ASPECTOS RELEVANTES DA LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA

Antônio Marcos de Paulo

Advogado

A Lei nº 12.846/2013 dispõe sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências1.

Conforme Moreira Neto e Freitas, a responsabilização de corporações pelo financiamento de práticas de corrupção acolhe diretrizes de instrumentos normativos com eficácia transnacional2, tais como o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA); o UK Bribery Act; a Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (OEA)3 e a Convenção sobre Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) 4.

Ainda de acordo com esse autor, a Lei nº 12.846/2013 extrai seu fundamento de validade do princípio da moralidade administrativa, expresso no art. 37 da Constituição Federal. Dessa forma, integrando o sistema de defesa da moralidade administrativa, soma-se aos seguintes diplomas legislativos: Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), Lei nº 8.429/1992 (Lei de combate à improbidade administrativa), Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e Lei nº 12.259/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

A respeito dos bens jurídicos tutelados pela Lei Anticorrupção, Dal Pozzo e outros mencionam três: o patrimônio público nacional ou estrangeiro, os princípios da administração pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil5.

Acerca do sujeito passivo das condutas sancionadas, a exposição de motivos da Lei Anticorrupção assevera que ele abrange “a Administração dos três Poderes da República, em todas as esferas de governo — União, Distrito Federal, estados e municípios —, de maneira a criar um sistema uniforme em todo o território nacional, fortalecendo a luta contra a corrupção de acordo com a especificidade do federalismo brasileiro”6. Podem figurar também como lesadas as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), conforme previsto no art. 37 da Lei n 13.303/2016, que prevê que essas entidades deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados a fim de manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei nº 12.846/2013.

Por outro lado, no tocante ao sujeito ativo, a referida exposição de motivos assevera que o novel diploma tem por objeto “a repressão aos atos de corrupção, em suas diversas formatações, praticados pela pessoa jurídica contra a Administração Pública Nacional e estrangeira”. Ainda a respeito do tema, Heinen afirma que a pretensão sancionatória prevista na Lei 12.846/2013 restringe-se às pessoas jurídicas de direito privado e, na medida da respectiva culpabilidade, às pessoas físicas7. Explicitando ainda mais o rol de sujeitos ativos, Carvalhosa defende que os partidos políticos e as organizações religiosas também estão sujeitos às sanções da Lei Anticorrupção em virtude de estarem listados no artigo 44 do Código Civil como pessoas jurídicas de direito privado8.

Quanto aos tipos de responsabilidade admitidos pela Lei nº 12.846/2013, Dal Pozzo et. al. apontam dois: responsabilidade objetiva para pessoas jurídicas e responsabilidade subjetiva para as pessoas naturais9. A respeito da primeira, a teor dos artigos 2º e 3º, §1º, da referida lei, as pessoas jurídicas devem se tornar objetivamente responsáveis pelos atos lesivos e criminosos de corrupção, independentemente da vontade das pessoas que as integram10. Por outro lado, a responsabilização dos diretores ou administradores, autores, coautores ou partícipes ocorre na medida das respectivas culpabilidades, conforme o art. 3º, § 2º, da Lei 12.846/2013.

Dessa forma, a Lei nº 12.848/2013, seguindo uma tendência legislativa brasileira da época de sua edição, criou uma outra hipótese de responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas. Assim, para fins de responsabilização, basta que sejam comprovados o ato de corrupção e o nexo de causalidade entre este e a conduta de qualquer representante das pessoas jurídicas envolvidas. Nesse sentido, Dal Pozzo et al:

Aquele que se manifesta em nome da empresa e comete um dos atos lesivos à Administração Pública estará atribuindo esse ato diretamente à própria pessoa jurídica, como se ela própria agisse, independentemente do ânimo ou do elemento subjetivo que o animou a agir (dolo ou culpa em sentido estrito, conquanto dificilmente esta possa ocorrer em face da natureza dos atos lesivos à Administração Pública [...]11.

