BOLWERK, Aloísio Alencar. A Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo. In: ______. Hermenêutica e interpretação do Direito Civil. 1. ed. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018. 19 folhas.
CREDENCIAIS DO AUTOR
Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário do Triângulo (2003) e estudos pós-graduados em Direito Público pela Universidade Castelo Branco (2005). É Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos (2008) e Doutor em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2016). Atualmente é professor adjunto da Fundação Universidade Federal do Tocantins (UFT) e Professor Visitante e Avaliador da Escola Superior da Magistratura Tocantinense (ESMAT). Foi Membro do Conselho de Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas (2008-2010), Coordenador Adjunto Pós- Graduação Lato Sensu em Teoria e Prática do Direito Privado pela ESMAT (2018-2020) e Coordenador Geral do Curso de Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Paraíso do Tocantins (2010-2018). Atua nas áreas de Hermenêutica Jurídica, Direito Civil, Direito Constitucional e Direito do Consumidor, tendo como cerne da sua linha de pesquisa a Hermenêutica Jurídica. É membro do corpo editorial da Revista Vertentes do Direito, Revista Sítio Novo - IFTO e foi membro da Editora da Universidade Federal do Tocantins. Possui orientações concluídas de 8 dissertações, 9 monografias de aperfeiçoamento/especialização e 84 trabalhos de conclusão de curso. Publicou 39 artigos em periódicos, 5 livros e 10 capítulos de livros, dentre eles:
RIBEIRO, G. C. L. (Org.) ; REIS, G. T. S. (Org.); BOLWERK, Aloísio Alencar (Org.) . Tópicos Avançados em Direito Internacional. 1. ed. Brasília: OAB - Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Federal, 2019. 203p .
BOLWERK, Aloísio Alencar. Hermenêutica e interpretação do Direito Civil. 1. ed. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018. 264p .
BOLWERK, Aloísio Alencar; RAMOS, L. G. B. G. . Da Monogamia à Boa-Fé Objetiva: Breves Considerações para o Reconhecimento das Uniões Familiares Poliamorosas. REVISTA NACIONAL DE DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES, v. 52, p. 118-132, 2023.
BOLWERK, Aloísio Alencar. Considerações sobre a prova em matéria de responsabilidade civil. Revista Bonijuris, v. 575, p. 33-36, 2011.
BOLWERK, Aloísio Alencar; POLI, L. C. . CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS SOBRE OS EFEITOS PATRIMONIAIS NOS NOVOS MODELOS FAMILIARES: A QUESTÃO DAS FAMÍLIAS PLURAIS. REVISTA DE DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÃO, v. 3, p. 54-73, 2017.
RESUMO DA OBRA
O autor inicia a obra contextualizando historicamente a origem do positivismo, cujas bases estão na França do século XIX. A princípio, entendia-se o cientificismo como o único meio alcançável para o conhecimento verdadeiro. Isto é, reprimia-se quaisquer perspectivas subjetivas sobre o conhecimento e tornava absoluta apenas as verdades comprovadas empiricamente. O filósofo francês Augusto Comte foi o principal propulsor da ideia, buscando, analogamente às Ciências Naturais e Exatas, o desenvolvimento das Ciências Sociais e a estipulação de leis e princípios que, por meio da observação, pudessem decodificar a sociedade.
Sob essa ótica, percebe-se que, apesar de não ser um desdobramento, o positivismo jurídico sofreu influências do positivismo filosófico. Remetendo à Bobbio (1995), Bolwerk elucida que o cerne do juspositivismo é a diferenciação deste com o direito natural e a redução de qualquer tipo de direito à direito positivo.
Dessa forma, a partir da quebra de paradigma da época, esta linha de pensamento foi incorporada ao pensamento jurídico e às discussões metodológicas da Teoria do Direito que vigoram até a atualidade. O Direito passou a ser concebido como um dado, uma materialização unitária do ordenamento jurídico em textos que descartavam a perspectiva jusnaturalista e dos costumes.
Nesse sentido, o gênio do Positivismo estava no pensamento jusracionalista da Época Moderna, o qual rompeu com o raciocínio prudencial, impôs o raciocínio antropológico e construiu um raciocínio dedutivo, capaz de firmar imperativos.
Com isso, sob a influência dos fatores históricos, sociais, políticos e filosófico-jurídicos da época - sobretudo do Iluminismo -, como a aproximação do Direito e Ciência e a concepção da autossuficiência do homem no Estado Liberal, aos poucos o Positivismo ganhou a forma pragmática presente no século XX.
