RESUMO
O artigo 50 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) dispõe que apenas duas pessoas podem constar como pais no registro civil de uma criança, o que inviabiliza o registro de filhos de relacionamentos poliafetivos. No entanto, a filiação socioafetiva tem sido reconhecida por alguns tribunais brasileiros como forma de garantir os direitos da criança que nasceu dessas relações. Ainda assim, não há uma jurisprudência consolidada sobre o assunto, já que o tema é recente e ainda não há muitos casos julgados. É importante ressaltar que o reconhecimento da filiação socioafetiva não substitui a necessidade de uma regulamentação legal que garanta os direitos das crianças nascidas de relacionamentos poliafetivos. A metodologia da pesquisa é baseada na análise e interpretação de obras e fontes bibliográficas, sejam elas livros, artigos, teses, dissertações, entre outros. Nesse tipo de pesquisa, utiliza-se a literatura existente sobre o tema para desenvolver suas reflexões e argumentos, sem a necessidade de coletar dados primários ou realizar experimentos.
Palavras-chave: Poliafetividade – Registro Civil – Proteção Jurídica.
ABSTRACT
Article 50 of the Public Records Law (Law No. 6,015/73) provides that only two people can appear as parents in the civil registry of a child, which makes it impossible to register children from polyaffective relationships. However, socio-affective affiliation has been recognized by some Brazilian courts as a way of guaranteeing the rights of the child born from these relationships. Even so, there is no consolidated jurisprudence on the subject, since the subject is recent and there are still not many judged cases. It is important to emphasize that the recognition of socio-affective affiliation does not replace the need for legal regulation that guarantees the rights of children born from polyaffective relationships. The research methodology is based on the analysis and interpretation of works and bibliographic sources, whether books, articles, theses, dissertations, among others. In this type of research, existing literature on the subject is used to develop reflections and arguments, without the need to collect primary data or carry out experiments.
Keywords: Poliaffectivity – Civil Registry – Legal Protection.
1 INTRODUÇÃO
No Brasil, durante a vigência do Código Civil(1916), art. 233 a família era uma instituição patriarcal e hierarquizada, na qual o marido ocupava a posição de chefe conjugal, sendo o casamento civil obrigatório para o reconhecimento dos filhos e da sociedade conjugal. Lê-se o artigo:
O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: I - A representação legal da família. II - A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (BRASIL, 1916)
Somente a partir da Constituição Federal (1988) ocorreram algumas mudanças nesse cenário, quando se passou a considerar o afeto como valor jurídico.
Entende-se que, atualmente, não há conceito formado sobre o modelo de família, e a afetividade acabou se tornando um dos requisitos para a configuração dessa entidade. Desse modo, além dos modelos constitucionais, admitem-se outros arranjos familiares, tais como as famílias anaparentais, homoafetivas, paralelas, reconstruídas e poliafetivas.
Entre os tipos, dar-se-á destaque, aqui, à família poliafetiva, foco deste estudo, que se constitui por três ou mais pessoas, do mesmo gênero ou não, que se relacionam amorosamente entre si, com o consentimento e a vontade de todos os envolvidos.
Um autor que aborda esse tema é o sociólogo Anthony Giddens, que defende que a diversidade de formas de relacionamento é uma característica da modernidade tardia e que as pessoas têm o direito de escolher livremente suas formas de união. Segundo ele, "as pessoas têm mais escolhas, mais oportunidades e mais liberdade para definir seus relacionamentos e sua sexualidade" (GIDDENS, 1992).
Compreende-se que, na ausência de modelos familiares definidos, o relacionamento poliafetivo pode se caracterizar como uma entidade familiar. O interesse pelo tema se dá pela contextualização do que é família e os registros civis de crianças advindas dos relacionamentos poliafetivos e suas diferenças aos demais, já que o poliamor ainda não é aceito no ordenamento jurídico.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), decidiu pela procedência do pedido nº 1459-08.2016.2.00.000, proibindo o registro de escrituras públicas de relacionamento entre mais de duas pessoas, as chamadas uniões poliafetivas em cartórios até a regulamentação do tema.
Pensando nesse arranjo familiar que não encontra respaldo jurídico, contudo, é formado por pessoas dotadas de direitos e dignidade, e por assim ser é notório a necessidade de estudar e buscar diante da legislação, da jurisprudência e da doutrina formas de tutelar o direito que cada indivíduo, incluído neste modelo familiar, faz jus.
Nesta perspectiva, a presente pesquisa trata sobre o registro de crianças em famílias poliafetivas, com análise do artigo 50 da lei 6015/73. O objetivo geral aqui delimitado é: discorrer sobre o registro de crianças em famílias poliafetivas, a diferença entre essas famílias e as consideradas tradicionais ao passo que, são objetivos específicos, determinar o que vem a ser família poliafetiva, e analisar os percalços enfrentados por essas famílias para registrar seus filhos.
