MODELO DE TAXA DE CORRETAGEM INDEVIDA E RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS
AO INSIGNE JUÍZO DO _º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE XXX
JUSTIÇA GRATUITA
xxx, brasileiro, casado, autônomo, com carteira de identidade RG nº xxx , portadora do CPF de nº xxx, com endereço na Rua xxx, CEP nº xxx, vem a presença de Vossa Excelência, por intermédio do seu advogado com instrumento de mandato em anexo (Doc. 01), propor a presente:
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
Em face da xxx, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n º xxx, sediada à Rua xxx, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos
DOS FATOS
O Requerente no dia 20/11/2019 dirigiu-se até a vendedora Requerida, com intuito de obter o imóvel Vila Velha IV, quadra 105, lote, 13, na Rua xxx, com área de 250 metros, registrado sob a matrícula xxx
Após um vislumbre da oferta apresentada pela Requerida, o Requerente se interessou pelo lote, vindo a firmar promessa de compra e venda, conforme contrato assinado pelas partes anexado ao processo.
Assim sendo, tem-se que o Requerente firmou promessa de compra e venda do imóvel, o preço total do imóvel é de R$ 236.253,33 (duzentos e trinta e seis mil reais e duzentos e cinquenta e três reais e trinta e três centavos), e R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos) pagos a título de corretagem.
O requerente pagou a requerida o valor total de R$ 15.458,30 (quinze mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos), conforme a planilha de pagamento abaixo:
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Assim, o Requerente manteve as prestações mensais até a competência do mês de outubro de 2020. Constata-se, portanto que o Autor pagou a Requerida um total de R$ 15.458,30, (quinze mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos), conforme documentos de comprovação de pagamento em anexo
Assim sendo, os pagamentos não puderam ser mantidos em razão do reajuste IGPM 2020 - Índice Geral de Preços do Mercado somados ao reflexões da pandemia e a um problema de saúde grave, necessitando de afastamento de atividade de esforço repetitivo, fato este comprovado até mesmo pelo INSS, visto que o Requerente recebeu até auxílio incapacidade temporária.
Constata-se, portanto, que o Requerente não conseguiu manter os pagamentos das prestações mensais referentes ao contrato chegando a realizar algumas renegociações do débito.
Vale ressaltar que durante o ano de 2019 e 2020, alguns valores foram renegociados para que o Requerente pudesse pagar, entretanto no ano 2021 os boletos pararam de chegar e a Requerida não quis mais firmar acordo com o Requerente, para que o mesmo continuasse pagando sua dívida, após este fato o Requerente entrou em contato com a Requerida através de ligação telefônica e lá foi informado que seu contrato havia sido cancelado por inadimplência e vendido para outra pessoa, quando questionou sobre a DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO O MESMO FOI INFORMADO QUE NÃO HAVERIA NENHUMA DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO, o que contraria a CLÁUSULA 4 do contrato, que estabelece que em caso de rescisão os valores serão restituídos.
Portanto, constata-se que a Requerida se aproveitou da situação vivenciada pelo Requerente na qual sem notificar o mesmo rescindiu seu contrato e não restituiu nenhuma quantia paga pelo Requerente.
Além do mais, no caso houve outra questão relevante que decorre da TAXA DE CORRETAGEM, sendo que está totalmente desvirtuada, o que geraria um ônus extremamente excessivo para o Requerente, tendo em vista que na hipótese dos autos a cobrança dessa TAXA DE CORRETAGEM é ilegal.
Ocorre que o Requerente foi juntamente com sua esposa, na reta do Vale Encantado, onde localizavam-se os containers no loteamento, lá todos os vendedores presentes estavam UNIFORMIZADOS com sendo prepostos da Requerida, chegando lá o Requerente foi atendido por xxx, o qual lhe passou a proposta para o financiamento do lote e posteriormente o financeiro aprovou a venda, sendo assim em nenhum momento procurou um corretor ou uma agência de corretagem para fechar o negócio, porém a parte Requerida se aproveitou da hipossuficiência do Consumidor para lhe impor o pagamento da taxa de corretagem conforme contrato em anexo, o que vai de encontro às normas vigentes inclusive com recentes julgados da corte superior estatal.
