Não se tem consciência da data de partida, nem controle sobre o que virá (ou quando). Mas, ao deixar um testamento, há um último desejo, uma última vontade a ser perpetuada, que o sucederá. E o fato de que um testamento, feito agora, somente produzirá os seus efeitos no futuro, confere ao testador uma ampla e confortável liberdade.

Mas qual é o conteúdo possível em um testamento? Em outras palavras: o que pode ser objeto de testamento e qual o alcance e os limites que se pode dar ao que será deixado em testamento?

Toda a pessoa maior de dezesseis anos, capaz e com discernimento pode dispor, em testamento, da totalidade de seus bens ou de parte deles, para depois da sua morte2. No entanto, pertencerá aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança3, constituindo a legítima, nos termos do art. 1.846, do Código Civil4. O artigo 1.857, parágrafo primeiro, do Código Civil prevê expressamente que “a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”.

Contudo, em recente decisão, interpretando referido dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça julgou que, ainda que a interpretação literal desse artigo sugira que a legítima dos herdeiros necessários não é passível de disposição em testamento, o texto deve ser analisado em conjunto com as demais normas que regulam o tema. E a conclusão da Colenda Terceira Turma foi no sentido de que “a legítima dos herdeiros necessários poderá ser referida no testamento, especialmente nas hipóteses em que o autor da herança pretenda, em vida e desde logo, organizar, gravar e estruturar a sucessão, mas desde que seja mencionada justamente para destinar a metade indisponível, ou mais, aos referidos herdeiros”5. Assim, foi decidido que o testamento pode, sim, tratar de todo o patrimônio, desde que respeite a parte que caberá aos herdeiros necessários.

Diante do até então exposto, em síntese, pode-se dizer que a transmissão de herança pode se dar via sucessão legítima, regulada pelo disposto no art. 1.829, Código Civil ou via sucessão testamentária. E, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários6.

Na hipótese, portanto, de não existir testamento, o patrimônio é destinado aos herdeiros necessários, que são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, por expressa disposição legal7.

Contudo, poderá o sujeito deixar testamento, para regular a sua vontade, por meio deste ato personalíssimo, que poderá, inclusive, ser alterado, retratado ou revogado a qualquer tempo, enquanto vivo e capaz o testador.

O testamento é, neste cenário, o documento mediante o qual o sujeito de direitos pode dispor de seu patrimônio (ou de suas vontades) para depois de sua morte. Trata-se da ferramenta jurídica que permite a livre disposição dos seus bens para depois da morte; por isso, também, chamado de disposição de vontade última, deixada justamente para ter eficácia depois da morte.

Comumente, são deixados testamentos de cunho patrimonial, para regular a disposição dos bens e direitos do testador para depois de seu falecimento. Porém, também outras manifestações de última vontade, que não apenas as de cunho meramente (ou, ao menos, não exclusivamente) patrimoniais, são possíveis mediante um testamento. Assim, serão válidas disposições de cunho patrimonial e de destinação do patrimônio em si, bem como as disposições atinentes a aspectos patrimoniais reflexos (ainda que não apenas ou não diretamente patrimoniais atinentes à destinação dos bens), como, também, serão válidas disposições testamentárias de caráter não patrimonial.

Aliás, serão válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado, conforme expressa disposição legal do art. 1.857, parágrafo segundo do Código Civil.

Nesse cenário, cumpre analisar algumas das possibilidades de disposições que não sejam propriamente destinação direta de patrimônio do testador e que possuam outras perspectivas e outros objetivos além da destinação específica e objetiva de patrimônio.

Assim, é possível, por exemplo, mediante um testamento, efetuar a criação de uma fundação, nos termos do art. 62 do Código Civil. Ou, ainda, é possível a instituição de condomínio edilício, nos termos do art. 1.332 do Código Civil, ou a instituição da multipropriedade, nos termos do art. 1.358-F do Código Civil ou constituir servidão nos termos do art. 1.378 do Código Civil.