2 AS FAMÍLIAS POLIAFETIVAS
Etimologicamente, a palavra “poliamor” se divide entre a origem grega poli que significa muitos ou vários e a palavra em latim amore, que significa amor, isto é, vários amores ou amor por várias pessoas. O poliamor nasce, então, da conclusão corajosa de que é possível amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo, afinal, ninguém é de ninguém.
O trabalho acadêmico mais citado sobre o “poliamor” em língua portuguesa, é a dissertação de mestrado (em Comunicação Social) do português Daniel Cardoso intitulada Amando vári@s: individualização, redes, ética e poliamor (2010), em que se encontra um mapeamento minucioso do surgimento da palavra poliamor e os resultados de sua pesquisa com um grupo de praticantes que desenvolvem conversas on-line sobre suas experiências. Sua dissertação e demais artigos são fundamentais para uma introdução ao tema e permitem questionar a respeito da possibilidade de enquadrar teoricamente o poliamor a partir das noções foucaultianas.
No entanto, a questão do reconhecimento legal das relações poliafetivas e da proteção jurídica das crianças ainda é um desafio. Para a antropóloga Mirian Goldenberg, "as famílias poliafetivas ainda são invisíveis para a sociedade e para a lei, o que traz consequências graves para a vida das pessoas envolvidas" (GOLDENBERG, 2019).
A relação poliafetiva, conforme já dito, se constitui num único vínculo jurídico- familiar entre mais de duas pessoas, que se unem pela afetividade e solidariedade, dividindo objetivos comuns. Nesse sentido, é importante que a legislação brasileira seja atualizada para garantir o reconhecimento legal das relações poliafetivas e a proteção jurídica das crianças advindas dessas uniões. Como destaca o jurista Paulo Lôbo: "a família poliafetiva é uma realidade que deve ser regulamentada pela lei, garantindo a proteção dos direitos fundamentais das crianças e dos adultos envolvidos" (LÔBO, 2017).
Assim, com o objetivo de afastar os argumentos contrários ao reconhecimento das famílias poliafetivas, passa-se a analisar, pormenorizadamente, o papel da monogamia no Direito das Famílias Contemporâneo, de modo a explicitar a possibilidade de o ser humano desenvolver a sua dignidade no âmbito de uma família não monogâmica.
O que é singular na nossa época é que o sexo está mais explicitamente ligado do que nunca a uma multiplicidade de instituições, discursos, práticas que têm por função não tanto reprimi-lo como incitá-lo, acentuá-lo, torná-lo objeto de inúmeras análises e intensas preocupações (FOUCAULT, 1976, p.29).
2.1 Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar
É importante destacar que o princípio da liberdade anda de forma conjunta com o princípio da igualdade, uma vez que para falar de liberdade é necessário que haja um tratamento isonômico, na medida de sua proporcionalidade, entre os indivíduos (DELLANI, 2014).
O mencionado princípio dispõe que os indivíduos possuem a liberdade para formarem a vida familiar como bem entenderem, sem que haja qualquer imposição de pessoa jurídica de direito privado ou público, nos termos do artigo 1.513 do Código Civil de 2002 (GONÇALVES, 2012).
É um princípio que se correlaciona ainda com o livre exercício da autonomia privada, já que cabe ao sujeito regular a sua vida particular sem intervenção e como bem entender (DELLANI, 2014). Acerca desse princípio, Carlos Roberto Gonçalves pondera que:
Tal princípio abrange também a livre decisão do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito (CF, art. 226, p. 7); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime de bens mais conveniente (art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família (GONÇALVES, 2012, p. 25).
Ademais, é válido mencionar o artigo 1.513 do Código Civil de 2002 que dispõe que “é defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família (BRASIL, 2016).
O princípio da liberdade, também conhecido como princípio da não intervenção sob a ótica familiar, dispõe que caberá à própria pessoa regulamentar os seus interesses, como escolher com quem se relacionar e constituir família, por exemplo. Não podendo o Estado intervir na esfera privada no que tange ao afeto entre pessoas (TARTUCE, 2006, p.10).
Nessa toada, compreende-se que o Direito é norma da conduta social; a família, base da sociedade; a evolução desta não pode escapar à evolução do Direito, sob pena de termos normas jurídicas legítimas, mas ineficazes e no quesito da liberdade resplandece o poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
A liberdade se consubstancia como um dos princípios mais importantes do Direito de Família, mas cabe ainda ao Estado assegurar a assistência à família na figura de cada um de seus integrantes, criando mecanismos para coibir a violência também nesse âmbito, conforme o § 8º do art. 227 da Constituição Federal/88.
3 O DIREITO AO REGISTRO CIVIL DO NASCIMENTO DE CRIANÇAS ADVINDAS DE RELACIONAMENTO POLIAFETIVO
Nesta sessão será demonstrada como se estabelece o registro civil segundo à ótica legal e os critérios de filiação, onde já se consubstancia através da evolução histórica do direito de família e decisões jurisprudenciais de que filho não são apenas os advindos de matrimônio e pode ser decorrente das relações poliafetivas.