Isso tudo em razão de que, se o Requerente foi na SEDE da própria empresa e se algum momento foi atendido por um corretor, este estava a serviço da empresa Requerida, que deve ser responsabilizada pelo pagamento os seus prepostos.
A ILEGALIDADE DA TAXA DE CORRETAGEM está escancarada no tópico 4 do quadro resumo do próprio instrumento contratual, avençado entre as partes, posto que o referido instrumento consta a TAXA DE CORRETAGEM (Denominada Sinal e Comp. Sinal) PAGO DIRETAMENTE À REQUERIDA QUE SE INCUMBIU DE REPASSAR OS VALORES A SEUS PREPOSTOS, no valor de R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos). Veja-se:
Dito tudo isto não pode a empresa Requerida reter a integralidade do valor recebido, , tais atos beneficiam apenas a Requerida em face de onerosidade excessiva do Requerente, diante todo exposto necessário se fez o ajuizamento da presente demanda, para garantir que a Requerida não se enriqueça ilicitamente.
II – DO DIREITO
II. I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O Requerente não possui recursos financeiros suficientes para arcar com as custas processuais, conforme declaração de hipossuficiência anexa e a própria situação fática do processo que demonstra sua vulnerabilidade econômica.
Preconiza a Carta da República no Art. 5º da CF nos termos seguintes: “LXXIV- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”
Desta forma, o Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, dispõe o seguinte:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
Nesse enfoque, é altamente ilustrativo mencionar os seguintes arestos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA NEGADO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA JUNTADA AOS AUTOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO. A juntada de declaração de hipossuficiência pela parte que requer o deferimento do benefício da Justiça Gratuita basta ao magistrado para a concessão da benesse, nos termos do art. 4º da Lei n. 1.060, de 1950. (TJ-SC - AI: 246232 SC 2009.024623-2, Relator: Lédio Rosa de Andrade, Data de Julgamento: 26/11/2009, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n., de Lages).
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA INICIALMENTE INDEFERIDA - MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO FINANCEIRA - NÃO FAZ COISA JULGADA - ALEGAÇÃO EM QUALQUER MOMENTO E INSTÂNCIA - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - DISPENSÁVEL A INSCRIÇÃO EM PROGRAMAS SOCIAIS OU ESTADO DE NECESSIDADE - CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR NÃO IMPEDE A ASSISTÊNCIA GRATUITA - SUFICIENTE A SIMPLES DECLARAÇÃO DE POBREZA - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO POR MAIORIA DOS VOTOS. 1. A justiça gratuita pode ser requerida a qualquer momento ou instância, para isso basta que o requerente afirme não possuir situação financeira que lhe permita arcar com as custas da justiça. 2. A situação financeira não faz coisa julgada, podendo se modificar a qualquer momento. 3. Não há necessidade de comprovação do estado de pobreza, tampouco de estado de necessidade ou inscrição em programas sociais. 4. A constituição de advogado particular não é razão para se indeferir a assistência judiciária gratuita. 5. A simples declaração de pobreza é suficiente para se deferir a assistência gratuita. 6. Recurso que se dá provimento, por maioria de votos.(TJ-PE - AI: 3175420 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2013)
Leciona o insigne doutrinador Nelson Nery Júnior, de forma incisiva, defende a existência da gratuidade processual como pressuposto basilar do acesso do cidadão à Justiça:
A isenção das custas e honorários ao beneficiário da assistência judiciária (LAJ 3º) não constitui ofensa à isonomia. Haveria vedação do acesso à justiça caso se obrigasse o necessitado a pagar as despesas processuais. (Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 134).
Por fim, diante de todos as previsões Contidas na Carta Maior, bem como lei infraconstitucional, doutrina e jurisprudência, o Requerente pede os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração acostada nos presentes autos, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais, conforme declaração de hipossuficiência acostada aos autos.
