INTRODUÇÃO
O presente artigo científico cuidará em tecer considerações acerca da evolução histórica do princípio da insignificância, análise doutrinária e posicionamento das Cortes Superiores sobre o tema.
Ao longo do trabalho, será demonstrado, com base em análises doutrinarias e jurisprudenciais, os requisitos para aplicação do princípio da insignificância, bem como os casos em que é vedada a sua aplicação.
Será ainda abordada a possibilidade ou não do reconhecimento e aplicação do referido princípio pelo Delegado de Polícia, sob análise doutrinária e jurisprudencial, visando dar ao indiciado maior resposta quanto a sua liberdade ou não, bem como visando não superlotar ainda mais o Poder Judiciário.
Referido artigo científico busca trazer a relevância do tema, e os parâmetros quanto aos limites trazidos pela nova ordem jurídica e jurisprudencial, e debater os eventuais prejuízos e benefícios que as partes e os operadores do direito podem sofrer com a aplicação do princípio da insignificância.
Ao final, serão ainda demonstrados diversos casos concretos, nos quais o Colendo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal já se manifestaram, visando demonstrar o atual posicionamento jurisprudencial acerca do tema.
A pesquisa realizada a fim de embasar o presente artigo científico segue a metodologia qualitativa, utilizando-se como parâmetros os métodos indutivo, hipotético, dialético e dedutivo, visando demonstrar a forma como vem evoluindo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do princípio da insignificância e sua aplicabilidade pelo Delegado de Polícia, e seus impactos desde o seu surgimento, até os dias atuais.
1. DESENVOLVIMENTO
Antes de adentrar no tema do presente artigo científico, propriamente dito, cumpre tecer breves comentários acerca da evolução histórica do Princípio da Insignificância.
No Direito Romano, os doutrinadores dividiam os delitos em público e privado. Os delitos privados eram aqueles praticados sem violência, não sendo dignos de atenção maior por parte dos representantes do Estado, devendo as partes instruírem o feito e chegarem a um acordo utilizando a via da arbitragem estatal e as leis civis. Por outro lado, quando se tratava de delito público, os representantes estatais romanos atuariam por meio de um magistrado.
Passados alguns anos, em 1789, foi promulgada na França a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, sendo considerado o primeiro texto legal a apresentar o instituto do princípio da insignificância, em seu Artigo 5º:
Artigo 5º - A lei proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.
Em meados de 1896, o jurista alemão Franz von List propôs a retomada do conceito histórico com a máxima do minimis non curat preator (o pretor não cuida de coisas pequenas), ou seja, quando a lesão é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível. O Autor visava aplicar mecanismos e práticas concretas pois entendia que o direito penal estava sendo usado em excesso pelo Poder Legislativo.
Mas foi, após a Segunda Guerra Mundial, diante do cenário caótico no qual viviam os alemães, que famintos, e sem condições dignas de manter suas necessidades básicas, furtavam em busca de elementos básicos de subsistência, e dado grande número de casos, o que acabaria por sobrecarregar o sistema prisional da época, que surge a ideia do princípio da insignificância, ou bagatela, aplicado a princípio apenas aos crimes patrimoniais.
Diante desse cenário, Claus Roxin defendeu em 1964, em sua obra “Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal” o Princípio da Insignificância como Causa Excludente de Tipicidade Material, visando afastar a aplicação da norma penal em condutas de pouca reprovabilidade.
No Brasil, o princípio da insignificância, não tem um marco específico no Direito Penal, todavia, pode-se citar como marco inicial da sua consolidação na legislação brasileira a promulgação do Código Penal Militar, em especial nos Artigos 209 e 240, in verbis:
LESÃO LEVE
Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.
FURTO SIMPLES
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, até seis anos.
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.
Da leitura de ambos os dispositivos legais, pode-se verificar a aplicação do princípio da insignificância, assegurando ao magistrado a aplicação de referido princípio. Todavia, atualmente, existem diversos julgados das cortes superiores que vedam a aplicação do princípio da insignificância em crimes militares, o que será abordado adiante.
Pode-se afirmar que o princípio da insignificância, tem por condão realizar uma interpretação restritiva da lei penal, visando limitar a incidência do direito penal, com o propósito que o Estado se preocupe com as condutas que sejam efetivamente capazes de lesar ou colocar em risco o bem jurídico tutelado ou que gere uma ameaça expressiva a sociedade.