Reconhecendo que a atual conjuntura da constituição de outros tipos de família no ordenamento pátrio ainda sofre uma série de represálias, vez que, a legislação ainda é omissa sobre a questão de adoção de casais poliafetivos.
3.1 Registro civil
A Constituição da República Federativa do Brasil trouxe em seu bojo a Dignidade da Pessoa Humana como um dos seus fundamentos básicos, sem ter trazido conceitos sobre o que seria a referida dignidade, eis que, além de ser um princípio demasiadamente amplo, é relativo e deve ser analisado diante dos casos concretos (BRASIL, 1988).
Dentro daquilo que se entende por Dignidade Humana, tem-se um conjunto de direitos que são intransmissíveis, irrenunciáveis e inerentes a toda e qualquer pessoa, denominados como Direitos da Personalidade. Estes direitos, devidamente previstos no Código Civil, possuem como precípua finalidade garantir às pessoas a efetivação dos seus direitos mais básicos e necessários para o seu correto desenvolvimento como sujeitos de direitos e cidadãos (BRASIL, 2002).
O registro civil, neste sentido, deve ser entendido como um direito da personalidade, porquanto é por meio dele que as pessoas têm o seu direito ao nome efetivado. O nome, por sua vez, é um direito garantido a todos pelo Código Civil, o qual dispõe que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.” (BRASIL, 2002).
Entende-se, nesta toada, que o direito ao nome, em sendo um direito da personalidade, é inafastável, uma vez que é por meio dele que as pessoas, antes mesmo do nascimento, passam a criar as suas identidades próprias e as suas individualidades. De acordo com Dias (2021, p. 162): “o nome dispõe de um valor que se insere no conceito de dignidade da pessoa humana”.
Inobstante, o nome, segundo Pereira (2016, apud DIAS, 2021, p. 162), “[...] retrata não só a identidade social, mas, principalmente, a subjetiva, permitindo que a pessoa se reconheça enquanto sujeito e se identifique jurídica e socialmente.”.
De forma direta, pode-se dizer que:
O registro civil das pessoas naturais tem o condão de materializar a existência da pessoa, assegurando-lhe a individualização, e serve como vetor de visibilidade da pessoa perante o Estado e a sociedade. Por ser o primeiro documento formal, o registro civil das pessoas naturais torna-se condição sine qua non ao exercício de direitos na ordem civil e pré-requisito para a pessoa obter a documentação básica. Adquire, ainda, a configuração de direito humano personalíssimo. (PARENTE; CALIXTO, 2007, p. 202).
O Direito ao Registro Civil, todavia, não fica restrito ao nome em si, mas à real identidade da pessoa, consubstanciada no registro da sua origem e da sua entidade familiar, conforme bem explica Birchal (2004, apud DIAS, 2021, p. 162), in verbis:
Todos têm direito a um nome. Não só ao próprio nome, mas, também, à identificação de sua origem familiar. O nome dos pais e dos ancestrais comprova que a pessoa está inserida em um grupo familiar. O patronímico pertence à entidade familiar e identifica os vínculos de parentesco. O registro civil compõe-se, portanto, não somente do ato de dar a alguém um nome pelo qual será o indivíduo conhecido, de forma individual, dentro da sociedade e da comunidade em que viverá, mas também da concessão de uma consciência identitária, uma vez que “os membros de uma família têm um nome que os identifica como seus integrantes e revela a ascendência familiar” (DIAS, 2021).
Além disso, para além de conferir identidade às pessoas, o registro civil, a partir do momento em que procedido, com as devidas anotações referentes à maternidade e/ou paternidade, gera diversas consequências na esfera civil, tanto para os(as) filhos(as) quanto para os pais.
Tanto é que os filhos (descendentes em linha reta em 1º grau), assim devidamente reconhecidos perante o competente Cartório de Registro Civil, são os primeiros herdeiros previstos na ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1.829 do Código Civil, de sorte que ter o registro civil de parentesco assegura, com as devidas ressalvas legais de deserdação, que os filhos terão direito à sucessão, garantia está prevista constitucionalmente (BRASIL, 2002).
Além disso, as relações de parentesco remetem também ao dever de cuidado dos pais/mães para com os seus filhos, o que inclui, inclusive, o pagamento de alimentos (BRASIL, 2002).
Nas relações homoafetivas, o direito ao Registro Civil e às suas consequências (sucessão e alimentos) também deve ser resguardado, uma vez que, em conformidade com o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, deve-se prezar pela construção de uma sociedade livre e justa, não se podendo conferir estes direitos apenas aos filhos havidos em relações heteroafetivas, negando-lhes aos filhos havidos em relações homoafetivas, pela mera ausência de expressa previsão legal (BRASIL, 1988).