Possível, também, pelos pais, a nomeação de tutor aos filhos em testamento, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar, nos termos previstos pelo art. 1.634, VI, do Código Civil, assegurado também pelo art. 1.729, parágrafo único, do Código Civil8.

Outra disposição testamentária possível diz respeito à possibilidade de o testador ofendido reabilitar expressamente o indigno em seu testamento. Ou seja, aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança poderá ser admitido a suceder se o ofendido o reabilitar expressamente em testamento ou em outro ato autêntico, nos termos previstos no art. 1.818 do Código Civil9.

A deserdação, por outro lado, também poderá ser ordenada em testamento, desde que com expressa declaração de causa, nos termos previstos no art. 1.964 do Código Civil10.

Também é possível ao testador, mediante testamento, prever a instituição de bem de família, conforme possibilidade assegurada pelo art. 1.711 do Código Civil11.

Poderá, ainda, o doador efetuar a dispensa da colação em testamento (se assim desejar e se não o fez no próprio ato de doação), nos termos que lhe autoriza o art. 2.006 do Código Civil.

Outra possibilidade, nem por todos conhecida, é o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; disposição essa que, aliás, uma vez feita será irrevogável, nos termos do art. 1.610 do Código Civil.

No testamento, será possível, ainda, a instituição de cláusulas restritivas de direito, como as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. Referidas cláusulas têm a vantagem de poder ser instituídas por doação ou por testamento, podendo ser gravado de forma parcial ou total e de forma vitalícia ou temporária. Há que se ter atenção, quanto à instituição e sua forma, aos aspectos tributários, a depender de um estado ou outro, conforme a legislação estadual vigente.

A incomunicabilidade, por exemplo, em determinadas circunstâncias, pode ser importante mecanismo para proteger, por exemplo, o patrimônio dos cônjuges dos filhos.

Entretanto, quanto às referidas cláusulas, merecem alguns pontos de atenção, já que não poderão ser instituídas sobre os bens que compõem a legítima12, salvo justa causa expressamente declarada, nos termos do que dispõe o art. 1.848 do Código Civil/200213. A não indicação desta justa causa será hipótese ensejadora da declaração de nulidade da referida disposição, nos termos da lei e da jurisprudência14.

Ponto de atenção quanto à cláusula de inalienabilidade, por exemplo, é que, quando intentada para a proteção e preservação do patrimônio, de qualquer modo, protegeria tão somente o herdeiro testamentário, transmitindo-se de forma livre, posteriormente, na linha de sucessão, para os netos por exemplo, salvo estipulação em contrário.

Observa-se, ainda, que, mesmo havendo a cláusula de inalienabilidade, por exemplo, poderá, com justo motivo, ser requerida a venda por meio de autorização judicial. Assim, mediante autorização competente e desde que haja justa causa, o bem poderá ser alienado em que pese a instituição de referida cláusula em testamento.

Outrossim, quando instituída de forma vitalícia, poderia criar um engessamento do patrimônio do herdeiro, de modo que, em determinadas situações, houve a busca pelo afastamento judicial da referida restrição.

Nesse contexto, há decisões judiciais entendendo, em determinadas circunstâncias, pela possibilidade de afastamento de referidas cláusulas15.

Ainda que instituída cláusula de impenhorabilidade, é necessário o alerta de que poderiam ser objeto de eventual penhora os frutos e os rendimentos do bem. E, ainda, não afastaria a penhora por dívidas tributárias e condominiais.

Além de todas as previsões, muito se discute atualmente acerca dos testamentos com conteúdo atinente a aspectos digitais, como por exemplo administração, acessos a sites, páginas de redes sociais, conteúdos virtuais etc.16. Também atuais os debates acerca da possibilidade de disposições testamentárias relativas a cuidados com os animais de estimação. E, inclusive, disposições pertinentes a valores morais e/ou mensagens de afeto, de carinho ou com revelação de conteúdo afetivo ou conteúdo simplesmente pessoal, também possíveis, como uma mensagem a ser deixada para alguém.