Outro marco importante da consolidação do princípio da insignificância no Brasil refere-se ao julgamento do Colendo Supremo Tribunal Federal no RHC 66869, de relatoria do Ministro Aldir Passarinho, em 06 de dezembro de 1988.
Em referido julgamento, a corte suprema pela aplicação do princípio da insignificância, em caso envolvendo lesão corporal inexpressiva (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito, aduzindo que a intervenção penal para condutas de mínima ofensividade seria desproporcional e abarrotaria o poder judiciário.
Diversas decisões do Colendo Supremo Tribunal Federal e demais tribunais brasileiros, reforçaram ao longo dos tempos a aplicação aos casos concretos do princípio da insignificância, visando garantir a proporcionalidade e a seletividade do sistema penal.
Ainda, no âmbito doutrinário, a contribuição de renomados juristas também foram fundamentais para a consolidação do princípio da insignificância no Direito Penal brasileiro, merecendo destaque os ensinamentos dos nobres doutrinadores Luiz Flávio Gomes, Heleno Fragoso, Cezar Roberto Bitencourt, entre outros que desenvolveram estudos e teorias que fundamentam a aplicação desse princípio, contribuindo para a construção de critérios objetivos e a compreensão de sua importância na efetividade do sistema penal, merecendo destaque para a conceituação emanada pelo doutrinados Fernando Capez (2020, Pág. 84), que determina que quando a conduta for incapaz de causar lesão ao bem jurídico tutelado não merece ser analisada pelo Direito Penal.
Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica.
No mesmo sentido, os ensinamentos dos Professores Rodrigo Bello e Felipe Novaes (2020, Pag.36).
Condutas que, embora descritas em lei como crime, não representam, no caso concreto, uma lesão ou um perigo de lesão grave para o bem jurídico tutelado, não devem ser considerados como crime, esta exclusão do crime se dá tornando o fato atípico, a insignificância exclui a tipicidade em seu aspecto material, tornando o fato atípico.
Nesse sentido, o doutrinador Bitencourt (2018, pág. 82) entende que quando o caso comporta a aplicabilidade do princípio da insignificância é porque existe uma conduta ilícita com culpabilidade, materialidade e autoria, todavia não há relevância no caso para movimentar a “máquina” jurídica.
A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos tutelados, pois não é qualquer ofensa a tais bens suficiente para configurar o injusto típico. É indispensável uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal (pena aplicável). Não raras condutas que se amoldam, formalmente, a determinado tipo penal não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode não se configurar a tipicidade material porque, a rigor, o bem jurídico não chegou a ser lesado.
A aceitação doutrinária e jurisprudencial do princípio da insignificância pauta-se no fato de que a tipicidade penal não é meramente formal (conformação do fato à letra da lei), mas também material (valoração da ofensa ao bem jurídico no caso concreto). Assim, quando da análise do caso concreto, e o confronto valorativo entre a tipicidade formal, material e o grau da lesão jurídica, é que determina a necessidade de intervenção penal e, portanto, a aplicação ou não ao caso concreto do princípio da insignificância.
Contudo, a ausência de dispositivos expressos na Constituição Federal e demais legislações esparsas, gera decisões variadas acerca da aplicação efetiva do princípio da insignificância, o que causa insegurança jurídica.
Alguns doutrinadores defendem que apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro acerca do princípio da insignificância, este foi concretizado pelo legislador, mediante a inserção de normas e tipos penais privilegiados, que afastam totalmente ou reduzem o rigor da sanção penal.
Para o Doutrinador Ivan Luiz da Silva, em sua obra Princípio da Insignificância no Direito Penal, aduz que referido princípio possui normatização, ainda que não expressa em alguns dispositivos do Código Penal.
Em sua obra, ele destaca, por exemplo, o disposto no Artigo 59 do Código Penal, que prevê que o juiz estabelecerá a pena: “[...] conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Assim, o doutrinador afirma que caso a conduta formalmente típica não for reprovável, a pena não deve ser aplicada no caso concreto, ou seja, nas ações típicas insignificantes não há crime a ser reprovado ou prevenido.