Outra novidade trazida na lei reside na possibilidade de a administração pública firmar acordos de leniência com as empresas que colaborarem de forma efetiva com as investigações. Uma vez celebrado o referido negócio jurídico, as pessoas jurídicas poderão ficar isentas de certas penas ou tê-las reduzidas. Trata-se de regra semelhante à existente na já mencionada Lei de Defesa da Concorrência.

A lei em comento permite, ainda, a desconsideração da personalidade jurídica, quando as empresas incorrerem nos atos ilícitos por ela relacionados12. A retirada do véu das corporações é instituto previsto no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil, que, então, passou a ser expressamente adotado também no combate à corrupção.

Os ilícitos passíveis de punição encontram-se elencados no art. 5º da Lei Anticorrupção:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

No tocante às sanções, a lei mostra-se bastante rigorosa. Isso porque comina pesadas punições pela prática de condutas ilícitas, podendo levar, inclusive, à dissolução compulsória da pessoa jurídica, consoante artigo 18, incisos I a IV da Lei 12.846/201313. Estabelece, ainda, no seu art. 6º, uma série de mecanismos para recuperação do patrimônio público, cumulados com sanções pecuniárias14. Percebe-se da leitura desse dispositivo que as sanções administrativas abrangem as multas, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, que nunca poderão ser inferiores à vantagem auferida, e a publicação extraordinária da decisão condenatória. Essas punições podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, observando-se o devido processo legal e a consequente necessidade de fundamentação da decisão sancionatória.

A Lei criou ainda o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), que dará publicidade às sanções aplicadas em todas as esferas de governo. De acordo com o Portal da Transparência do Governo Federal, até agosto de 2023, 476 pessoas jurídicas já haviam sancionadas ou celebraram acordos de leniência com os entes da federação15.

Por fim, importante discorrer sobre o aspecto mais controverso da lei. Trata-se da responsabilização objetiva de pessoas jurídicas, tema que vem gerando questionamentos nos meios acadêmicos e doutrinários. No primeiro, pela dificuldade de se justificar uma sanção a quem não agiu com culpa. No segundo, diante da possibilidade de empresários poderem ser responsabilizados por atos de terceiros mesmo que a empresa possua um sistema de integridade eficiente. Bottini e Tamasauskas defendem, assim, que a lei sofra reparos para afastar a cominação de pena quando a empresa possuir sistema de “compliance efetivo, completo e funcional”16 .

Na mesma linha de entendimento, Capelotto considera um erro capital a previsão de responsabilização objetiva da pessoa jurídica, sobretudo em um país em desenvolvimento, como o Brasil. Para o autor, é preciso mudar a legislação a fim de afastar a possiblidade de “imposição de sequelas econômicas ainda mais severas” às pessoas jurídicas, especialmente porque já existem mecanismos de responsabilização de pessoas físicas com base no respectivo grau de culpabilidade17.

A despeito dessas objeções, mesmo a matéria ainda não tendo sido ainda examinada pelos tribunais superiores, entende-se, na linha defendida por Moreira Neto18, que a responsabilidade objetiva contida no art. 2º da Lei Anticorrupção guarda consonância com o princípio da juridicidade. Isso porque o novel diploma traz normas destinadas a efetivar o denominado sistema constitucional de defesa da moralidade, extraído de diversas normas da Constituição Federal, especialmente do art. 37, caput.

Ademais, cuida-se de responsabilidade objetiva, figura já admitida pelo direito brasileiro em certas hipóteses, e não da excepcional adoção da teoria do risco integral19. Assim, a pessoa jurídica poderá se eximir da responsabilidade se demonstrar, por exemplo, o rompimento do nexo causal entre a conduta de seus agentes e o resultado danoso. Nesse sentido, Heinen objeta que, se devidamente comprovado que o ato não decorreu de representantes da pessoa jurídica acusada de praticá-lo, mas de ato de terceiro, ou deriva de caso fortuito ou força maior, ou foi derivado de culpa exclusiva da vítima, a entidade acusada não poderá ser responsabilizada20. O mesmo autor menciona, ainda, o fato de que, por ocasião da dosimetria da sanção, as circunstâncias de caráter subjetivo também serão observadas, na medida em que a lei determina que o grau de culpa seja considerado na aplicação da pena21.