Percebe-se, a partir da análise dos comandos legais, em decorrência do estudo das previsões do próprio Código Civil, que diversas são as situações reguladas no ordenamento jurídico, para conteúdos e alcances não patrimoniais ou, ao menos, não diretamente vinculados ao destino direto do patrimônio em si.

O conteúdo de um testamento, como aqui brevemente exposto, pela própria essência e natureza do instituto, exceto previsão legal específica como a do reconhecimento de filhos, é revogável e retratável a qualquer momento. Constitui-se, assim, em interessante ferramenta capaz de trazer inúmeros benefícios a quem dela se utiliza, permitindo uma organização e segurança para as disposições de última vontade.

O número de testamentos realizados no Brasil vem aumentando. Cerca de 457 mil testamentos públicos foram realizados nos Cartórios de Notas do Brasil de 2006 a novembro de 2022, conforme a 4.ª Edição 2022, do Relatório “Cartório em Números” da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG/BR), que compila os números das unidades de cartórios no território nacional17.

O testamento é, portanto, uma das grandes ferramentas que, aliado a outros mecanismos e ferramentas jurídicas, pode ser útil e eficaz não só para um planejamento sucessório e patrimonial eficiente e que atenda à vontade do titular do patrimônio, protegendo e preservando seus bens para que sigam o destino por ele indicado, como também preservando a sua vontade no que tange a outros aspectos não necessariamente patrimoniais.

A análise da forma, dos requisitos legais essenciais, bem como a estruturação acerca dos possíveis conteúdos e objetos a serem disciplinados pelo testador dependerão do estudo orientado e das peculiaridades do caso concreto. Certo é que as situações da vida e os anseios de cada indivíduo são particulares e variados; de modo que um testamento bem elaborado, estudado e construído de forma especializada, personalizada e atenta às necessidades e vontades de cada indivíduo contribuirá para a tranquilidade do testador.

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“Ao meu sobrinho Estevan, deixo minhas lentes, para que possa ver o mundo como eu vi”.

(Benedetti, Mário. Testamento Hológrafo)

Referências

ANOREG/BR. Relatório “Cartório em Números” da Associação dos Notários e Registradores do Brasil. 4.ed. Ano 2022. Disponível em: <https://www.anoreg.org.br/site/wp-content/uploads/2022/12/Carto%CC%81rios-em-Nu%CC%81meros-Edic%CC%A7a%CC%83o-2022.pdf> Acesso em: 17 de julho de 2023.

BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Notícia veiculada em site: Testamento pode tratar de todo o patrimônio desde que respeite a parte dos herdeiros necessários. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/27062023-Testamento-pode-tratar-de-todo-o-patrimonio--desde-que-respeite-a-parte-dos-herdeiros-necessarios.aspx>. Acesso em: 29 de julho de 2023.

GUILHERMINO, Everilda Brandão. Para Novos Bens, um novo direito sucessório. In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord.). Arquitetura do Planejamento Sucessório. 3.reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p.161-174. Tomo II.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2022.

TEIXEIRA, Daniele Chaves; COLOMBO, Maici Barboza dos Santos. Faz Sentido a permanência do princípio da intangibilidade da legítima no ordenamento jurídico brasileiro? In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord.). Arquitetura do Planejamento Sucessório. 3.ed.rev.ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p.155-169. Tomo I.

1. ......

2. Art. 1.857, do Código Civil. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. §1º. A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.︎

3. “A legítima consiste em limitação à liberdade de testar do autor da herança, que se verifica quando houver herdeiros que a lei – portanto, herdeiros legítimos – considera inafastáveis por ato de vontade imotivado do autor da herança: são eles os herdeiros necessários ou reservatários, assim considerados por manterem estreitos laços familiares com o falecido. [...] Além de não poderem ser afastados injustificadamente, aos herdeiros necessários defere-se outro benefício: a garantia do recebimento de metade da herança”. TEIXEIRA, Daniele Chaves; COLOMBO, Maici Barboza dos Santos. Faz Sentido a permanência do princípio da intangibilidade da legítima no ordenamento jurídico brasileiro? In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord.). Arquitetura do Planejamento Sucessório. 3.ed.rev.ampl. e atual. Tomo I. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 159.︎