Na mesma linha de raciocínio, o Doutrinador Ivan Luiz da Silva entende que o Artigo 155, § 2º do Código Penal, também, ao prever que caso o réu seja primário e de pequeno valor a coisa furtada o juiz poderá substituir a pena de reclusão por pena de detenção, diminui-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa. O doutrinador defende que tal premissa se aplica também a outros delitos como o estelionato privilegiado, apropriação indébita e receptação culposa ou dolosa, consagrando assim, o Princípio da Insignificância.
Para a doutrina, o princípio da insignificância, ainda encontra respaldo na concretização administrativa que é exercida pelo Ministério Público, como titular da ação penal, podendo este se abster de propor a ação quando entender que inexiste crime a ser denunciado, levando com isso ao arquivamento do inquérito policial, nos termos do Artigo 28, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, tem-se que não havendo tipicidade material, caberia ao Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial, e no caso de o Ministério Público oferecer denúncia para condutas penalmente insignificantes, caberia ao magistrado rejeita-la com base no Artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal.
No âmbito do Direito Penal, especialmente no que se refere à teoria principiológica da insignificância, a concretização judicial do referido princípio se consagra no Poder Judiciário que é o órgão encarregado de identificar a insignificância penal de uma conduta típica e aplicar o princípio ao caso concreto, em consonância com o poder discricionário do juiz.
Com o passar dos tempos, evolução doutrinária e jurisprudencial acerca do princípio da insignificância (ou bagatela), consolidou-se a aplicação do mesmo no direito brasileiro, traçando diretrizes acerca dos critérios a serem observados para sua aplicação ao caso concreto.
Dentre as diretrizes para aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, merecem destaques os termos do Habeas Corpus 175.945, julgado em 27 de abril de 2020 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, Ministro Roberto Barroso que afirma ser entendimento da Suprema Corte a aplicação do princípio da insignificância quando presentes no caso concreto, cumulativamente os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Além dos requisitos objetivos supra expostos no julgado, a Suprema Corte, ainda salientou ser necessário a observância de requisitos subjetivos, a serem analisados em cada caso concreto, elencando como requisitos subjetivos: a característica do autor do crime, se existe reincidência e ainda serem levadas em consideração as condições da vítima. Este é um dos motivos de cada aplicação do princípio ser de forma única uma vez que a análise é diretamente ao fato ocorrido sobre cada agente que cometeu e a vítima lesada.
A ideia não é resguardar e legitimar condutas desviadas, mas sim impedir que desvios mínimos e isolados de condutas sejam penalizados. Todavia, casos de reincidência não são salvaguardados pelo princípio da insignificância, conforme pode-se verificar pelo recente julgado a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Além da subsunção formal da conduta humana a um tipo penal, deve haver uma aplicação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, para aferir se houve ofensividade relevante aos valores tidos como indispensáveis à ordem social. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável. 3. Agravo regimental não provido. (STF - RHC 210198 / DF – Ministro Gilmar Mendes – Data do Julgamento: 14.01.2022)
Importante frisar ainda, existem vedações expressas e sumuladas quanto a aplicação do princípio da insignificância em alguns crimes, como é o caso dos crimes praticados contra a administração pública, nos termos da Súmula 599:
Súmula 599 Superior Tribunal de Justiça - O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
Também é vetada a aplicação do princípio da insignificância nas infrações penais prevista na Lei Maria da Penha, nos termos da Súmula 589:
Súmula 589 Superior Tribunal de Justiça: "É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas"
Diversos aplicadores do direito defendem a tese de que é cabível em casos de violência doméstica na qual a vítima se reconcilia com o agressor, a aplicação do princípio da bagatela imprópria, pugnando pela não aplicação da pena. Todavia, as cortes superiores historicamente não admitem esta tese.
Ainda, em relação aos crimes militares, e crimes contra a fé pública, em que pese não serem os temas objeto de súmula pelas cortes superiores, historicamente, tanto o Colendo Superior Tribunal de Justiça, como o Supremo Tribunal Federal não admitem nessas hipóteses, a aplicação do princípio da insignificância.
Tem-se, portanto, que o princípio da insignificância, poderá ser aplicado, via de regra, nos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça, como furto e apropriação indébita, sendo ainda, via de regra afastada sua incidência, quando cometidos com qualificadoras, como por exemplo, rompimento de obstáculos, devendo nesta hipótese ser analisado o caso concreto.
