Área do Direito: Direito Tributário e Processo Civil
Resumo: Nesse artigo é analisada a possibilidade da realização do negócio jurídico processual no âmbito da execução fiscal.
Abstract: This article analyzes the possibility of carrying out the procedural legal business in the contexto of tax enforcement.
Palavra-chave: Negócio Jurídico Processual – Execução Fiscal – Constructivismo Lógico-Semântico – Interesse Público – Normas jurídicas.
Keywords: Procedural Legal Business – Tax Execution – Logical-Semantic Constructivism – Public Interest – Legal norms.
1. Introdução. – 2. A norma jurídica completa. – 3. Negócio jurídico processual. – 4. A execução fiscal. – 5. Do negócio jurídico na execução fiscal. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Inicialmente ao observarmos o negócio jurídico processual e a execução fiscal, podemos entender pela incompatibilidade desses fenômenos jurídicos, o que afasta a possibilidade de uma composição entre o fisco e o particular para um negócio jurídico processual.
Assim é que entendemos necessária a análise de ambos e daí aferirmos se se existe incompatibilidade entre eles e qual seria a extensão da utilização do negócio jurídico processual na execução fiscal, uma vez constatada essa possibilidade.
Para a busca de uma resposta sólida, será utilizado como método de investigação o Constructivismo Lógico-Semântico, linha que tem como seu grande difusor o Emérito e brilhante Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho.
O Constructivismo Lógico-Semântico tem sua base na filosofia da linguagem e possui como método crítico-analítico, o que acaba por determinar bases sólidas no desenvolvimento da análise realizada e, por conseguinte a determinação coerente do texto desenvolvido.
2. A NORMA JURÍDICA COMPLETA
O direito tributário tem como finalidade sistematizar o conjunto de regras que organizam o Estado e a forma de tributar, tendo essa divisão mais uma questão didática do que efetivamente uma separação do ordenamento jurídico, com forma e finalidade diversa das demais áreas.
Esse sistema de regras que é uma parte do todo, deve ser visto desde as regras que determinam a competência para a criação dos tributos até as regras que efetivam o direito dos entes tributantes.
Além das normas de competência que delimitam e autorizam o direito para a criação de normas, temos as normas que efetivamente criam tributos, delimitam os deveres instrumentais e criam normas de sanção, ou seja, as normas primárias e as normas secundárias.
Quanto a norma primária que interessa para o desenvolvimento do presente artigo, temos a norma que constitui a obrigação tributária, sendo aquele objeto da Regra-matriz de incidência tributária. Havendo a constituição de todos os elementos para o nascimento da obrigação tributária, chegamos ao vencimento da exação e a partir daí que a norma secundária terá sua efetiva incidência, na medida em que haja descumprimento por parte do devedor tributário.
O que determina a força estatal para o cumprimento das obrigações é a norma secundária, consubstanciada na norma de direito processual que viabiliza a atuação coercitiva do estado.
A soma das duas determina a norma jurídica completa, porquanto viabilizado o direito material por meio de uma norma que autoriza a incidência de uma obrigação, há uma norma que em razão do descumprimento poderá determinar a atuação estatal para o cumprimento por parte do devedor.
O negócio jurídico processual ao nosso ver é uma norma criada pelas partes com a intenção de delimitar, criando, ampliando ou reduzindo direitos processuais existentes para as partes que dele se utilizam, estando efetivamente ligado à norma jurídica secundária, ou melhor dizendo, é norma secundária para a solução do conflito e dessa forma a efetivação do direito.
Na mesma linha está a execução fiscal, que tem a finalidade de determinar a satisfação da obrigação tributária nascida da relação entre o ente estatal e o contribuinte, fazendo, com que a crise de adimplemento existente seja exaurida.
Para melhor visualizarmos as normas temos como importante a formalização das normas e com isso, temos a seguinte fórmula lógica:
H -> C – Norma em geral, onde há a hipótese implica o consequente.
H = cm.ct.ce -> C= cp.cq – Norma primária, onde a hipótese e constituída do critério material (verbo e complemento), critério temporal e critério espacial. O consequente é constituído do critério pessoal (sa R sp – relação entre o sujeito ativo e sujeito passivo) e critério quantitativo (base de cálculo e alíquota).