II.II DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Inicialmente, faz-se necessário demonstrar que o Requerente é consumidor nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor – CDC, dado que adquiriu produto (imóvel) da Requerida como destinatário final, que conforme o art. 3º do mesmo diploma legal, a Requerida figura como Fornecedora, dado que é uma pessoa jurídica que desenvolve atividade de venda de produtos e serviços.
Portanto, sendo o Requerente consumidor final dos serviços prestados pela Requerida que, por sua vez é fornecedora, ante a sua destinação à prestação de serviços imobiliários, o Requerente faz jus à utilização das normas do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor à demanda em questão em relação a Requerida.
II.III DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No caso em tela, há uma nítida relação de consumo entre os litigantes, posto que o litígio discute uma relação decorrente de um contrato consumerista de compra e venda de um imóvel, onde o fornecedor é pessoa jurídica de direito privado.
Portanto, fixa o art. 6 incisos VIII do Código de Defesa do Consumidor, um dos direitos básicos do consumidor, no qual é o direito à inversão do ônus da prova em seu favor, permitindo ao juiz que desconsidere as regras gerais sobre a distribuição do ônus da prova, cabendo ao Requerido o encargo de comprovar a não veracidade daquele fato, sob pena de procedência do pedido.
O Requerente colaciona à presente ação os meios de prova que estão a sua disposição, tais como: Contrato de promessa de compra e venda do imóvel; nota fiscal de pagamento; comprovantes de demonstrativo de pagamento; laudo médico das enfermidades sofridas.
Assim, tais documentos fazem com que as alegações trazidas sejam verossímeis, no entanto, o Requerente não tem acesso a mais informações intimamente ligadas à profissão da Requerida, motivo pelo qual se faz necessário a inversão do ônus da prova.
Portanto, é hipossuficiente, pois não dispõem das informações minuciosas que constariam apenas no sistema dos Requeridos, se fazendo necessário a inversão do ônus da prova com fundamento no art. 6º, inciso VIII do CDC, para garantir o direito constitucional do contraditório eficiente.
Ante o exposto, requer a inversão do ônus da prova conforme dispõe o dispositivo legal trazido.
III- DOS DANOS MATERIAIS
Conforme consta no DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTOS o Requerente pagou o valor total de R$ 15.458,30 (quinze mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos), sendo que desse valor R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos) foram pagos à título TAXA DE CORRETAGEM.
Contudo, após o cancelamento unilateral do contrato, nenhum valor foi restituído ao requerente, portanto o PROBLEMA SURGE QUANDO A REQUERIDA NÃO RESTITUI OS VALORES QUE O REQUERENTE TERIA DIREITO CONFORME CLÁUSULA 7 DO CONTRATO, observado que a rescisão partiu da Requerida.
Portanto, nos termos da CLÁUSULA 7 do contrato firmado entre as partes é devido ao Autor a restituição de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, in verbis:
Assim sendo, é devida a restituição da quantia referente a 90% dos valores pagos pelo Requerente, o que perfaz o valor de R$ 13.912,47 (treze mil novecentos e doze reais e quarenta e sete centavos).
III. II – DA ILEGALIDADE DA RETENÇÃO DA COBRANÇA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM E “SATI” – HIPÓTESE DE VENDA CASADA
Inexiste o serviço individualizado prestado pela Requerida para justificar a cobrança das taxas de comissões de corretagem, pois o consumidor foi atendido diretamente pelos profissionais da própria requerida.
O art. 722 do Código Civil, é possível notar que a relação obrigacional existente no contrato de corretagem se estabelece entre o corretor e o comitente. O terceiro interessado no negócio, no caso, os Requerentes, que compareceu por livre e espontânea vontade no site da construtora, não faz parte da relação de corretagem.