Embora não exista na legislação, bem como não se trata de tema sumulado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem fixado em julgados recentes, que estejam presentes os requisitos para reconhecimento do princípio da insignificância, o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo como parâmetro do valor do item furtado ou apropriado indebitamente.
As cortes superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) admitem a aplicação do princípio da insignificância, em crimes ambientais de pequena monta.
Importante frisar ainda, que via de regra, o princípio da insignificância não é aplicado nos casos previstos no Estatuto do Desarmamento, mas existem julgados que o aplicam, de forma excepcional em casos de serem apreendidas uma ou duas munições.
Outra hipótese de não aplicação ao caso concreto do princípio da insignificância, nos termos da Corte Superior, refere-se aos crimes envolvendo drogas ilícitas:
HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de Colegiado ou individual. TRÁFICO – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PEQUENA QUANTIDADE – INSIGNIFICÂNCIA. O tráfico, pouco importando a quantidade da substância entorpecente, é crime que não viabiliza a observância do princípio da insignificância. (STF; HC 141500, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 26-02-2019 PUBLIC 27-02-2019)
Verifica-se, portanto, que tanto a doutrina, como a jurisprudência possuem parâmetros pré definidos de aplicabilidade ou não do princípio da insignificância. Todavia, alguns casos ainda ensejam dúvidas sobre sua aplicabilidade ou não, cabendo muitas vezes ao interprete do direito a sua análise e aplicação ao caso concreto, dada a ausência de legislação expressa sobre o tema.
Assim, visando suprir referida lacuna legislativa, o legislador, acrescentou no projeto do novo Código Penal um artigo prevendo expressamente o princípio da insignificância.
Em referido projeto de lei, não haverá crime quando se verificar, de forma cumulada as seguintes condições: mínima ofensividade na conduta do agente; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ainda, nos termos do parágrafo único do referido dispositivo, há previsão expressa de que é vedado o reconhecimento da insignificância quando o agente for reincidente, ou possuir mais antecedentes ou habitualidade delitiva.
Tem-se, portanto, que o dispositivo legal da forma como proposto na redação do novo Código Penal, não visa beneficiar reincidentes ou mesmo agentes que tenham práticas delitivas habituais.
Tecidas todas essas considerações, passa-se nesse momento a expor a posição do delegado de polícia frente a casos concretos e sua possibilidade ou não de aplicação do princípio da insignificância.
Atualmente muito se discute se pode ou não o Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância, deixando de lavrar auto de prisão em flagrante, não instaurar inquérito policial, deixa de indiciar o investigado. A doutrina é bem divergente quanto ao tema.
A doutrina conservadora pauta-se na impossibilidade do Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância, sob a alegação de que o Delegado de Polícia é mero homologador de flagrantes, e, portanto, ficaria restrito ao juízo a análise do fato e sua subsunção à norma penal.
Em 03.08.2010, O Ministro Felix Fischer no julgamento do HC 154949 posicionou no sentido de que apenas o Poder Judiciário poderia reconhecer o princípio da insignificância, apenas este teria competência para analisar uma conduta insignificante. Sendo assim, não seria responsabilidade da autoridade policial fazer uma análise do caso concreto, para verificar se é cabível o referido princípio.
Mister salientar que esse entendimento foi isolado à época, não parecendo crível conceber que em pleno século XXI referido posicionamento se sustente, razão pela qual, a doutrina moderna defende que o Delegado de Polícia pode sim fazer juízo de valor ao analisar um boletim de ocorrência, sob o argumento de que o Inquérito Policial tem característica de unidirecionalidade, pois possui função de filtrar os casos, evitando processos abusivos e temerários.
A Carta Magna, em seu Artigo 144, § 4º preceitua que a função da polícia judiciária é apurar as infrações penais, tendo o delegado a incumbência de dirigir a investigação. Investigação esta que deverá reunir as provas para poder realizar a abertura de um inquérito policial que posteriormente servirá de suporte para uma ação penal.
Quando um fato, aparentemente criminoso ocorre e um indivíduo é preso (na forma de prisão captura) em estado de flagrante seja por agentes de segurança pública (flagrante obrigatório), ou qualquer do povo (flagrante facultativo), ele deve ser imediatamente encaminhado até sede policial, para que o Delegado analise os aspectos do direito material, bem como analisar a tipicidade processual, isto é, se estão presentes as hipóteses que caracterizam o flagrante previstas do Artigo 302, do Código de Processo Penal.