A formalização da norma secundária se dá da mesma forma por meio de uma hipótese e consequente. Aqui a hipótese é o descumprimento da norma primária e posterior implicação como a consequência da aplicação da sanção, entendida aqui com o Poder Estatal que obriga de forma coercitiva o pagamento, sob pena de meios expropriatórios a serem desempenhados pelo Estado. Nesse sentido, entendemos que a formalização da norma secundária se dá nos seguintes termos:
H -> C – Norma em geral, onde há a hipótese implica o consequente.
H = -np -> C= sa R pj e pj R sp – A hipótese consiste no descumprimento da norma primária.
O consequente é a instauração da relação jurídica entre o sujeito ativo e o poder judiciário e da mesma forma do poder judiciário com o sujeito passivo, na medida em que entendemos que a relação jurídica processual não é uma relação triangular, na medida em que os sujeitos passivo e ativo não possuem uma relação entre si. Daí nosso entendimento é de que a relação processual existente entre as partes é angular, sendo o poder judiciário o elemento que é igual às duas partes e que determina os atos para cada qual no desenvolvimento de suas atividades dentro do processo.
3. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
O direito pode ter o seu nascedouro tanto de normas criadas pelos entes estatais, quanto pelos particulares, havendo apenas a necessidade de que seja respeitada a competência para esses atos que determinam o nascimento das normas. O negócio jurídico é uma das formas de criação de direitos, realizado entre particulares, por meio da constituição de obrigações recíprocas, podendo ser para a criação de direitos ou para viabilizar a forma pela qual será desenvolvido o rito processual, sendo esse o objeto do presente trabalho.
A normatização do negócio jurídico está preconizada no Código Civil, conforme consta do artigo 104 e seguintes, determinando, desta forma, os elementos necessários para a sua constituição.
Ao tributarista o instituto não se apresenta comum, na medida em que a tributação nasce de outro ato jurídico, conforme leciona a doutrina de direito civil. Para melhor fixação, importa determinar o caminho para a constituição dos fatos jurídicos, que acabar por criar o negócio jurídico.
A classificação dada pela doutrina dos fatos jurídicos em sentido amplo, determina que existem: i) fatos naturais ou fatos jurídicos stricto sensu; ii) fatos humanos ou atos jurídicos lato sensu. A diferença entre ambos é que os primeiros decorrem de simples manifestação da natureza e os segundos da vontade humana.
A corrente clássica que é aquela ligada à filosofia do conhecimento entende que a ocorrência dos fatos naturais ou atos realizados pelos homens nasce da simples ocorrência determinando a sua existência, já em razão da metodologia empregada pelo Constructivismo Lógico-Semântico, necessitamos sempre dos atos humanos para a constituição do fato, seja ele natural ou jurídico.
Aqui devemos lembrar que o fato jurídico é constituído pela linguagem competente do direito, para que haja esse qualificativo observamos que vale tanto para os fatos naturais, quanto para os fatos humanos, que venham ser um fato jurídico. Há ainda outra divisão que se faz importante para destacar as formas do fato jurídico.
Os fatos naturais ou fatos jurídicos em sentido estrito são divididos em ordinários e extraordinários. Os primeiros são ligados a eventos que ocorrem de forma ordinária, tais como o nascimento, morte, maioridade e que possuem relevância para o recorte feito pelo direito. Já os segundos não possuem ocorrência frequente, mas influenciam o regramento, dada a importância que determinam no cumprimento de obrigações, sendo estes o caso fortuito ou força maior.
De igual ou maior importância para o direito são os fatos humanos ou atos jurídicos em sentido amplo, sendo ações destinadas a criar, modificar, transferir ou extinguir direitos, podendo ser atos lícitos ou ilícitos. Os atos lícitos são aqueles onde o ordenamento jurídico determina regras e procedimentos necessários para sua constituição e são realizados em conformidade com os efeitos buscados pelas partes. Os ilícitos derivam da prática em desconformidade com o ordenamento jurídico, criando deveres ao que realizou de forma contrária ao direito.
O ato lícito por sua vez tem três espécies: i) o ato jurídico em sentido estrito, ou meramente lícito; ii) o negócio jurídico; iii) ato-fato jurídico. O ato jurídico em sentido estrito é aquele que possui regramento e é realizado em conformidade ao que está disposto, havendo por parte do agente a ocorrência do efeito que o mesmo gera. No negócio jurídico há uma vontade qualificada com interesse de buscar o direito previsto em lei, não podendo ser verificada a existência de vícios. Por fim o ato-fato jurídico é aquele que ocorre e os efeitos gerados não são desejados, mas implicam na obtenção de direito.