Leciona Araken de Assis:
“Respeitada a natureza do contrato de corretagem, que pressupõe a obrigação de o corretor obter para a incumbente determinado negócio (art. 722), desaparece toda dúvida acerca do devedor da comissão: trata-se da pessoa que contratou o corretor. Ao proposito, assentou a 1º Turma do STF: “A comissão constitui obrigação a cargo de quem incumbe a realização da corretagem. Via de regra, a comissão do corretor é devida pelo vendedor”. No mesmo sentido, a 4º Turma do STJ proclamou o seguinte: “EM PRINCÍPIO, QUEM RESPONDE PELO PAGAMENTO DE COMISSÃO É AQUELE QUE CONTRATOU O CORRETOR, OU SEJA, O COMITENTE” (ASSIS, Araken. Contratos Nominados. 2º ed. Editora Revista dos Tribunais, 2009) Grifo Nosso.
Todavia, a anuência do consumidor em suportar o ônus da comissão de corretagem não deve ser tomada como válida, pois obviamente que a conclusão do negócio apenas poderia ocorrer nos exatos termos expostos pelas empresas Requerida, o que constitui nítida venda casada, diante do condicionamento de produto com serviço, incluída no rol das práticas abusivas do artigo 39, I do CDC.
Ainda, qualificando a ilegalidade na cobrança comissão de corretagem, o tema chegou ao Egrégio Supremo Tribunal Federal -STF:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABUSIVIDADE. (...). Não há dúvida que os serviços cobrados pela ré não foram claramente individualizados ao consumidor, que compareceu na vendedora com o escopo exclusivo de adquirir bem imóvel. Não se compreende, portanto, a necessidade de intermediação do negócio por corretor, afinal, insista-se, o COMPRADOR PROCUROU DIRETAMENTE O VENDEDOR, bastando a concretização do negócio por intermédio de funcionários da vendedora. Ora, tanto a CORRETAGEM QUANTO OS DEMAIS SERVIÇOS FORAM IMPOSTOS PELA FORNECEDORA AO CONSUMIDOR, CONFIGURANDO-SE INDISPUTÁVEL VENDA CASADA, repudiada pela legislação que rege as relações de consumo. Se é assim, a devolução do valor referido é medida de rigor, porque a contratação foi imposta indevidamente, não se olvidando que no caso específico da corretagem. (STF; RE nº 823.319/SP; Luiz Fux; Julgamento: 10/09/2014; Grifamos).
O E. Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP:
“Compromisso de Compra e Venda. Comissão de Corretagem. Inadmissibilidade. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Nulidade de cláusula contratual abusiva ou onerosa ao consumidor. Comissão a ser suportada pelo vendedor. Recurso improvido. (...). Tornou- se usual nos dias atuais embora nitidamente abusiva a prática de empurrar para o comprador o pagamento de comissão de corretagem de imóvel a ser ainda construído, pelo valor total do negócio como se pronto já estivesse. Quer dizer, não só o comprador paga a comissão que deveria ser paga pelo vendedor este é que contratou a empresa corretora, para ele é que a empresa trabalha -, como igualmente paga sobre o todo, que ainda nem existe. (...) Mas se o adquirente com ela não concordar, simplesmente a transação não será concretizada, assim o incorporador se livrando, desde logo, de pesado. Privilegiadíssima a situação do corretor, que ganha até sobre o que ainda nem existe”. (TJSP; Apelação nº 0014153-42.2012.8.26.0576; 08ª encargo. Forma nítida de coação indireta, convenha-se. Câmara de Direito Privado; Relator Luiz Ambra; Julgamento: 10/04/2013).
No caso, o requerente buscou diretamente a requerida, o que lhes fez serem cobrados indevidamente na forma do art. 39,I do CDC.
É de se verificar que, ou o promitente comprador aceita essa prática ilícita, mediante a quitação de elevadas taxas, ou simplesmente não há negócio.
Consequentemente, as quantias pagas a título de comissão de corretagem, devem ser restituídas integralmente, inclusive dobradas, vez que configurada a hipótese de venda casada, que, como já visto, é combatida veemente pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC.
III. III - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA TAXA DE CORRETAGEM INDEVIDA
Foram pagos indevidamente a título de TAXA DE CORRETAGEM o valor de R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos).
