Resenha Crítica
Hermenêutica jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo: considerações gerais. In: BOLWERK, Aloisio. Hermenêutica e interpretação do Direito Civil. Belo Horizonte: Pioneira, D´Plácido, 2018. p. 19-37.
CREDENCIAIS DO AUTOR
Possui graduação em Direito e estudos pós-graduados em Direito Público. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos e Doutorado em Direito Privado (com distinção magna cum laude) pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor Adjunto da Fundação Universidade Federal do Tocantins. Professor Permanente do Programa de Mestrado Profissional em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos da UFT/ESMAT. Tenho experiência na área de Direito, com ênfase em Hermenêutica Jurídica, Direito Civil, Direito Constitucional e Direitos Humanos, atuando principalmente nos seguintes temas: métodos hermenêuticos de interpretação do Direito, Hermenêutica e princípios constitucionais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica Jurídica registrado no CNPQ. Advogado.
RESUMO DA OBRA
O capítulo aborda o surgimento do Positivismo Jurídico, a influência da corrente filosófica positivista nesse pensamento e o questionamento acerca desse pensar jurídico, que resultou no aparecimento da teoria pós-positivista como uma forma de transcender a visão do Direito fechado, autônomo e mecanizado.
O Positivismo surgiu durante o século XIX na França. Essa corrente reconhecia o cientificismo como sendo a único modo de se chegar ao conhecimento verdadeiro, logo, uma teoria precisava ser comprovada por métodos científicos para se tornar verídica. A observação, limitada ao campo da experiência, era compreendida como o meio de entender os processos sociais, que mais tarde poderiam se tornar formulações gerais, o que trazia à corrente uma tendência reducionista.
O Positivismo Jurídico surge no século XIX, na Alemanha, para contrapor o direito natural. O pensamento juspositivista defende que a norma é autossuficiente e a única fonte legitima de Direito. Essa forma de pensamento é ainda dominante no raciocínio jurídico brasileiro. Antes dessa concepção de Direito, a juridicidade estava presente em um contexto pluralista de ordenamentos e a influência do Direito Romano era muito presente na sociedade da época, que levavam em consideração os recursos advindos das tradições comunitárias e a percepção dos juristas diante dos casos, em resumo, eles utilizavam a jurisprudência.
É possível analisar as mudanças no entendimento da norma em cada época que resultaram na transição do domínio do Direito Romano para o Direito Positivista. No período medieval, o raciocínio não se voltava aos valores da comunidade como acontecia com os romanos e sim à interpretação de textos, portadores de autoridade própria, que exigiam a reflexão para a filosofia prática. Posteriormente, no período moderno, o Direito era visto como uma verdade geral, capaz de formar imperativos, a partir da racionalidade dos próprios indivíduos sobre a sociedade. Com a Revolução Iluminista, o Direito passou a ser positivado por textos legais, caracterizados pelo afastamento do apelo religioso e aproximação com a Ciência e seus métodos científicos, além de ganhar uma forma paradigmática.
No contexto do Iluminismo, o homem regulava a sua vida a partir da racionalidade, da liberdade e do progresso, como também eram incentivados a pensar e a questionar sobre a realidade em que estavam inseridos. Devido a essa mentalidade, surge a necessidade de explicar o porquê das limitações das liberdades individuais dentro da sociedade e o poder que o Estado possuía sobre os seres humanos, para essa finalidade, emergem as teorias contratualistas. Essas teorias indicam a legalidade estatal, que concilia o individualismo de cada ser com a ordem comum, e lhe atribuem o domínio do fenômeno jurídico, isto é, o Estado passa a ter o controle sobre as normas, além de positiva-las. Assim, os fatos da vida cotidiana começaram a ser cada vez mais amparadas por uma ordem comum com significação jurídica.
A sistematicidade cientifica da corrente positivista inspirou o movimento gradual de codificação. Esses códigos eram elaborados visando duas funções: materializar a razão, ato realizado por juristas técnicos, e materializar a vontade geral, visando garantir a soberania popular e a legitimidade do governo. Isso favorecia o culto à legislação, que se desenvolvia a partir de dogmas das ciências exatas, intensificados pela neutralidade e previsibilidade.
Em decorrência disso, o positivismo legalista, em que o Direito tinha um suporte axiológico de outras áreas como a moral, a religião e a natureza, para a sua construção, foi sendo gradativamente substituído pelo positivismo científico, que refreava essa comunicação axiológica com a justificativa de que poderiam gerar imprevisibilidade e insegurança legislativa. Desse modo, se concretizou a ideia do sistema jurídico como algo completo, fechado, coerente e autônomo, retirando a legitimidade dos costumes e da jurisprudência dentro do campo jurídico. O jurista passou a limitar-se à análise dos códigos, o que resultou na aplicação mecânica da lei e na restrição do pensamento legal ao conhecimento positivo.
