Resumo: o presente trabalho aborda a possibilidade de responsabilização solidária de pessoas físicas ou naturais com base na Lei Anticorrupção, buscando responder quais as hipóteses em que tal solidariedade se aplica e se tal responsabilidade seria objetiva ou subjetiva.
Palavras-chave: Lei anticorrupção; responsabilidade solidária; pessoas naturais; responsabilidade objetiva; responsabilidade subjetiva.
Introdução
A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção – LAC, é um marco da maior importância no direito brasileiro em relação ao combate à corrupção.
As pessoas jurídicas foram alçadas pela LAC ao papel de protagonistas quando se trata de responsabilização por atos lesivos1 praticados contra a Administração Pública.
Todavia, a referida Lei, que completa seu primeiro decênio em 1º de agosto de 2023, não olvidou a pessoa física ou natural (nomenclatura aqui utilizada indistintamente), com previsão tanto de responsabilidade solidária direta (art. 3º) como em decorrência de desconsideração da personalidade jurídica (art. 14).
Este artigo tem como objetivo analisar apenas a responsabilidade solidária direta da pessoa física, ao passo que a desconsideração da personalidade jurídica será abordada em outro trabalho.
No capítulo seguinte, dissecaremos as hipóteses de responsabilização das pessoas naturais, com fundamento no art. 3º da LAC, fazendo-se breves apontamentos sobre um recente caso concreto.
Hipóteses de responsabilidade solidária da pessoa física e o caso Leonor
Dispõe o art. 3º da LAC que:
Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
A clareza da redação do dispositivo não deixa dúvida quanto à intenção do legislador em impedir que a pessoa natural se esconda sob o escudo da pessoa jurídica e que, consequentemente, não seja alcançada pela responsabilização pelos lesivos nela previstos.
De acordo com Juliano Heinen (2015, p. 93):
O artigo 3º da Lei nº 12.846/2013 admite a responsabilização, tanto da pessoa jurídica, como da pessoa natural envolvida na prática do ato ilícito. No caso, a relação geral entre ambas estabelece-se de maneira horizontal, ou seja, em concorrência. Sendo assim, nada impede que se tenha um regime de coautoria entre ambos os sujeitos.
[destaques no original]
Para Fabrício Rocha Bastos (2021, p. 25):
Embora a LAC tenha por finalidade precípua a punição de pessoas jurídicas, não se elimina a responsabilidade das pessoas naturais que de algum modo participam do ato lesivo à Administração Pública.
A Lei, portanto, ao cuidar da responsabilidade da pessoa física, não se restringiu à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, com regramento próprio trazido em seu art. 142, com notas peculiares em relação ao art. 50 do Código Civil.
Todavia, a interpretação do art. 3º, acima transcrito, deve ser feita com cuidado e metodologia, para se evitarem equívocos.
Percebe-se que a norma elenca os sujeitos passivos da seguinte forma: a) dirigentes, b) administradores e c) qualquer pessoa natural que tenha agido como autora (sozinha) ou em concurso de agentes, seja em coautoria (pratica o verbo do tipo) ou como partícipe (contribui sem realizar o verbo do tipo).
Dirigentes e administradores são os representantes das pessoas jurídicas, sendo que o nome do cargo será um ou outro conforme o tipo de ente abstrato. Em regra, as sociedades têm administradores e as associações e as fundações possuem dirigentes.
Como a menção legal à “autora, coautora ou partícipe” está no feminino e no singular, entendemos que se aplica apenas à terceira figura (qualquer pessoa natural), de modo que, por exclusão, os dirigentes e administradores podem responder mesmo não agindo em nome próprio, mas em nome e no interesse da pessoa jurídica representada (não seriam, nessa hipótese, autores, coautores ou partícipes). Para esses casos, no entanto, devem ser observadas as regras de desconsideração da personalidade jurídica, sob pena de se esvaziar a norma do art. 14, que prevê a ineficácia excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para atingir os administradores (que deve abranger também os dirigentes) e os sócios, por atos praticados com abuso da personalidade jurídica3.
A primeira conclusão a que se chega é que qualquer pessoa natural (o que obviamente inclui dirigentes, administradores e sócios) somente responderá de forma direta (leia-se: sem necessidade de desconsideração da personalidade jurídica), se praticarem atos em seu próprio nome, ou em excesso de ou infração de lei, contrato social ou estatutos, em aplicação analógica do art. 135 do CTN4.