O negócio jurídico tem como objeto a criação de obrigação entre as partes que se vinculam por ele, onde será necessária a verificação de que todos os requisitos foram devidamente cumpridos.
Agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável são os elementos necessários e prescritos no artigo 104 do Código Civil. O adjetivo processual é a determinação de que será realizado para viabilizar e organizar os atos e direitos processuais utilizados pelas partes dentro de um processo judicial.
Essa inovação veio com o advento do Código de Processo Civil de 2015 que possui novas diretrizes e endereça aos sujeitos do processo maior possibilidade de atuação e protagonismo na busca por seus direitos, podendo interferir na produção dos atos tendentes a condução do processo.
Dentre as várias alterações trazidas com a entrada em vigor do Código de Processo Civil, temos a Cooperação entre as partes e nisso, entendemos que o negócio jurídico processual é uma perfectibilização da Cooperação que as partes devem ter na condução da disputa processual, sempre para que seja efetivada a melhor solução jurídica.
Para a formulação do negócio jurídico processual, além dos requisitos indicados no Código Civil, observamos a necessidade de cumprimento a outros apresentados no Código de Processo Civil, notadamente em razão do exposto no artigo 190 do CPC.
O NJP somente poderá ser realizado quando se tratar de direitos que aceitam autocomposição. Nisso a doutrina já realiza um paralelo entre direitos que podem ser objeto de autocomposição e direitos indisponíveis. O crédito tributário é um direito indisponível, não podendo ser objeto de dispensa pelo agente estatal, todavia, pode ser objeto de autocomposição, havendo previsão de parcelamento com uma das formas de sua extinção.
O negócio jurídico processual, desta forma, nasce com a vontade entre as partes de buscar uma solução mais adequada para o processo, em que deverão ser aferidas as condições legais necessárias para a sua utilização, notadamente para o caso em concreto.
Para a constituição do negócio jurídico processual, além dos requisitos acima indicados, devemos analisar os pressupostos devidamente inseridos no artigo 190 do Código de Processo Civil1 e a partir dele indicar os elementos da mesma forma necessários.
A primeira determinação inserida na norma processual é a de que os direitos objeto do processo admitam autocomposição. Sendo possível a autocomposição o NJP será viável e seu objeto poderá determinar ajustes no procedimento adequado às especificidades da causa e convencionar o ônus processual, poderes, faculdades e deveres processuais.
Da mesma forma autoriza sua utilização tanto no processo, quanto antes de sua propositura, o que pode determinar grande avanço para as partes e para o Poder Judiciário, que terá maior efetividade e em alguns momentos até mesmo maior celeridade.
4. A EXECUÇÃO FISCAL
A obrigação tributária é constituída pela norma primária e, em caso de descumprimento dela, o ente tributante, por meio de seus agentes competentes, irá realizar a apuração e inscrição da dívida ativa, da qual será expedida a certidão, servindo esta como título executivo extrajudicial, apto a embasar a execução fiscal.
Havendo regramento próprio, conforme preconiza a Lei 6.830/1980, será distribuída visando a satisfação do crédito tributário e seus consentâneos legais, dentre os quais observamos a correção monetária, os juros e a imposição de multa.
Na ausência de regramento específico serão utilizadas as regras dispostas pelo Código de Processo Civil, conforme disposto no artigo 1º da Lei 6.830/19802. Donde, verificamos que não sendo possível a satisfação pelos ditames da norma específica, serão utilizados outros meios para a busca do direito dos credores que são entes de direito público.
Acerca da importância da execução fiscal para a satisfação de um direito que possui interesse público envolvido, vemos a lição dada pela Professora Doutora Íris Vânia Santos Rosa, que assim leciona:
Importante considerar que, a maior diferença entre o rito executivo fiscal daquele previsto no CPC/2015, tem sua razão de ser para atender o interesse público, que é atingido de forma mediata e imediata na satisfação do crédito tributário representado na Certidão de Dívida Ativa, pelo ingresso de numerário nos cofre públicos, considerando que a contabilização da receita pública se dá pelo regime de caixa (art. 35, I, da Lei 4.320/64), sendo que neste momento atinge o interesse público secundário. Este, por sua vez, é subjetivamente pertinente ao aparelho estatal.3
A execução fiscal é instrumento legítimo e importante para os dois polos da relação processual, na medida em que além de efetivar os direitos para o ente estatal que busca a satisfação para o atendimento do interesse público, realiza garantia e análise dos atos perpetrados de modo que o devedor tenha seu interesse resguardado e mantido, em razão das garantias processuais existentes.