3.2 Filiação pelo critério jurídico
Na visão jurídica, pais são aqueles que a lei confere ser pai e mãe, baseada na união legal entre homem e mulher, o legislador ao listar as possibilidades em que se presume o filho na constância do casamento, criou a figura do “filho presumido” , onde a concepção se deu na constância do casamento, desta forma, a presunção prestigia a uma paternidade jurídica, baseando-se no fato do filho ter nascido na constância do matrimônio, o que significa dizer que para a ciência a paternidade é baseada na moral familiar a onde a “verdade e ficção se confundem no vínculo jurídico paterno-filial”, (LIMA, apud, DIAS, 2002, p. 05 e 06), estabelecendo assim o status de filho mediante a presunção de paternidade que é reconhecida de forma voluntária ou forçada da filiação e a adoção (VENCELAU, 2004, p. 67).
3.3 Filiação pelo critério socioafetivo
Lôbo traz uma diferenciação dos conceitos de filiação biológica e afetiva: Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva da relação biológica, todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade (LÔBO, 2000, p. 41)
Dado a faculdade de ter filhos, podendo ser concebidos dentro de um casamento, ou não, de forma natural ou assistida, por vínculo consanguíneo, ou por meio de adoção, o afeto passa a reger essas relações e dá origem à família, não mais baseada somente no sangue ou na lei, mas no vínculo afetivo.
Os laços afetivos se desenvolvem da convivência e não do sangue, dessa convivência resulta na indispensabilidade da família, que se torna o ponto-chave para a identificação do indivíduo (DIAS, 2006, p. 295), pois a convivência diária gera o vínculo de dependência entre pais e filhos, fazendo com que a família recupere a “função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida” (LÔBO, 2000, p.41), nas palavras de Barros, afeto “é o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum” (BARROS, 2002, p.08), e que gera efeitos patrimoniais, seja de cunho moral ou econômico, o afeto que rege as relações familiares retira do âmbito do direito obrigacional para inserir no direito de família onde o núcleo é amor (DIAS, 2002, p.08-09).
Com a aderência do vínculo afetivo dentro do direito de família, abriu um novo leque de possibilidades de filiação como a multiparentalidade.
3.4 Filiação pelo reconhecimento da multiparentalidade nas relações poliamorosas
Quando tratamos da multiparentalidade dentro dos relacionamentos poliafetivos vemos uma enorme importância, observando a possibilidade de expansão da filiação legal da maternidade e da paternidade a todos que envolvem a relação poliamorosa e não apenas aqueles que contribuíram de forma genética, como visto anteriormente os tribunais vêm sendo cada dia mais “humanizados” e decidindo por priorizar as relações afetivas, não é incomum um registro que consta uma dupla paternidade ou maternidade, por mais que os relacionamentos poliamorosos sejam rechaçados pela jurisdição o reconhecimento do registro múltiplo é recorrente enquanto as decisões dos tribunais forem favoráveis à multiparentalidade.
Pois de um lado existe a verdade real, a filiação que pode ser verificada pelos liames genéticos, e por outro lado existe uma verdade que não pode ser deixada de lado, a filiação socioafetiva que transcorre da estabilidade dos laços familiares construídos no decorrer do tempo e na história de cada indivíduo, isto se caracteriza como fundamento essencial da atribuição da paternidade ou da maternidade (LOBO, 2003, p.153), pois a formação de uma pessoa se define nas suas verdades emocionais, pois a ciência não traduz a diversidade de sentimentos envolvidos nas relações que realmente formam a família, com base nisto não há uma forma melhor de contemplar a realidade social do que abrir caminho para o reconhecimento da multiparentalidade (DIAS,2003, on-line).
Reconhecido o vínculo afetivo pluriparental e ” reconhecida a presença da posse de estado de filho com mais de duas pessoas, todos devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar” (DIAS, 2003, on-line), não havendo outra forma de resguardar o melhor interesse da criança e tutelar a proteção integral, pois havendo vínculos biológicos e afetivos é uma obrigação constitucional reconhecê-los, uma vez que não existe outra forma de resguardar os direitos fundamentais dos envolvidos em especial a dignidade e a afetividade (DIAS, 2003, on-line).
É direito da criança ser registrada após seu nascimento e dever dos pais, o registro deve corresponder à realidade fática e social da criança, de modo que assegure a sua dignidade como indivíduo e o direito à sua identidade, “o registro deve identificar sua origem familiar e indicar os vínculos parentais” (DIAS, 2003, on-line), o nome é um direito de personalidade por excelência (DELGADO, 2004, p.71).