Na desconsideração da personalidade jurídica há incidência da responsabilização pessoal (Haftung) sobre pessoa diversa daquela sobre a qual recai o débito (Shuld). Na responsabilidade direta, por ato próprio, ambas as figuras são imputáveis à mesma pessoa, ou às mesmas pessoas em concurso.
Uma segunda conclusão é a de que a pessoa física responderá pelos atos lesivos contra à Administração Pública independentemente da modalidade de sua atuação, se de modo individual (autoria) ou em concurso (coautoria e participação).
Essa possibilidade tem sido negligenciada pela doutrina e pelos operadores do direito.
Não podemos concordar com Heinen (2015, p. 93), que afirma que “a pessoa natural jamais poderá ser punida isoladamente pela Lei Anticorrupção, porque sempre deverá se ter a presença, no polo passivo da demanda, de uma sociedade” [destaques no original].
O equívoco já inicia pelo fato de que a pessoa jurídica não necessariamente será uma sociedade, pois a LAC não delimita a espécie de pessoa jurídica que estaria sujeita a suas disposições, de modo que abarca igualmente associações, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e, quando existia, as EIRELI’s, cuja corrente majoritária não a considerava como espécie de sociedade5. Apenas para exemplificar, ainda há a celeuma sobre a possibilidade ou não de pessoas jurídicas de direito público serem responsabilizados pela prática de ilícitos previstos na LAC, temática sobre a qual não vem ao caso debater-se neste trabalho.
Equivoca-se também o autor quanto à impossibilidade de a pessoa natural ser punida isoladamente, quando não esteja em concurso com uma pessoa jurídica, pois, como já dito, a própria Lei estabelece a sua responsabilização em caso de “autoria, coautoria e participação”. Se não fosse para admitir a atuação isolada da pessoa física, qual o sentido de o legislador promover essa distinção?
Outro autor segue a mesma linha de conclusão de Heinen (BASTOS, 2021, P. 25):
Em outras palavras: a responsabilidade da pessoa natural é subjetiva. Sendo assim, as pessoas jurídicas podem figurar sozinhas no polo passivo da ação, mas o contrário não é admitido.
Facilmente se nota a falha na correlação entre a premissa e a conclusão, pois a subjetividade da responsabilidade da pessoa natural está relacionada com a necessidade de demonstração de culpa, nada tendo a ver com a possibilidade ou não de ela figurar sozinha no polo passivo do processo de responsabilização, seja no âmbito judicial ou no administrativo.
Ainda mais categórica, conquanto errônea, é a afirmação de Spercel (2021, p. 150):
Em primeiro lugar, nota-se que as pessoas físicas estão excluídas do âmbito da Lei Anticorrupção Brasileira e, portanto, do devido processo penal-administrativo por ela instituído. Essa exclusão está expressa no art. 3º, que remete a responsabilidade dos dirigentes e funcionários das pessoas jurídicas elencadas no art. 1º à aplicação das leis próprias.
Ao contrário do que afirma o autor, o art. 3º da LAC, conforme já demonstrado neste trabalho, é expresso ao estabelecer a responsabilidade de “qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito”.
Quanto à casuística, tomamos por base o caso Leonor Soares, cujos documentos públicos se encontram disponíveis no site da Controladoria-Geral da União – CGU6, no qual o processo administrativo de responsabilização (PAR) foi arquivado em razão de a empresa Leonor Soares de Souza – ME não ser pessoa jurídica, mas empresária individual.
Para esclarecer melhor a respeito do caso, sem adentrar o mérito do processo, cujo teor pode ser consultado no link constante da nota de rodapé n. 6, traçamos um breve resumo da tramitação do processo em questão:
a comissão de PAR propôs a aplicação de penalidade de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, bem como, de modo equivocado, a desconsideração da personalidade jurídica, para atingir o patrimônio de sua administradora7;
seguiu-se manifestação técnica opinando pelo acatamento das proposições da comissão;
sobreveio despacho COREP sugerindo o arquivamento, fundamentando-se no voto que deu suporte à aprovação do enunciado 178 da Comissão de Coordenação de Correição (CCC) da CGU;
por fim, houve publicação do ato de arquivamento, Decisão nº 203, de 11/11/2021, no Diário Oficial da União nº 214, de 16/11/2021.