Confere a Lei 8.078/90 (código de defesa do consumidor), diante do acontecido supracitado acima, em que a Requerente pagou por um serviço que não utilizou em nenhum momento, possui direito de receber não só a quantia paga, mas o dobro de seu valor, conforme artigo 42, parágrafo único, no qual diz:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Nesse entendimento, o Requerente faz jus a indenização de R$ 13.999.94 (treze mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e quatro centavos), equivalente ao dobro de R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos).
DOS DANOS MORAIS
O Requerente por conta de tudo vivenciado sofreu prejuízos na sua vida pessoal, pois se preparou e organizou para construir um imóvel naquele lote com sua esposa, prejuízos na sua vida pessoal pois tal fato gera um trauma ao Requerente que em futuras compras ficará traumatizado com medo de novamente realizar uma compra e ter seu dinheiro retido, além do mais o prejuízo foi no seu escopo financeiro, como se sabe excelência nos dias atuais é extremamente complicado conseguir tais valores, o Requerente teve que laborar duro, se programar economicamente para cumprir com as prestações e a Requerida simplesmente se apossou de tudo, do seu sonho de ter sua casa própria e do seu dinheiro.
Ora excelência o Requerente foi a única vítima desse negócio jurídico, pois teve problemas de saúde conforme documentos em anexo, mesmo enfrentando essas enfermidades o Requerente tinha interesse em continuar pagando as parcelas mensalmente, todavia a Requerida agiu de má-fé reteve a totalidade dos valores pagos mesmo tendo cláusula expressa de devolução de valores em caso de descumprimento contratual.
Assim, nos termos dos tribunais pátrios, que por sua vez, têm tido um entendimento uníssono, que visa restituir esse dano causado de forma abusiva aos consumidores, veja-se:
"Os contratempos naturais e até mesmo singelos desencontros de nossas relações em sociedade, de forma esporádica e avulsa, não podem ser comparados a práticas rotineiras de empresas que tratam as pessoas como cidadãos de segunda classe, economizando em capacitação de atendentes e em tecnologia, que juntos poderiam ser tão eficientes para resolver problemas como o são para oferecer e vender produtos e serviços. Para isso, as linhas estão sempre disponíveis, os sistemas estão sempre no ar e o atendimento tem início, meio e fim, numa única ligação. Quando, todavia, se quer exercer algum direito legítimo que possa de alguma forma contrariar os interesses do fornecedor, a regra é que os caminhos sejam tortuosos e turbulentos, fazendo da eficiência e satisfação do usuário uma espécie de loteria."1
(Grifos acrescidos).
Tal entendimento descreve de forma sucinta e acertada a forma com que o Requerente foi tratado, haja vista que ao tentar renegociar a dívida, para poder obter o seu sonhado imóvel nos exatos moldes da oferta antes proposta, ciente que o mesmo só ficou inadimplente por foça maior, que no caso em comento foi uma doença gravíssima que impediu o mesmo de exercer seu labor e uma pandemia que dificultou a vida de todos os brasileiros, posteriormente quando se recuperou foi renegociar a dívida, entretanto seus sonhos foram frustrados.
Assim, como visto, demonstra-se que o Requerente de fato suportou danos morais pelo descaso aos seus direitos e a sua personalidade, dado que houve uma recusa injustificada na devolução da totalidade dos valores pagos.
Assim, como visto, demonstra-se que o Requerente de fato suportou danos morais pela rescisão do contrato, dado que o existia uma expectativa para obtenção do imóvel, ademais a recusa na devolução da quantia investida pelo Requerente chega ser ultrajante, visto que a Requerida não pode reter todo o valor investido pelo Requerente.
Para Flavio Tartuce:
“A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como lesão a direitos da personalidade, sendo essa a visão que prevalece na doutrina brasileira. Alerte-se que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais”
Portanto, nos ensinos de Flavio Tartuce, o Requerente carece de reparação ao dano moral que lhe causou, qual seja, a desestabilização financeira repentina em sua vida, o stress ocasionado por toda situação vivenciada, mas fora severamente a perda do tempo util.