A Escola Histórica Alemã, corrente dominante no século XIX, a princípio possuía uma ideia contrária ao legalismo estatal, defendendo que o Direito era uma produção cultural inserida em um contexto histórico da comunidade nacional. Por essa razão, procurava por formas jurídicas não estatais e não legislativas que refletissem os princípios da população. Todavia, houve a formação de uma segunda corrente dessa Escola, denominada “Pandectista” ou “Jurisprudência dos Conceitos”, que defendia a plenitude lógica do ordenamento jurídico e a atuação do legislador na reconstrução das normas a partir de seu contexto sistemático. Isto é, o Direito era pensado como um dado, como algo que pudesse ser sistematizado e depois aplicado.
A partir dessa vertente que surgiu o juspositivsmo cientifico, que tem como características a aproximação entre Direito e Norma; o formalismo jurídico; a completude do ordenamento jurídico; e o uso do dogma de subsunção para a resolução dos casos. A problemática dessa hermenêutica é a tentativa de atingir a neutralidade, que na realidade se torna algo impossível e permanece no campo ideológico.
A teoria pós-positivista jurídica está embasada nos estudos da corrente anterior, que objetiva a compreensão e o diálogo entre os valores, as regras e os princípios. Além de incluir reflexões acerca das ideias e dos preceitos de justiça, o que mostra uma tentativa de superação do legalismo estrito, sem desprezar a importância do texto legal e a legitimidade que ele fornece. É uma vertente que destaca e debate os problemas sobre as teses centrais do positivismo jurídico e tenta aproximar essas teses da realidade, a partir do reconhecimento dos nexos materiais que há eles. Defende também que o processo de formação da norma jurídica se dá a partir da norma diante de casos concretos.
Essa teoria compreende que é necessário a concretização das normas e não somente a mera interpretação e aplicação dela. Para que isso ocorra é preciso que haja uma adequação entre a natureza da norma jurídica e a situação fática especifica, dentro dos parâmetros do Estado Democrático. Outrossim, os pós-positivistas acreditam na importância da comunicação entre o Estado e os cidadãos, além da participação efetiva desses últimos na construção do normativismo, a fim de garantir um espaço democrático de fato, levando em consideração o contexto histórico e social vivenciado pela sociedade que o aplica. A relevância desse contexto se dá pela possibilidade de efetividade da norma a partir dessa análise histórica. Essa aproximação com a realidade e com os cidadãos possibilita a transparência e a justificação e legitima da norma.
CONCLUSÃO DA RESENHISTA
O ponto principal do capitulo gira em torno das interpretações jurídicas feitas por duas correntes, o Positivismo e o Pós-Positivismo. Para dissertar sobre o assunto o autor aborda a teoria do conhecimento de ambas, somado com a formação e as características delas.
O Positivismo jurídico por ter surgido em um contexto cientificista, enxerga a norma e o Direito como uma ciência exata, em que algo pode ser testado, sistematizado e depois aplicado. Isso traz ao ordenamento uma forma estática, engessada e mecânica. Enquanto o Pós-Positivismo enxerga a organização jurídica de um modo amplamente variado e reconhece a importância dos costumes, dos princípios e da jurisprudência para tornar a norma mais compatível com a realidade, sem desprezar a necessidade do texto legal.
A grande problemática dessas vertentes é ao passo que uma limita em excesso a norma jurídica, lhe garantido autossuficiência e a recusa de sofrer influência de fatores externos, como os valores sociais, a outra amplia demasiadamente as possibilidades de sistematização da norma, o que gera uma instabilidade jurídica.
Para um ordenamento jurídico efetivo é preciso que haja sim um texto legal que sirva de embasamento para a compreensão e conduta dos juristas perante um caso concreto, além de possibilitar uma estabilidade dentro da norma. Entretanto, é necessário que o jurista saiba considerar as particularidades de cada caso e agir de acordo com elas, tentando se aproximar ao máximo possível do texto escrito. Outrossim, é de suma analisar a realidade social e o contexto em que a norma está sendo aplicada, para que situações frequentes de particularidade passe a ser vista para além de um caso isolado e seja inserido no ordenamento escrito também.
CRÍTICA DA RESENHISTA
O capítulo traz uma visão atual sobre o tema abordado, levando em consideração a relevância das duas vertentes, sem deixar de contemplar as falhas práticas delas no cotidiano jurídico. Justamente por abranger a complexidade em que está inserido o ordenamento legal, pode ser considerado um texto relevante e comprometido com a compreensão efetiva do leitor sobre o tema.
Entretanto, a obra demanda do leitor um entendimento um pouco elevado acerca da formalidade escrita e os que não detém essa formalidade podem sentir dificuldade em compreender a ideia do autor sobre o tema. Em decorrência dessa complicação, o público alvo, que poderia abranger toda a população, acaba se restringindo aos membros do meio acadêmico.
INDICAÇÕES DA RESENHISTA
O capítulo tem por objetivo discutir sobre a hermenêutica jurídica do Positivismo e do Pós-Positivismo, atribuindo à discussão a formação e as características de ambas as correntes, além de tecer críticas quanto a prática e a efetividade delas. É sugerido aos acadêmicos do Direito e das áreas relacionadas com a Ciência Social, principalmente, àqueles que querem compreender o funcionamento do sistema jurídico atual.