Diante da nova realidade social, das uniões homoafetivas, da reprodução assistida e da união poliafetiva, não há como se negar o direito ao registro multiparental nas relações poliafetivas, que sonhou ter filhos nesse contexto, nessa linha de pensamento o magistrado Rafael Pagnon Cunha disse em sua sentença:
As Mães são casadas entre si, o que lhes suporta a pretensão de duplo registro, enquanto ao Pai igualmente assiste tal direito. A desatualização do arcabouço legislado à velocidade da vida nunca foi impediente ao Judiciário Gaúcho; a lei é lampião a iluminar o caminho, não este, como já se pronunciou outrora; a principiologia constitucional dá guarida à (re)leitura proposta pela bem posta inicial. Muito haveria a ser escrito. Serviria o presente caso ao articular de erudita e fundamentadíssima sentença. Não é o que esperam, entretanto, Fernanda, Mariani, Luis Guilherme e, mui especialmente, Maria Antônia (lindo nome); guardam, sim, célere e humana decisão, a fim de adequar o registro da criança ao que a vida lhe reservou: um ninho multicomposto, pleno de amor e afeto. Forte, pois, na ausência de impedientes legais, bem como com suporte no melhor interesse da criança, o acolhimento da pretensão é medida que se impõe. (TJRS, Comarca de Santa Maria. Proc. 027/1.14.0013023-9 [CNJ:.0031506-63.2014.8.21.0027], Juiz Rafael Pagnon Cunha, j. 11/09/ 2014).
É notório o posicionamento da jurisprudência brasileira em resguardar os indivíduos que fazem parte de um núcleo familiar pluriparental, pois os três genitores são unidos por laços de afeto, amizade e admiração mútua e decidiram de forma livre e consciente constituir família, esse arranjo familiar será cada dia mais comum e felizmente a justiça a cada dia tem aberto “caminho para que os arranjos familiares plurais se legitimem enquanto detentores de direitos e deveres, fazendo da sociedade um lugar mais plural e igualitário” (DIAS, 2003, on-line).
3.5 As dificuldades do registro no contexto de outras constituições de família diferente da tradicional
A realidade para a constituição de outros tipos de família no ordenamento pátrio ainda sofre uma série de represálias, vez que, a legislação ainda é omissa sobre a questão de adoção de casais poliafetivos ou homoafetivos por exemplo. Nesta perspectiva, em muitos momentos, com o fulcro de resguardar os direitos de constituição familiar, se torna necessário ingressar com ações para ter o direito à formação familiar garantido. Muitos cartórios de registro, por exemplo, apenas fazem o registro de uma criança se houver um casal heterossexual, assim, no caso de duas mães homossexuais terem gerido a criança, passa-se a existir uma série de empecilhos para o registro. Dessarte apresenta-se algumas jurisprudenciais que auxiliam no entendimento sobre o assunto:
Rio de Janeiro - Apelação cível. Direito civil e processual civil. Jurisdição voluntária. Pedido de declaração de dupla maternidade. Parceiras do mesmo sexo que objetivam a declaração de serem genitoras de filho concebido por meio de reprodução assistida heteróloga, com utilização de gameta de doador anônimo. Ausência de disposição legal expressa que não é obstáculo ao direito das autoras. Direito que decorre de interpretação sistemática de dispositivos e princípios que informam a constituição da república nos seus artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, e 226, §7º, bem como decisões do STF e STJ. Evolução do conceito de família. Superior interesse da criança que impõe o registro para conferir-lhe o status de filho do casal. 1. o elemento social e afetivo da parentalidade sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento do menor decorreu de um projeto parental amplo, que teve início com uma motivação emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de técnicas de reprodução assistida heteróloga. 2. Nesse contexto, à luz do interesse superior da menor, princípio consagrado no artigo 100, inciso IV, da Lei nº. 8.069/90, impõe-se o registro de nascimento para conferir-lhe o reconhecimento jurídico do status que já desfruta de filho das apelantes, podendo ostentar o nome da família que a concebeu. 2. Sentença a que se reforma. 3. Recurso a que se dá provimento (TJRJ, AC 0017795-52.2012.8.19.0209,20ª C. Cív., Rel. Des. Luciano Barreto, j. 07/08/2013).
Este caso em apreço se trata de um pedido de declaração de dupla maternidade, tendo em vista que, é um casal homossexual que gerou a criança por meio da reprodução assistida heteróloga, a jurisprudência entendeu pela evolução do conceito de família, aplicando o direito de registro de nascimento com o nome das duas mães.
Rio Grande do Sul - Apelação cível. Declaratória de multiparentalidade. Registro civil. Dupla maternidade e paternidade. Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência. Julgamento desde logo do mérito. Aplicação artigo 515, § 3º do CPC. A ausência de lei para regência de novos. E cada vez mais ocorrentes - fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “legalidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sempre conceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios fundamentais ”decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infra-constitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da “multiparentalidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. Deram provimento. (TJRS, AC 70062692876, 8ª C. Cív., Rel. Des. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12/02/2015).