O trecho extraído do voto em questão argumenta que:
32. Como o empresário individual não é pessoa jurídica, mas pessoa física equiparada para os fins de registro no CNPJ e recolhimento de impostos, entende-se que a ele não se aplica a Lei Anticorrupção que é expressa ao estabelecer a sua aplicabilidade às pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional e estrangeira.
33. No mesmo sentido sugere-se para o caso do microempreendedor individual, ou seja, para este também não devem ser aplicadas as regras estabelecidas na Lei 12.846/2013.
Com a devida vênia, ousamos discordar do argumento em questão, pelo fato de a possibilidade de responsabilização da pessoa natural estar expressamente prevista na LAC, conforme demonstrado acima.
Tampouco há que se cogitar em restringir as pessoas físicas à responsabilização no âmbito judicial, pois a Lei em nenhum momento impõe, expressa ou tacitamente, tal restrição.
Como visto, sequer é necessário o concurso de pessoas, podendo a pessoa física ser responsabilizada mesmo que seja a única a praticar o ato lesivo, e com mais razão seria nos casos em que, conforme consta dos documentos disponibilizados, haja um esquema organizado para a prática de ilícitos previstos na LAC, com envolvimento de pessoas físicas e pessoas jurídicas em concurso.
Responsabilidade subjetiva das pessoas naturais por atos lesivos previstos na LAC
Como é sabido, no que se refere à responsabilidade das pessoas jurídicas, a LAC previu a forma objetiva, nos termos de seu art. 2º9.
No que se refere às pessoas físicas, há previsão expressa da responsabilidade por culpa (subjetiva) de dirigentes e administradores, conforme art. 3º, § 2º, que se transcreve:
§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.
Além de o elemento culpa estar expressamente previsto, o dispositivo estabelece a observância da proporcionalidade entre a sanção e a reprovabilidade e extensão da conduta do dirigente ou administrador.
Destaca-se que o legislador silenciou quanto à responsabilidade das demais pessoas naturais que venham a praticar (como autoras, coautoras ou partícipes) os atos lesivos previstos na LAC.
Nesse ponto, há três possíveis argumentos em favor da responsabilidade subjetiva. Em primeiro lugar, a regra geral em nosso ordenamento jurídico é a responsabilidade subjetiva, que dá lugar à modalidade objetiva somente quando a lei assim a prevê. Em segundo lugar, a Primeira Seção do STJ, no EREsp nº 131.805.1/RJ, ao tratar da responsabilidade administrativa por danos ambientais, à ausência de previsão de legal em sentido diverso, entendeu que há necessidade de comprovação de culpa10. Por último, para observância do princípio da isonomia, não se pode dar tratamento mais tênue aos representantes que praticam atos lesivos em nome da pessoa jurídica e mais gravoso às demais pessoas que venham a praticar os mesmos ilícitos.
Heinen (2015, 95) segue também no sentido de que a responsabilidade das pessoas físicas é subjetiva perante a Lei nº 12.846/2013, acrescentando que se trata de sistemática também adotada no direito norte-americano e na legislação de outros países.
Sidney Bittencourt (2019, p. 48), chega à igual conclusão, apesar de reduzir demasiadamente o alcance da responsabilidade da pessoa física à conduta dolosa, com o que não concordamos:
A redação de todo art. 3° não é das melhores, mas permite que se conclua que a lei tratou dirigentes, administradores e pessoas naturais envolvidos no ato de corrupção de forma diversa do tratamento oferecido às pessoas jurídicas, pois só os responsabiliza quando houver comprovação de ação com intenção de lesionar a Administração Pública. Em outras palavras, a lei fixa que a responsabilidade de dirigentes, administradores e pessoas naturais é subjetiva.
Conclusões
A título de arremate, verifica-se que é inegável que a pessoa natural pode sim ser responsabilizada por atos lesivos praticados contra a Administração Pública previstos na Lei Anticorrupção, ainda que sem concurso com uma pessoa jurídica, por disposição legal expressa, e que a doutrina e os operadores do direito necessitam analisar com total atenção a previsão contida no art. 3º da referida Lei.
