Nova Lei de Licitações: o encerramento da medida provisória que prorrogou a vigência da Lei 8.666 - E agora?

Prezando pela compreensão geral, é importante registrar que atualmente, no Brasil, vigem dois regimes gerais de licitações públicas: o da Lei Federal nº 8.666/93 e o da Lei Federal nº 14.133/2021. Existem outros regimes específicos, mas de maneira geral, as compras públicas seguem esses grandes nortes.

A licitação, como já tratado em outro artigo publicado neste canal [de maneira mais detalhada], é o meio obrigatório para que o Poder Público realize suas compras e contratações, até mesmo suas vendas/alienações. As exceções à regra licitatória, estão previstas nas respectivas leis [seja na de 1993, seja na de 2021], em resumo existem: dispensas e inexigibilidade, que são hipóteses em que, respectivamente, a licitação poderá não ser realizada [isso com relação a etapa de grande disputa - dispensa, hipóteses específicas que a lei prevê, uma listagem taxativa] ou não será possível de ser realizada [inexigibilidade, quando a contratação direta de alguém ou produto é justificável].

Pois bem, a Lei Federal nº 14.133 - NLL, é o novo marco geral de compras e contratações públicas, sucessora da Lei 8.666/93. E como também vem sendo postado neste canal, traz uma série de inovações, como processos digitais e incorporação de posições consolidadas do TCU.

Acontece que, foi estabelecido pelo legislador, quando da promulgação da Lei 14.133, em 1º de abril de 2021, período de convivência entre os regimes, ou seja, durante o período de "transição" seria possível optar por licitar pela antiga Lei [ 8.666/93] ou pela Nova [14.133/21]. Nunca foi possível, em verdade, mesclar os dois regimes, mas sim, optar por um ou por outro.

O prazo inicial para vigência compartilhada dos dois regimes era de 2 anos, ou seja, de 1/04/2021 até 31/03/2023.

Acontece que prestes a se findar o prazo, vários debates tomaram corpo, especialmente sobre as expressões legais "optar por licitar", que poderiam ser interpretadas em diferentes etapas processuais [isso em razão de o processo de licitação se iniciar muito antes da publicação do edital, as etapas internas podem durar meses], permitindo, em alguns casos sobrevida aos processos já inaugurados, e não publicados, sob o antigo regime, mesmo que a publicação desses editais ou a efetivação dessas contratações ocorressem após a revogação geral do diploma, pois, cultuava-se a tese de a "opção" já havia sido feita enquanto vigente a lei, preservando o regime adotado em atos futuros.

Apesar da riqueza desse debate, que vinha sendo compactuado pelo TCU e regulamentado por cada ente de maneira diversa, foi promulgada medida provisória que ampliou o prazo de convívio das leis, justamente no dia 31/03/2023, a MP 1.167/23. Alterando os artigos 191 e 193 da Lei 14.133/21, alongando o período de convívio até 30/12/2023, definindo marcos para se "optar por licitar", além de estabelecer qual a etapa em que seria feita essa opção.

Acontece que a MP, teve seu prazo de vigência encerrado, sem conversão, e isso foi oficializado pelo ATO DECLARATÓRIO DO PRESIDENTE DA MESA DO CONGRESSO NACIONAL Nº 51, DE 2023, de 3 de agosto de 2023.

Nesse ponto, restaram questionamentos sobre a condição atual das prorrogações.

Felizmente, do ponto de vista da segurança jurídica, a Lei Complementar nº 198/23, em 28 de junho, já havia alterado outra disposição da Lei 14.133/2021, e firmado de maneira permanente prazo de transição. De modo que, o encerramento da vigência da MP, fez "represtinar" a antiga redação do art. 191, que faz menção ao art. 193, artigo que foi alterado pela LC 198 e agora prevê o prazo capital para convívio das normas em 30 de dezembro de 2023.

Vale citar o contexto narrado através da redação da NLL, em seus artigos 191 e 193, e suas alterações:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.    (Revogado pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)   Vigência encerrada

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, desde que:    (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)    Vigência encerrada

I - a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023; e        (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)     Vigência encerrada

II -a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta.       (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)    Vigência encerrada

§ 1º Na hipótese do caput, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193, o respectivo contrato será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.    (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)    Vigência encerrada

§ 2º É vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no inciso II do caput do art. 193.      (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)     Vigência encerrada

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

II - em 30 de dezembro de 2023:       (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)       Vigência encerrada

a) a Lei nº 8.666, de 1993;      (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)      Vigência encerrada

b) a Lei nº 10.520, de 2002; e      (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)      Vigência encerrada

c) os art. 1º a art. 47-A da Lei nº 12.462, de 2011.       (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)      Vigência encerrada

II - em 30 de dezembro de 2023:       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

b) a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e     (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

c) os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.       (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

Portanto, apesar do encerramento da vigência da MP que prorrogou a alteração inicial do prazo de convívio dos diplomas de regimes licitatórios, a LC 198 já havia alterado o inciso II do art. 193, arquitetando de maneira definitiva o prazo de convívio para 30/12/2023.

Então, a partir de 31/12/2023, vigorará isoladamente a Lei 14.133/2021.

Agora, com a retomada da redação do antigo art. 191, apesar de a LC 198/23 ter resolvido o período de convívio, que agora é definitivamente 30/12/2023, as discussões envolvendo a tese da expressão "optar por licitar ou contratar" são retomadas, ou seja, ressurge, até o momento, a possibilidade de que cada ente, até o prazo de 30/12/2023, regulamente suas regras de transições, definindo a "opção por licitar" e como serão administrados os processamentos de compras baseados na antiga lei.

O ideal é que todo esse processo, se ainda não foi, seja imediatamente planejado e iniciado, especialmente as ações de implementação e prática da Nova Lei de Licitações.