O caso narrado acima também discute a respeito traz uma questão da pluralidade familiar, verifica-se que o doutrinador apresentou o afeto como ponto chave da relação familiar, determinando também, a importância do princípio do melhor interesse da criança e da proteção do menor, destacando-se que, a paternidade e maternidade vão muito além do simples caráter biológico.
As Mães são casadas entre si, o que lhes suporta a pretensão de duplo registro, enquanto ao Pai igualmente assiste tal direito. A desatualização do arcabouço legislado à velocidade da vida nunca foi impediente ao Judiciário Gaúcho; a lei é lampião a iluminar o caminho, não este, como já se pronunciou outrora; a principiologia constitucional dá guarida à (re)leitura proposta pela bem posta inicial. Muito haveria a ser escrito. Serviria o presente case ao articular de erudita e fundamentadíssima sentença. Não é o que esperam, entretanto, Fernanda, Mariani, Luis Guilherme e, mui especialmente, Maria Antônia (lindo nome); guardam, sim, célere e humana decisão, a fim de adequar o registro da criança ao que a vida lhe reservou: um ninho multicomposto, pleno de amor e afeto. Forte, pois, na ausência de impedientes legais, bem como com suporte no melhor interesse da criança, o acolhimento da pretensão é medida que se impõe. (TJRS, Comarca de Santa Maria. Proc. 027/1.14.0013023-9 [CNJ:.0031506- 63.2014.8.21.0027], Juiz Rafael Pagnon Cunha, j. 11/09/ 2014).
A jurisprudência do TJ-RS da mesma forma que o acórdão anterior, possibilitou o duplo registro materno e um paterno, vez que, se trata de uma relação familiar, ainda que não existente de previsão legislativa, possui fundamento no afeto.
Rio de Janeiro - Agravo de instrumento. Ação de guarda compartilhada ajuizada pelo genitor. Maternidade socioafetiva da companheira da mãe biológica. Litisconsórcio passivo necessário. 1 - Ação de guarda compartilhada c/c regulamentação de convivência ajuizada pelo genitor (pai biológico). Irresignação da parte ré (mãe biológica) em face do indeferimento do pedido de inclusão no polo passivo de sua companheira (mãe socioafetiva). 2-Relevância da paternidade/maternidade socioafetiva e sua preponderância à biológica, como fruto das relações sociais civis contemporâneas e ao novo conceito de família, consagrando o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, a que deu destaque a Carta Social de 1988. 3 - Consoante a norma do art. 1.593 do CC/02, o parentesco pode ser natural ou civil, caso resulte de consanguinidade “ou de outra origem”,abrangendo esta última a paternidade socioafetiva, que encontra abrigo no art.227, §6º da CFRB/88. 4 - Menor concebido através de inseminação artificial com o material genético do Autor eda Ré, ambos homossexuais. 5 – À época da inseminação a ré já vivia em união estável há alguns anos com sua companheira, fato que o próprio Agravado reconhece e está comprovado por escritura pública. 6 – Inegável o interesse da companheira na ação de guarda proposta pelo genitor (art. 1854,inciso I do Código Civil). 7- Mera ausência de vínculo biológico não tem o condão de afastar o direito da mãe socioafetiva de exercer a defesa de seus interesses. 8 - Decisão que surtirá efeitos tanto para a mãe biológica como para a socioafetiva. Litisconsórcio passivo necessário (art. 47, do CPC) em razão da natureza da relação jurídica em tela, considerando que a mãe socioafetiva, à toda evidência, será afetada em sua esfera jurídica pelo provimento jurisdicional na ação de guarda ajuizada pelo genitor. 9 - Harmonização da estrutura familiar criada pelas partes constituída de um pai e duas mães, predominando tanto os laços biológicos como os afetivos. 10 –Solução que tutela com mais amplitude os direitos da personalidade, o princípio da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do menor. 11-Reforma da decisão. 12- Provimento do recurso. (TJRJ, AI 0054488-46.2013.8.19.0000,7ª C. Cív., Rel. Des. Teresa de Andrade Castro Neves, j. 30/04/2014, grifou-se).
Mais uma decisão que visa de forma absoluta a dignidade humana e também os direitos e deveres da criança, pautado no afeto entre as partes e no melhor interesse da criança. Dessarte, por meio das jurisprudências aqui apresentadas, é possível observar que, a filiação pode ser reconhecida fora do âmbito da família tradicional, no entanto, na maioria das vezes, é preciso ingressar com uma ação para ter esse direito resguardado, levando em consideração que, inexiste legislação específica a respeito do tema, e os cartórios possuem certa desconfiança de realizar esse tipo de registro.
3.6 Implicações da união poliafetiva no ordenamento jurídico brasileiro
Segundo Rosa e Oliveira (2017) a omissão regulatória acerca das relações poliafetivas tem gerado uma série de controvérsias no âmbito nacional, tendo em vista que essas relações envolvem terceiros, direitos sucessórios, previdenciários e de família. Dessa forma, esse tema merece uma maior atenção e deve ser regulamentado, devido sua peculiaridade enquanto um fato social.