Por fim, a Lei Anticorrupção trilha a mesma linha legislativa que vem permitindo a responsabilidade civil objetiva em outros casos. Como exemplos, citem-se os seguintes dispositivos: a) arts. 932, III, e 933 do Código Civil22, b) art. 14, §1º,15 da Lei nº 6.938/198123 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente); c) art. 3º da Lei nº 9.605/199824.

Diante do exposto, a lei em comento mostra-se alinhada aos instrumentos internacionais de combate à corrupção aos quais o país aderiu de forma soberana e voluntária. Ademais, busca atender aos anseios de uma sociedade cada vez mais participativa quando o tema é o combate à corrupção – mazela que afeta a eficácia da prestação de serviços públicos de saúde, educação e segurança, entre outros. Mais do que isso, a lei busca resgatar a credibilidade da gestão pública, evitando, assim, a redução de investimentos no país e o agravamento das desigualdades sociais.

1. BRASIL Lei nº 12.846, de 01 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em 04 ago. 2023.︎

2. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo e FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas Fórum Administrativo: FA, Belo Horizonte, v. 14, n. 156, p. 9-20, fev. 2014︎

3. Segundo o art. II da referida Convenção, seus principais objetivos são: (1) promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção; e (2) promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados Partes a fim de assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.︎

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4. Em dezembro de 2007, a OCDE, após analisar as medidas tomadas pelo Brasil no combate à corrupção, recomendou a modificação da legislação pátria para o fim de responsabilizar as empresas que efetuarem pagamento de subornos a agentes públicos (ORGANIZAÇÃO PARA A OOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. Relatório sobre a aplicação da Convenção sobre o Combate ao Suborno de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais e a Recomendação Revisada de 1997 sobre o Combate ao Suborno em Transações Comerciais Internacionais da OCDE de dezembro de 2007).︎

5. DAL POZZO, Antonio Aroldo Ferraz et al. Lei anticorrupção: apontamentos sobre a Lei nº 126846/2013. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Contracorrente, 2019, Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 47.︎

6. Exposição de Motivos do PL nº 6.826/2010. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fic

   hadetramitacao?idProposicao=466400>. Acesso em: 04 ago. 2023.︎

7. HEINEN, Juliano. Comentários à Lei Anticorrupção- Lei 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 47.︎

8. CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas. São Paulo: RT – Revista dos Tribunais, 2015, p. 60.︎

9. DAL POZZO et. al., op. cit., p. 31.︎

10. Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

    Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

    § 1o A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.︎

11. DAL POZZO et. al., op. cit., p. 39-40.︎

12. Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.︎

13. Art. 18.

    [...]

    I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

    II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

    III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;

    IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.︎

14. Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

    I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

    II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

    § 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.

    § 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.

    § 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

    § 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

    § 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.︎

15. BRASIL. Governo Federal. Portal da Transparência. Disponível em: < https://portaldatransparencia.gov.br/sancoes/consulta?cadastro=2&ordenarPor=nomeSancionado&direcao=asc >. Acesso em: 04 ago. 2023.︎

16. BOTTINI, Pierpaolo Cruz e TAMASAUSKAS, Igor. A controversa responsabilidade objetiva

    na Lei Anticorrupção. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2014-dez-09/direito-defesa-controversa-responsabilidade-objetiva-lei-anticorrupcao>. Acesso em 04 ago. 2023.︎

17. CAPELOTTO, Paulo Henrique Triandafelides. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/depeso/343769/a-lei-anticorrupcao-e-os-limites-da-responsabilidade-objetiva>. Acesso em: 04 ago. 2023.︎

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18. MOREIRA NETO e FREITAS, op. cit.︎

19. Idem.︎

20. HEINEN, op. cit. p 72.︎

21. Ibidem, p. 81.︎

22. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

    [...]

    III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

    [...]

    Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (︎

23. Art. 14.

    [...]

    §1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente︎

24. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade︎