Por outro lado, não se deve olvidar que, diferentemente do que é previsto para a responsabilização das pessoas jurídicas (responsabilidade objetiva), para as pessoas físicas, inclusive dirigentes e administradores, a responsabilidade é subjetiva, ou seja, dependerá sempre da demonstração de culpa.
Referências
BASTOS, Fabrício Rocha. Comentários à Lei Anticorrupção: Análise da Lei 12.846/13 – São Paulo: Editora Dialética, 2021.
BITTENCOURT, Sidney. Comentários à lei anticorrupção Lei 12.846/2013. 2. ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
BRASIL. Lei Federal n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm.
_____. Lei Federal n. 12.846, de 1º. de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm.
_____. Lei Federal n. 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Lei da Liberdade Econômica). Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm.
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO (CGU). Processo Administrativo de Responsabilização n. 00190.110841/2020-96. Disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/handle/1/73506?locale=de.
HEINEN, Juliano. Comentários à lei anticorrupção. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
SPERCEL, Thiago A. Lei Anticorrupção e Direito Empresarial: repressão à corrupção em grupos empresariais. Belo Horizonte: Editora Dialética, 2021.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2013.
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Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo:III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
(...)︎
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.︎
Para Marlon Tomazette (2013, p. 239) a desconsideração da personalidade jurídica é “a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por estes”.︎
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.︎
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Como afirma Modesto Carvalhosa (2015, p. 60, apud SPERCEL, 2021, p. 150-151): “incluem-se nesse rol as pessoas jurídicas com fins sociais, políticos (partidos políticos), filantrópicos, assistenciais e associativos e nelas as organizações não governamentais (ONGs) como as regulamentadas (Organizações Sociais de Saúde – OSSs e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs); as fundações, sejam privadas, sejam públicas constituídas como pessoas jurídicas de direito privado; os institutos; as irmandades; e as associações abertas ou fechadas, com fins corporativos ou comunitários que atendem a interesses dos seus associados ou da coletividade, nos planos civil, acadêmico, cívico, religioso, político, confessional, cultural, científico ou técnico. Nesse espectro estão as associações de classe, como os sindicatos e as suas federações e confederações, patronais ou de trabalhadores, bem como as organizações sociais que tais entidades mantêm, como aquelas do Sistema S. Também estão incluídos nesse elenco os fundos de pensão e os fundos assistenciais constituídos para benefícios presentes e futuros (aposentadoria) de seus participantes no seio das respectiva pessoa jurídica, pública ou privada [...] Da mesma forma, as congregações e as igrejas confessionais de todos os credores e as associações e entidades por elas financiadas ou com elas relacionadas.”︎
Disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/handle/1/73506?locale=de.︎
Tratando-se de empresa individual, sem personalidade jurídica própria, não há que se falar em desconsideração, pois não há como se desconsiderar o que não existe.︎
O enunciado tratava da aplicação da LAC à EIRELI, figura extinta do nosso ordenamento pela Lei nº 14.382/2022, que, em seu lugar, criou a sociedade limitada unipessoal (art. 1.052, § 2º, do Código Civil).︎
Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.︎
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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA SUBMETIDOS AO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DE DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. 1. Na origem, foram opostos embargos à execução objetivando a anulação de auto de infração lavrado pelo Município de Guapimirim - ora embargado -, por danos ambientais decorrentes do derramamento de óleo diesel pertencente à ora embargante, após descarrilamento de composição férrea da Ferrovia Centro Atlântica (FCA). 2. A sentença de procedência dos embargos à execução foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pelo fundamento de que "o risco da atividade desempenhada pela apelada ao causar danos ao meio ambiente consubstancia o nexo causal de sua responsabilidade, não havendo, por conseguinte, que se falar em ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo do auto de infração que lhe fora imposto", entendimento esse mantido no acórdão ora embargado sob o fundamento de que "[a] responsabilidade administrativa ambiental é objetiva". 3. Ocorre que, conforme assentado pela Segunda Turma no julgamento do REsp 1.251.697/PR, de minha relatoria, DJe de 17/4/2012), "a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano". 4. No mesmo sentido decidiu a Primeira Turma em caso análogo envolvendo as mesmas partes: "A responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador" (AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe de 7/10/2015). 5. Embargos de divergência providos.
(STJ - EREsp: 1318051 RJ 2012/0070152-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/05/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/06/2019 RSTJ vol. 254 p. 168)︎