Este desgaste fica perfeitamente demonstrado, pois que o Requerente sempre tentou por diversas vezes entrou em contato afim de renegociar a dívida ou até mesmo transferir o valor pago para outro terreno e continuar pagando as prestações.
Tais condutas da Requerida gera a obrigação de indenizar em danos morais em virtude do dano, perda do tempo útil, que lhe causaram sentimento de impotência que certamente lhe causa abalo sentimental e moral que carecem e merecem de ser ressarcidos.
Entende-se perda do tempo útil o desperdiçado pela parte hipossuficiente da relação de consumo e, inclusive, qualquer outra situação que ocasione dano quanto ao tempo irrecuperável do indivíduo, que necessita alterar suas atividades regulares, isto é, com desvio da produção. Corrigível, todavia, por meio de indenização.
Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:
Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (...) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para “resolver um problema criado “exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (...) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual," a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal "justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um" padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade ", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em 25/04/2018, vem em consonância com esse pensamento e já reconheceu por diversas vezes o direito do consumidor a ser indenizado pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor, veja-se:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.260.458 - SP (2018/0054868-0) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADVOGADOS : PATRICIA FREYER - SP348302 GUSTAVO DAL BOSCO E OUTRO (S) - SP348297 SOC. de ADV. : DAL BOSCO ADVOGADOS AGRAVADO : MARCIA RENATA DE NOBRE ADVOGADO : CRISTIANE FERREIRA ABIRACHED ROMAN PRADO - SP169184 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. 1. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 2. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. MESMO ÓBICE SUMULAR. 3. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por Banco Santander (Brasil) S.A. desafiando decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que não admitiu o processamento do recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 344): RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Contrato de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária de bem imóvel. Lançamento indevido de encargos bancários, porque resultantes exclusivamente de falha operacional do banco. Situação que extrapolou o mero aborrecimento do cotidiano ou dissabor por insucesso negocial. Recalcitrância injustificada da casa bancária em cobrar encargos bancários resultantes de sua própria desídia, pois não procedeu ao débito das parcelas na conta corrente da autora, nas datas dos vencimentos, exigindo, posteriormente, de forma abusiva, os encargos resultantes do pagamento com atraso. Decurso de mais de três anos' sem solução da pendência pela instituição financeira. Necessidade de ajuizamento de duas ações judiciais pela autora. Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. Preservação da indenização arbitrada, com moderação, em cinco mil reais. Pedido inicial julgado parcialmente procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do recurso especial, o recorrente alegou ofensa aos arts. 186, 336, 824, 927, 944, 945 e 1.425 do CC/2002. Sustentou que a agravada, mesmo sabedora da sua situação de inadimplência e, portanto, da configuração da mora, somente postula a Consignação de valores que entende devidos, valendo-se deste procedimento para reaver a posse do bem e procrastinar o pagamento do montante total do débito. Afirmou, ainda, que não houve conduta ilícita a ensejar o pagamento de indenização por danos morais. Pleiteou, subsidiariamente, sua redução. Não foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fl. 401). O Tribunal local inadmitiu o processamento do recurso especial pela incidência da Súmula n. 7 do STJ. Irresignado, o recorrente interpõe agravo refutando o óbice apontado pela Corte estadual. Sem contraminuta (e-STJ, fl. 413). Brevemente relatado, decido. Inicialmente, vale pontuar que o presente recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado n. 