No âmbito dos efeitos jurídicos, um dos efeitos de grande relevância da existência e reconhecimento das entidades poliafetivas é o direito sucessório. Por se tratar de um tema ainda recente, abre-se um debate sobre como direito sucessório pode ser aplicado nas famílias poliafetivas. Essa questão é bastante desafiadora, pois a maioria das normas do Código Civil é pautada no modelo de monogâmico.
Contudo, apesar da legislação se omitir sobre o tema, é possível fazer uma interpretação de maneira a estender os direitos previstos aos integrantes das relações monogâmicas aos das relações poliamorosas. De acordo com Martinez (2016) os aspectos relacionados à poliafetividade não têm gerado muito interesse entre os especialistas de Direito Previdenciário e Sucessório, sobretudo, porque os casos oficiais de poligamia são raros e possuem poucos desdobramentos na ordem social.
O novo Código Civil silencia a respeito; não há tratamento do assunto, embora a codificação seja de 2002. Quando de debates patrimoniais, os juízes não terão esse farol para ajudá-lo nesse labirinto jurídico. Terão de se utilizar da analogia e da exegese teleológica. Quem se verá em palpos de aranha é o INSS, sempre um dos primeiros a ser acionado, com algum pedido de inscrição de dependentes ou até mesmo de um requerimento da pensão por morte ou do auxílio reclusão (MARTINEZ, 2016, p. 9).
É inegável que os direitos sucessórios, em suas várias normas e possibilidades, possuem uma significativa importância na vida e morte dos companheiros, sendo, portanto, necessária uma análise sobre sua aplicação nas uniões poliafetivas.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal aplica-se às uniões estáveis as mesmas regras do direito sucessório que se aplicam ao casamento civil. Esse entendimento adveio após a Suprema Corte julgar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil através do Recurso Extraordinário Nº 878.694. Sobre esse entendimento, Viegas faz a seguinte observação:
No caso concreto, o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela procedência do recurso, sugerindo que, por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o legislador brasileiro estendeu aos companheiros os mesmos direitos do cônjuge. Com base no entendimento constitucional, ambos merecem a mesma proteção legal com relação aos direitos sucessórios. (VIEGAS, 2017, p. 207).
Entretanto, aplicar tais regras às uniões poliafetivas na prática seria uma conquista que está longe de ser alcançada. Conforme explica Vigo (2015, p.3): Se a união estável, que já é reconhecida e regulamentada pelo ordenamento pátrio, sofre diversos preconceitos do próprio direito, [...], a união poliafetiva, constante de 3 ou mais pessoas, carece totalmente de reconhecimento e proteção legal para seus membros.
Apesar disso, não é impedimento para que o presente estudo possa trazer reflexões e debates sobre a possibilidade jurídica dessa união, bem como analisar os possíveis reflexos em diversas áreas do ordenamento jurídico brasileiro.
3.7 A repercussão judicial
Juiz reconhece relação triangular de poliamorismo e determina a partilha de bens [destacou-se]. Essa decisão foi proferida na 4ª Vara de Família da Comarca de Porto Velho, Rondônia. A citada decisão reconheceu, em Ação Declaratória de União Estável, a duplicidade do relacionamento de um homem legalmente casado que convivia com a sua esposa, e simultaneamente com a companheira. Na sentença, o juiz determinou a partilha dos bens adquiridos durante a relação dúplice em três partes iguais, isto é, entre o homem, a esposa legalmente casada e a companheira. De acordo com o magistrado, a psicologia moderna chama essa relação triangular de poliamorismo, que se constitui na coexistência de duas ou mais relações afetivas paralelas em que as pessoas se aceitam mutuamente. Para o julgador o reconhecimento da partilha dos bens deve-se a doutrina e o precedente da jurisprudência que tem admitido a “triação”, isto é, meação que se transforma na divisão do patrimônio em partes iguais. (2008, on-line, acesso em: 14/9/2013).
Outro caso de reconhecimento dessas uniões multissubjetivas ocorreu em um cartório de notas da cidade de Tupã, interior de São Paulo, onde foi lavrado o registro de uma escritura pública declaratória de união poliafetiva [destacou-se]. O presidente da Comissão de Direito de Família da OAB de São Paulo, Nelson Sussumu Shikicima, fala que o documento de Tupã não pode ser considerado oficialmente um casamento. Nelson diz: “o que eles fizeram foi um contrato, reconhecendo uma sociedade de fato.” (2012, on-line, acesso em: 14/9/2013).