Ambos são resguardados pela relação jurídico processual exercida pelo Estado Juiz, que chancela a legalidade e extirpa os abusos eventualmente existentes, verificando-se, desta forma, a observância aos princípios constitucionais e legais aplicáveis às execuções e aos processos de modo geral.
5. DO NEGÓCIO JURÍDICO NA EXECUÇÃO FISCAL
Desde a entrada em vigor da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), vários autores têm falado da possibilidade de negócio jurídico processual nas relações de direito público, onde o ente tributante realizará o referido acerto com a parte.
No momento atual, entendemos que houve grande superação acerca da possibilidade da instrumentalização do NJP, porquanto os casos que envolvam direito da União, poderão ser objeto de negociação.
A negociação não pode ser feita de forma indistinta, mas sua utilização já é aceita e disciplinada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a teor do que disciplina a Portaria 742 de 21 de dezembro de 2018 d PGFN.
As análises realizadas pela doutrina já entendiam pela possibilidade, todavia, sugeriam que o referido instrumento deveria ser formulado pelo órgão colegiado ou Procurador Geral, o que possui lógica e razão de notadamente porque vige o princípio da legalidade estrita para os atos realizados pela administração pública.
O artigo 190 do CPC é muito amplo, e, sua utilização como suporte para a utilização do ente fazendário poderia ser mais danoso do que útil, na medida em que existe princípio da administração que determina a observância aos precedentes administrativos.
Havendo vários entendimentos dentro do ente administrativo, poderia haver desvirtuamento do referido instituto, aliado ao fato de que ao Procurador há liberdade funcional, determinando grande discricionariedade e não só isso, prejuízos ao fisco dado a grande possibilidade de discussão judicial acerca da validade do negócio jurídico processual.
6. CONCLUSÃO
O negócio jurídico processual é instituto processual que tem a finalidade de transferir às partes maior poder no direcionamento da resolução das crises processuais instauradas, havendo, com isso, excelente medida a ser adotada pelas partes.
Podendo o ente estatal realizar transação para a extinção das obrigações tributárias, vislumbramos que o negócio jurídico processual da mesma forma poderá ser efetivado.
O requisito autorizador do negócio jurídico processual é a possibilidade de autocomposição do direito, o que é possível na execução fiscal, conforme previsto no artigo 156, III, do Código Tributário Nacional. A obrigação tributária pode ser extinta por meio de transação e nisso abre-se a porta para a realização do NJP.
Não se trata de abrir mão de direitos indisponíveis, porquanto ainda que os interesses da fazenda sejam ligados ao interesse público e havendo sobreposição aos demais, não existe a disponibilidade deles quando é realizado o negócio jurídico processual.
Para a Fazenda Nacional há regramento que determina as matérias que serão objeto do referido procedimento, o que entendemos de extrema importância, aliás elemento indispensável para a realização de qualquer negociação.
Dada a existência da necessidade de observância aos precedentes administrativos, isonomia que deve ser aplicada aos particulares, contribuintes que são na relação existente com a Fazenda, sem a existência de norma do ente estatal poderão advir prejuízos nefastos e desigualdade no tratamento, levando-se, desta forma, mais um tema para a judicialização que poderá levar qualquer sorte.
Conclui-se que o negócio jurídico processual é positivo, cabível na execução fiscal, devendo apenas existir uma diretriz expedida pelo ente tributante, de modo que todos possam se utilizar do mesmo expediente e, com isso, delimitar o melhor procedimento a ser executado para a obtenção do bem da vida.
Referência Bibliográfica
CONRADO, Paulo Cesar – Processo Tributário Analítico. Vol. I, 3ª ed. – São Paulo: Noeses. 2015.
CONRADO, Paulo Cesar – Processo Tributário Analítico. Vol. II, 2ª ed., rev. e atual. – São Paulo : Noeses. 2016.
CONRADO, Paulo Cesar – Execução Fiscal. 5ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Noeses, 2021.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. 8ª ed. – São Paulo : Saraiva. 2010.
ROSA, Íris Vânia Santos – A penhora na Execução Fiscal: Penhora “on line” e o princípio da menor onerosidade. 2ª ed. – São Paulo : Noeses, 2019.
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Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.︎
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.︎
ROSA, Íris Vânia Santos – A penhora na Execução Fiscal: Penhora “on line” e o princípio da menor onerosidade. 2ª ed. – São Paulo: Noeses, 2019. p. 99︎