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". O Tribunal estadual, ao dirimir a controvérsia, concluiu que ficaram caracterizados o ato ilícito e o consequente dever de indenizar, conforme se colhe dos excertos do aresto recorrido (e-STJ, fls. 346-349): É que, consoante emerge cristalino dos autos, comunicou a autora ao banco a regular disponibilização em sua conta bancária dos valores necessários à quitação das parcelas dos meses de novembro e dezembro de 2010, e de fevereiro de 2011 (fls. 87/91), solicitando imediatas providências para que fossem cessadas as cobranças de encargos bancários por suposto inadimplemento de aludidas prestações, cujo valor total, sem contribuição da autora para tanto, apenas foi debitado em sua conta em 23 de março de 2011, acrescido, ainda assim, de encargos relativos ao pagamento em atraso, que, no momento da propositura da ação, correspondiam a R$ 5.043,36. É certo, de igual modo, que, em momento precedente ao ajuizamento desta ação, já havia a autora demandado o réu pela cobrança indevida da parcela do mútuo com vencimento no dia 31 de janeiro de 2013, tendo sido realizada composição amigável entre as partes (fls. 127/130) para o reconhecimento de quitação desta prestação, além da obrigação do banco de excluir o nome da recorrida do cadastro dos inadimplentes. Não satisfeito e agindo com total descaso com a consumidora, insistiu o banco na cobrança de encargos abusivos, sob a infundada alegação de que agiu no exercício regular de direito, tendo em vista a alegada legitimidade das tarifas exigidas por serviços efetivamente usufruídos pela autora, conquanto motivada sua recusa em efetuar o pagamento de despesas cuja cobrança não lhe podia ser atribuída [a autora comprovou o depósito de valores suficientes para a quitação das parcelas posteriormente exigidas pelo banco réu (novembro e dezembro de 2010 e fevereiro de 2011- fls. 24 e 27)], o que escancara a ilegitimidade de aludidos lançamentos a débito na conta corrente da recorrida, ante a comprovação de que o descontrole da conta decorreu da desídia da casa bancária, que deixou de efetuar, na época oportuna, os débitos dos valores pertinentes, sobrevindo a cobrança única e integral de tais valores (fls. 28), mas acrescida, abusivamente, de encargos bancários indevidos (fls. 28/40). Isto assentado, bom é realçar que a situação vivenciada pela autora realmente extrapolou o simples dissabor resultante de insucesso negocial, visto que foi a consumidora obrigada a entrar em contato com a central de atendimento do banco e ajuizar a presente ação com a finalidade da consignação do valor das parcelas do contrato em cotejo para evitar nova restrição cadastral a seu nome (fls. 87), além da iminência de execução do contrato, na forma prevista nos artigos 26 e 27, da Lei n. 9.514/97 (fls. 104, cláusula vigésima primeira), cumprindo observar, ainda, que, durante anos, teve a autora que se submeter a penalizantes percalços para conseguir a exclusão de encargos bancários abusivamente lançados em sua conta corrente, por ela devidamente contestados e que não foram espontaneamente reembolsados pelo réu, sob a infundada alegação de que a sua exigibilidade era proveniente de exercício regular de direito por consubstanciar serviços efetivamente usufruídos pela autora. Ademais, não há se cogitar no caso da caracterização de ato de terceiro hábil a constituir fator excludente da responsabilidade civil do banco, porquanto não se cuida aqui de fato imprevisível e inevitável ou, mesmo, de intensidade tamanha que tenha se prestado a excluir a liberdade de ação do causador direto do dano, mesmo porque, como é sabido, o fato de terceiro somente materializa excludente da obrigação de indenizar quando for a causa exclusiva do prejuízo, o que, evidentemente, não ocorreu no caso em análise, como antes salientado. Aliás, releva considerar que se cuida aqui de responsabilidade objetiva da instituição financeira ré, por força da aplicação do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, estando, no caso em exame, a obrigação de indenizar assentada na demonstração da conduta desidiosa do banco, na configuração do dano moral à consumidora e no nexo de causalidade entre a falha do serviço e o resultado lesivo imposto à autora, consubstanciados tais pressupostos, como assinalado, na ação negligente da instituição financeira, que, por defeito operacional do serviço disponibilizado à consumidora, lançou por relevante período de tempo encargos bancários indevidos na conta corrente da autora. Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] . (...) Com efeito, a abusiva cobrança de encargos bancários indevidos e a recalcitrância injustificada por tempo expressivo [três anos] do réu em proceder a cessação desta exação e o espontâneo ressarcimento à correntista, constitui injusta agressão, porquanto privou a autora de utilizar o seu tempo disponível na forma que melhor lhe aprouvesse, de molde a provocar sofrimento psíquico que molesta direitos inerentes à personalidade, vulnerando seu patrimônio moral, a justificar a reparação almejada. (...) Indisputável, destarte, a configuração dos danos morais indenizáveis, bem é de ver que considerado o critério de que a indenização não deve prestar-se ao enriquecimento ilícito, mas considerando o aspecto inibitório da condenação ora enfocada, em relação ao autor do ilícito, a fim de que invista na qualificação de seus prepostos, de sorte a aprimorar seus procedimentos, não há se olvidar, de outra parte, do caráter compensatório da reparação, de molde a possibilitar sentimento que se preste ao menos a mitigar o sério constrangimento suportado pela vítima da injusta ofensa, afigurando-se, sob tal perspectiva, razoável o arbitramento da indenização em cinco mil reais. Nesse contexto, reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal, quanto à existência de ato ilícito e a redução do quantum indenizatório, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor do advogado da parte ora recorrida em 2% sobre o valor da condenação. Publique-se. Brasília-DF, 05 de abril de 2018. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator. (STJ - AREsp: 1260458 SP 2018/0054868-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 25/04/2018)
Portanto, não há dúvidas de que o transtorno sofrido pela Requerente em decorrência de RESCISÃO POR CONTA UNILATERAL da Requerida, que não quis renegociar a dívida, tão pouco transferir sua cota paga para outro terreno.
Com isso o Requerente ensejou a indenização ao valor de $ 20.000,00 (vinte mil reais), pela perda do seu tempo útil.
Ressalta-se que este valor já é sopesando a possibilidade da Requerida e o dano moral causado ao Requerente, dado que a mesma é uma grande empresa e não se pode aceitar que tais condutas que feriram o direito do Requerente seja considerado como mero aborrecimento.
DOS PEDIDOS
Ex positis, requer e pede a Vossa Excelência:
Que seja deferida a JUSTIÇA GRATUITA com fundamento no art. 98 do CPC, além da condenação da Requerido ao consequente pagamento de custas e honorários, se houver;
A citação da Requerida para comparecer na audiência de conciliação e, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias;
A condenação da Requerida em DANOS MATERIAIS a RESTITUIÇÃO DE 90% DO VALOR TOTAL PAGO PELO REQUERENTE CONFORME CLÁUSULA 7 DO CONTRATO, o que corresponde ao valor de R$ 13.912,47 (treze mil, novecentos e doze reais e quarenta e sete centavos).
O reconhecimento e declaração da ilegalidade da cobrança da TAXA DE CORRETAGEM;
Requer a condenação da Requerida em DANOS MATERIAL ao pagamento do valor de R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos), referente a devolução da TAXA DE CORRETAGEM cobrada ilegalmente;
e.1 - A condenação da Requerida ao pagamento da REPETIÇÃO DO INDÉBITO do valor cobrado de forma indevida com fulcro no art. 42 do código de defesa do consumidor, tendo assim de arcar com o pagamento do valor R$ 13.999.94 (treze mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e quatro centavos), equivalente ao dobro de R$ 6.999,97 (seis mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos).
Requer, ainda, a condenação das Requeridas a título de DANOS MORAIS ao valor não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil c/c inciso VI do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor;
Que seja reconhecida a RELAÇÃO DE CONSUMO dos artigos 2º e 3º do CDC entre a Requerente e a Requerida nos termos dos fundamentos da presente ação;
A concessão da INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no art. 6º inciso VIII do CDC;
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Oportunamente, requer que a condenação pecuniária seja acrescida de correção monetária a partir da data do arbitramento, conforme Súmula 392 do STJ, e juros legais incidindo desde o evento danoso, como preceitua a Súmula 54 do STJ;
Protesta provar todo o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, em especial documental suplementar, testemunhal e demais, nos termos do código de processo civil;
Dá-se a causa o valor de R$ 47.912,41 (quarenta e sete mil, novecentos e doze reais e quarenta e um centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
Local. Data