Nesse contexto, sob a forma do contratualismo, interpretou-se ser essencial para organização social a conciliação do individualismo com a prescrição de uma ordem comum materializada nas leis positivas do Estado. Tal estatização tornou-se o âmago do Positivismo Jurídico, o qual absorveu em sua normatividade os fatos e situações da vida e tutelou-os em um ordenamento universal.
Ainda nesta perspectiva, Bolwerk traz à baila os desdobramentos interpretativos do pensamento positivista, como o juspositivismo científico da doutrina alemã, caracterizado pelo entendimento do Direito como um sistema fechado e autossustentável; e o positivismo legalista, fundamentado na estatização do Direito, assim como o primeiro, mas com uma diferença, no caso com o suporte axiológico da Ética, Moral, Religião e Natureza. Este último foi contraposto pelo juspositivismo científico alemão, que entendia a influência axiológica como insegura, casuística e imprevisível.
Dessa forma, resumia-se o Direito como um sistema jurídico fechado, coerente e completo, que exprimia a previsibilidade e neutralidade, fatores indispensáveis para o Positivismo Jurídico. À vista disso, o modus operandi dos juízes deveria ser dotado de neutralidade e rigor, extinguindo quaisquer resquícios axiológicos e recorrendo apenas à técnica de subsunção da lei ao caso fático.
Nesse entendimento, o Direito Consuetudinário, isto é, dos costumes, fora invalidado como fonte legítima do Direito. Para tanto, tratou-se a lei posta pelo Estado como o único objeto possível (e legítimo) da ciência jurídica, a qual deveria ser respeitada por representar a vontade geral.
No contexto francês da Escola da Exegese, os juristas se limitavam a expor e analisar os códigos, sem intervir nas suas disposições, e às doutrinas cabia apenas a construção e fundamentação de juízos a partir da lógica e gramática. Logo, mecanizando a aplicação da lei. Numa outra perspectiva, a Escola Histórica alemã, difundida por Savigny, interpretou que o Direito deveria ser analisado como uma produção cultural inserida na história da comunidade nacional, isto é, que o mesmo representava a realidade histórica de um povo e, portanto, deveria moldar-se à este. A partir desta segunda escola, originou-se outra vertente, a da Jurisprudência dos Conceitos. Em suma, veiculou-se a teoria da subsunção e a ideia de plenitude lógica do ordenamento jurídico, onde o legislador deveria ser “razoável”, reconstruindo as normas com base em seu contexto sistemático.
Diante das teses supracitadas, Bolwerk caracteriza o positivismo jurídico como a:
Aproximação quase plena entre o Direito e norma;
Afirmação do Direito como fenômeno de natureza estatal;
Crença na completude do ordenamento jurídico;
Justificação procedimental da validade da norma - formalismo jurídico;
Utilização do dogma da subsunção para a resolução dos casos.
Todavia, apesar da imprescindível quebra de paradigma do juspositivismo no contexto do seu desenvolvimento, as pretensões de neutralidade e mecanicidade tornaram o Direito inerte por não ser possível alcançá-las integralmente. Para tanto, a teoria do Pós-Positivismo surgiu como uma tentativa de superação do inflexível legalismo, sem a intenção de desprezar o texto legal no que tange sua existência, validade e legitimidade.
À vista disso, numa medida revisional, os pós-positivistas projetaram, por meio de reflexões sobre ideais e parâmetros de justiça, a aproximação do ser com o deve ser. Em outras palavras, a comunicação dos elementos de formação do Direito com os elementos da realidade. Dessa forma, superando o positivismo jurídico através da transcendência não fundamentada dos textos normativos, a partir da interpretação axiológica e da busca incessante por justiça. Além disso, vale à teoria pós-positivista a conexão temporal, isto é, a condição de as relações dos textos com a realidade só se materializarem quando pautadas pelo contexto histórico e social.
Ressalta-se que, nesta ótica, a positividade do texto continua como um imperativo do Estado, a qual deve ser respeitada como limite material da atividade jurídica interpretativa. Contudo, a concretização das normas deve ser posta mediante o juízo de adequação entre a natureza da norma jurídica e a situação fática específica.
Nesse sentido, salienta-se que o Pós-Positivismo é imprescindível para a construção democrática do Direito, das normas jurídicas e da sociedade como um todo, isto porque propicia a transparência e justifica, racional e legitimamente, a existência e validade da norma. Fato contraposto ao Positivismo Jurídico que, apesar da não pretensão - devido à sua fórmula simplificadora -, é facilmente adotado por regimes autoritários e totalitários, impondo o poder e vontade do Estado.
