Inicialmente, cumpre-se diferenciar o Grupo Econômico de Fato do de Direito, em breves linhas, para delimitar a existência ou não de um grupo econômico entre uma empresa e outra(s), é necessário conceituar um Grupo Econômico de fato, o qual pode ser definido através dos seguintes elementos:
a. Identidade de membros na gestão: O grupo econômico é caracterizado pela presença dos mesmos administradores ou diretores em diversas empresas relacionadas.
b. Identidade do endereço da sede ou compartilhamento de estrutura administrativa:Indica-se a existência de um grupo econômico quando as empresas possuem a mesma sede ou compartilham recursos administrativos.
c. Mútuos entre as sociedades de forma estranha às condições de mercado: Transações financeiras não usuais entre as empresas do grupo, que não se alinham com as condições de mercado, apontam para uma ligação econômica.
d. Pagamentos realizados de uma empresa em favor da outra: Pagamentos feitos por uma empresa em benefício de outra dentro do grupo econômico indicam uma interdependência financeira.
Nesse sentido, a inexistência de subordinação entre as empresas não as deixa de estarem em formação de grupo econômico de fato. Frisa-se a evidente distinção entre Grupo Econômico de Fato para um de Direito principalmente no sentido de a presente manifestação pugnar pela existência de Grupo Econômico de Fato, como será vislumbrado posteriormente. No momento, a diferença entre ambos os grupos pode ser explicada pelo jurista Alfredo de Assis:
O grupo de direito pressupõe a existência de um instrumento formal que o constitua, sendo legalmente regulado, enquanto que, por exclusão, qualquer outra forma de pactuação entre sociedades para empreendimentos comuns, não formalizada, constitui grupo de fato (Gonçalves Neto, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas. São Paulo: RT, 2010, p. 305).
A definição de Grupo Econômico de Direito pode ser designada como uma concepção legal que se refere a um conjunto de empresas ou entidades jurídicas que estão interconectadas por meio de participações acionárias, controle, direção ou coordenação, resultando em uma relação de dependência ou subordinação econômica. Diferentemente, assim, do Grupo Econômico de Fato, que se baseia em indicadores práticos e operacionais, o grupo econômico de direito é definido e reconhecido de acordo com critérios legais estabelecidos em legislação específica ou jurisprudência. Fato este pode ser refletido com contundência nos entendimentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina através dos seguintes excertos:
A configuração de grupo econômico pressupõe que duas ou mais empresas, cada qual com personalidade jurídica própria, esteja sob a direção, controle e administração dos mesmos sócios ou gerentes, com o controle de uma pela outra, ocorrendo a comunhão de capital/patrimônio e a responsabilidade solidária de todas [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0304799-15.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 10-10-2017)." (TJSC, Apelação Cível n. 0300601-10.2016.8.24.0007, de Biguaçu, rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 20-03-2018) grifo nosso.
Ainda, importante entender o que o Código Civil/2002 destaca:
Art. 1.097 - Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.
Art. 1.098. É controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.
Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
Com isso, perante o entendimento do CC/02, extrai-se o entendimento de outro julgado do TJSC, que menciona os seguintes elementos para caracterização de existência de um grupo econômico de fato:
[...] presença de documentos que demonstram a transferência de valores para outras empresas do grupo, com atividades afins ou idênticas, com sócio comum detentor de poderes de administração, além de outros elementos indicativos, como sócios integrantes da mesma família, denominação e endereços próximos/iguais, é suficiente para caracterizar a existência de um grupo econômico de fato, permitindo, pela aplicação da teoria da aparência, decretar a desconsideração da personalidade jurídica (na forma indireta) para o fim de atingir bens das outras empresas integrantes do grupo, que não tenham participado diretamente do negócio jurídico questionado. [...] (TJSC - Agravo de Instrumento n. 2015.006596-1, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Dinart Francisco Machado, data do julgamento: 5.5.2015) grifo nosso.