4. Art. 1.846, do Código Civil. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.︎

5. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Notícia veiculada em site: Testamento pode tratar de todo o patrimônio desde que respeite a parte dos herdeiros necessários. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/27062023-Testamento-pode-tratar-de-todo-o-patrimonio--desde-que-respeite-a-parte-dos-herdeiros-necessarios.aspx>. Acesso em: 29 de julho de 2023.︎

6. Art. 1.784, do Código Civil.︎

7. Art. 1.845, do Código Civil. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.︎

8. Art. 1.729, do Código Civil. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.︎

9. Acerca dessa hipótese, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal dispõe que, não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.︎

10. Nos termos previstos no art. 1.965 do Código Civil, o herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento, nos termos do parágrafo único do referido dispositivo legal.︎

11. Art. 1.711, do Código Civil. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.︎

12. O Código Civil de 2002 autoriza apenas as cláusulas restritivas quanto à parte disponível; diferentemente do que autorizava o Código Civil de 1916.︎

13. Art. 1.848, do Código Civil. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.︎

14. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. TESTAMENTO LAVRADO SOB A VIGÊNCIA DO CC/2002. CLÁUSULAS RESTRITIVAS APOSTAS À LEGÍTIMA. INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE VITALÍCIAS E EXTENSIVAS A TODA SEGUNDA GERAÇÃO DO TESTADOR. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A MANUTENÇÃO DOS GRAVAMES. EXCEGESE DO ART. 1.847, DO CC/2002. DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE QUE NÃO PODE PREVALECER. NULIDADE DECRETADA. O artigo 1.848 do Código Civil/2002, vigente à época da lavratura da escritura pública de testamento, exige a indicação de "justa causa" para que o testador imponha cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima. Hipótese em que tal exigência não foi observada pelo testador, sendo de rigor o decreto de nulidade da referida cláusula testamentária. Nulidade que atinge a extensão temporal das restrições à segunda geração. Sentença de procedência confirmada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível n.º 70075754457, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em: 12-12-2017)︎

    Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo:

    Como os pais podem nomear um tutor para seus filhos em um testamento? Qual a possibilidade de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento em um testamento? O que acontece se o testador reabilita um herdeiro indigno em seu testamento?

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15. Nesse sentido, admitindo o afastamento das cláusulas restritivas: APELAÇÃO CÍVEL. BEM IMÓVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE CLÁUSULAS DE IMPENHORABILIDADE, INALIEBABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE. PROCEDÊNCIA. I. O levantamento das cláusulas restritivas impostas em bens imóveis objeto de testamento ou doação só é admissível de forma excepcional, quando demonstrada a necessidade financeira do donatário ou herdeiro testamentário, bem como quando a função social da propriedade não possa ser cumprida. II. No caso, o fato de os autores serem pessoas simples e viveram longe do imóvel, assim como os demais proprietários do mesmo bem, por certo que prejudica a função social, haja vista que a promoção da adequada manutenção e exploração do bem gera custos. Ademais, revela-se confusa a administração de um único bem por vários proprietários, como no caso em apreço, em vista da divergência de interesses. Procedência do pedido de afastamento das cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. (Apelação Cível n.º 70059731976, Décima Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 26-06-2014)︎

16. Nesse sentido, quanto à possibilidade de registro do destino do conteúdo digital em codicilo ou testamento, e abordagem sobre o planejamento sucessório de bens digitais: GUILHERMINO, Everilda Brandão. Para Novos Bens, um novo direito sucessório. In: TEIXEIRA, Daniele Chaves (Coord.). Arquitetura do Planejamento Sucessório. 3.reimpressão. Tomo II. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p.170.︎

17. Em 2022, foram realizados 33.685 testamentos públicos no Brasil. Disponível em: <https://www.anoreg.org.br/site/wp-content/uploads/2022/12/Carto%CC%81rios-em-Nu%CC%81meros-Edic%CC%A7a%CC%83o-2022.pdf> Acesso em: 17 de julho de 2023.︎