Maria Berenice Dias, no seu Manual de Direito das Famílias, escreve que o concubinato chamado de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé é alvo de repúdio social, mas que nem assim essas uniões deixaram de existir. Passaram agora a ser chamadas de poliamor, são relações de afeto e, apesar de serem consideradas uniões adulterinas, geram efeitos jurídicos. A doutrinadora afirmou que se estiverem presentes os requisitos legais, é mister que a justiça reconheça que tais vínculos afetivos configuram união estável [destacou-se], sob pena de dar uma resposta que afronte a ética, chancelando o enriquecimento injustificado. A autora fala: “Depois de anos de convívio, descabido que o varão deixa a relação sem qualquer responsabilidade pelo fato de ele – e não ela – ter sido fiel.” (2006, p.50).
Dias, Maria Berenice diz que a jurisprudência amplamente majoritária nega a existência desses relacionamentos, não os identificando como união estável [destacou-se]. No máximo é invocado o direito societário com o reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constância, mediante indispensável prova de participação efetiva para a aquisição patrimonial (2006, p.54).
Tavares da Silva e Regina Beatriz argumentam que nem o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nem o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecem as uniões poliamoristas, conforme se demonstra no teor das decisões transcritas abaixo:
A Ministra do STJ, Nancy Andrighi, escreve que nossa sociedade apresenta como elemento estrutural a monogamia, logo não pode atenuar o dever de fidelidade. Segunda ela ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve, o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. E continua ao falar que emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Logo ela explica que o artigo 1.727 do Código Civil regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente [destacou-se]. (STJ, REsp 1.157.273/RN, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi. 18/05/2010)
O STF faz distinção entre união estável para concubinato. Para tal órgão uniões paralelas são classificadas como concubinato, logo não gera efeitos jurídicos [destacou-se]. O Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário 397.762/BA diz que o Direito é uma verdadeira ciência, logo é impossível confundir união estável com concubinato. Para o Ministro a proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que está acaba fazendo às vezes, em termos de consequências, do casamento. (STF, RE 397.762/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 3.6.2008).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As reflexões e informações apresentadas até agora nos levam a concluir que as famílias poliafetivas são uma forma de relacionamento que desafia as normas tradicionais de união entre duas pessoas e traz à tona questões complexas sobre o papel do sexo, do afeto e das relações humanas na sociedade atual.
Nesse sentido, é fundamental que se promova uma reflexão crítica sobre as normas e valores que regem as relações humanas e que se busque formas mais inclusivas e democráticas de reconhecimento legal das relações poliafetivas e de proteção jurídica das crianças que delas advêm.
O Direito de família tem que se adequar a transformações da sociedade. Tais transformações ocorrem com intuito de melhorar a tutela da família. O tradicionalismo foi rompido a fim de dar abertura a entendimentos mais amplos de família. Atualmente o texto constitucional aponta a família como base da sociedade, tutelada pelo Estado, que acolhe diversas entidades familiares, como a união estável.
Tanto a união estável quanto a união homoafetiva eram vistas apenas como um fato social, sendo hoje, realidade jurídica. Por outro lado, as uniões concomitantes e o princípio da monogamia têm sido utilizados de forma a criticar e invalidar outro tipo de arranjo familiar: a união poliafetiva.
Dessa forma, vislumbramos que, conforme os entendimentos oriundos do Poder Legislativo e do Judiciário, o ordenamento jurídico se pauta no princípio da monogamia. Assim sendo, o afeto, elemento essencial para se construir uma família, somente se aplicaria às famílias compostas por um núcleo singular, ou seja, por dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher.
Nesse sentido, na constituição da sociedade, poderão os casais poliafetivos regulamentar deveres e obrigações previamente estabelecidas entre si, como, por exemplo, a prestação de alimentos, indicação de beneficiários de seguro ou até mesmo os efeitos sucessórios e previdenciários que a sociedade trará.
Viu-se, portanto, a ineficiência do ordenamento jurídico penal brasileiro em sua fragmentariedade, visto que a tutela da família matrimonial não é mais coerente com os anseios da sociedade atual. Assim, a análise da possibilidade de reconhecimento jurídico de relações poliamorosas como estruturas familiares perpassa pela compreensão ampla da família em seus significados ao longo do tempo e pela evolução do Direito em acompanhar as mutações nas relações humanas.
Não há como conceber uma definição única e hermética de família capaz de precisar as variadas dimensões das relações que vinculam as pessoas integrantes desse agrupamento que reúne laços sanguíneos e socioafetivos. A família, entidade universal presente em todos os tipos de sociedades, assenta-se não apenas sobre vínculos de descendência, parentesco e conjugalidade, mas também – e cada vez mais – sobre elos da afetividade, da solidariedade e da responsabilidade intergeracional.
A função precipuamente econômica que lhe era atribuída antes da modernidade cedeu lugar ao papel da família como espaço de socialização, eixo estruturante e instrumental ao desenvolvimento e à estabilização da personalidade, voltada à realização pessoal de seus componentes.
Por fim, é importante destacar que a discussão sobre as famílias poliafetivas é um tema que está em constante evolução e que exige um diálogo aberto e respeitoso entre diferentes perspectivas e visões de mundo.
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