Frente ao exposto, na visão de Bolwerk, há de se conceber que os fatos provenientes da realidade são inúmeros e distintos. Uma vez que adotados para a normatização jurídica, sua objetivação e seleção é essencial para preservá-la da instabilidade e insegurança. Para tanto, o autor cita Friedrich Müller (2000) e a técnica de concretização, o qual, por meio desta técnica, adota o método indutivo e reforça a interdependência entre a norma e a realidade, bem como afirma que a filtragem deve ser realizada a partir da inserção controlada dos fatores sociais no processo de decisão. Ainda corroborando com Müller (2000), o autor diz que a interpretação não é o fim, mas o meio do processo de concretização, sendo essencial que a mesma passe pelo crivo do juízo de adequação para que coadune o texto positivado com a realidade fática.
Por fim, Bolwerk conclui reconhecendo as marcas e estigmas do Positivismo que perpetuam no sistema jurídico jurídico, no processo de estruturação e edificação do Direito. Ressaltando ainda que não há uma contraposição total entre o Positivismo e Pós-Positivismo, mas sim uma complementação e reformulação teórica.
CONCLUSÃO DO RESENHISTA
O cerne deste capítulo é a Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo. Para tanto, o autor contextualiza historicamente os leitores sobre ambas as interpretações jurídicas.
Notoriamente, o cientificismo proposto pelo Positivismo foi essencial para a quebra do paradigma eclesiástico da época e um marco para o direito positivado como é conhecido hoje. Todavia, a excessiva busca pela ordem e segurança pautada na estatização, neutralidade e previsibilidade enrijeceram o Direito, mecanizando-o. À vista disso, observa-se também falhas metodológicas desta perspectiva, uma vez que, proposta a autossuficiência do sistema jurídico pelo método dedutivo, aparta-se o Direito da realidade, o que reduz substancialmente a eficiência do mesmo.
Dessa forma, com o propósito de humanizar o Direito e aproximá-lo da realidade, o Pós-Positivismo buscou relacionar a ótica positivista aos princípios axiológicos e ao senso de justiça. Tal perspectiva deu-se pelo método indutivo, no qual foi proposto a adequação do Direito ao contexto histórico cultural, e não o contrário.
Nesse sentido, entende-se a partir do exposto, que o objetivo do professor Bolwerk não foi menosprezar o Positivismo, mas é evidente (e assumida) a tendência pós-positiva do autor. Nota-se o respeito do mesmo pelo legado do Positivismo Jurídico, evidenciado pela sua importância e contribuição para a época. Entretanto, frente às falhas estruturais desta linha de pensamento, fez-se necessário o desenvolvimento de teorias que suprissem as lacunas existentes.
CRÍTICA DO RESENHISTA
O capítulo em análise aborda de forma instigante as interpretações do Positivismo e Pós-Positivismo. Interessa ressaltar o apanhado histórico do autor que revela aos leitores o contexto de desenvolvimento das mesmas. Dessa forma, propiciando o entendimento das necessidades jurídicas da época que estas linhas de pensamento buscavam sanar.
Nesse sentido, entende-se que no contexto epistemológico, o conhecimento está em constante processo de metamorfose e adequação às necessidades da sociedade. Para tanto, a concepção do Direito e suas aplicações é complexa, e assim como no Positivismo, o Pós-Positivismo acaba por engessá-lo devido ao seu caráter jurisprudencial. Isto é, a incansável busca por justiça baseada nos parâmetros da precedência artificializam a aplicação jurídica. Assim, a reformulação teórica e metodológica é essencial para que o sistema jurídico se desenvolva concomitantemente ao social.
À vista disso, há de se refletir a imprescindibilidade da construção hermenêutica no contexto social atual. Nessa finalidade, compreende-se que tanto o Positivismo quanto o Pós-Positivismo são linhas de pensamentos que, como qualquer outra, apresentam falhas. Logo, a atribuição de novos aspectos e interpretações faz-se necessário, sobretudo para aproximar o Direito da realidade e humanizá-lo, no que tange à mecanização e artificialização enraizada na aplicação jurídica.
Ademais, o autor se empenhou numa escrita técnica e formal, tratando pontualmente sobre os aspectos de maior interesse para o entendimento do desenvolvimento positivismo e pós-positivista. A objetividade científica aliada à construção histórica são características reconhecíveis na obra e que contribuem para o esclarecimento do objeto de estudo.