Na prática, o Delegado de Polícia toma conhecimento do fato, analisa o caso e toma sua decisão devidamente fundamentada, visando salvaguardar direitos e garantias individuais, como por exemplo, o direito de liberdade, estampado no Artigo 5° caput e inciso LIV da Constituição Federal.
Admitir que o Delegado de Polícia deva apenas fazer juízo de análise de tipicidade formal é pactuar com a ideia de que é desnecessária sua presença nas delegacias brasileiras, porquanto bastaria um agente policial para encarcerar o suspeito e comunicar o boletim de ocorrência ao juízo.
Nesse sentido é o ensinamento do Doutrinador Masson (2015, p. 44), que afirma que: “o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial”, e continua:
Com o devido respeito, ousamos discordar desta linha de pensamento, por uma simples razão: o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade. (MASSON, 2016, p. 46).
Na linha de raciocínio, defendendo o poder e o dever do Delegado de Polícia em aplicar o princípio da insignificância, merece destaque os ensinamentos do doutrinador Khaled Jr. e Rosa (2014):
Não só os Delegados podem como devem analisar os casos de acordo com o princípio da insignificância. Merecem aplauso e incentivo os Delegados que agem dessa forma, pois estão cientes do papel que lhes cabe na investigação preliminar, atuando como filtros de contenção da irracionalidade potencial do sistema penal.
Corrobora ainda com as teses doutrinárias em destaque alhures mencionadas o entendimento do Ilustre Ministro Celso de Melo no julgamento do HC 84.548, julgado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal em 21.06.2012, que afirma que o Delegado de Polícia é o “primeiro garantidor da legalidade e da justiça”, ou seja, deve ser o primeiro a garantir os direitos fundamentais do cidadão, evitando abusos contra ele praticados e assegurando o exercício de suas garantias constitucionais.
Ainda, mister salientar que a Constituição Federal estabelece expressamente que compete as polícias civis, comandadas pelos Delegados de Polícias de carreira apurar as infrações penais.
Assim, compete ao Delegado de Polícia fazer a primeira avaliação jurídica do fato criminoso e definir o rumo da ocorrência apresentada, além de coordenar a obtenção e preservação das provas de crimes em busca da atribuição da sua autoria.
Como se não bastasse, o Artigo 2º, caput, da Lei nº 12.830/13, determina que: “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”, prevendo, ainda, em seu parágrafo 6º, que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.
Ao mencionar a expressão análise técnico jurídica do fato, nítida a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia, na função de agente do Estado e pelo dever de aplicar a lei, devidamente fundamentada.
Tem-se, portanto, que as atividades do Delegado de Polícia não são meramente administrativo, mas, sim, pré-processuais, sendo a autoridade policial o primeiro a realizar uma análise técnico-jurídica do caso concreto, visando resguardar os direitos e garantias fundamentais daquele a quem se atribui a prática de uma infração penal.
Deve, portanto, o Delegado de Polícia, ao analisar um caso concreto emitir juízo de valor sobre os fatos que lhe são apresentados, verificando não apenas a presença de indícios de materialidade e autoria, mas principalmente, a presença dos os elementos que compõem o crime, quais sejam: ilicitude, tipicidade, e culpabilidade.
Assim, estando a autoridade policial diante de um caso típico em que permita a aplicação do princípio da insignificância, assim deverá proceder, deixando de lavrar o auto de prisão em flagrante, deixando de indiciar o investigado, não instaurando inquérito policial, sempre mediante decisão bem fundamentada.
A aplicação do princípio da insignificância ou bagatela, já na fase policial visa coibir constrangimentos indevidos e desnecessários ao investigado, decorrentes da tomada de providências de polícia judiciária por fato materialmente atípico.
A investigação preliminar serve como filtro processual para evitar acusações infundadas, seja porque despidas de lastro probatório suficiente, seja porque a conduta não é aparentemente criminosa. O processo penal é uma pena em si mesmo, pois não é possível processar sem punir e tampouco punir sem processar, pois, é gerador de estigmatização social e jurídica (etiquetamento) e sofrimento psíquico. Daí a necessidade de uma investigação preliminar para evitar processos sem suficiente fumus commissi delicti.
O Delegado de Polícia é o primeiro a fazer um juízo de tipicidade da conduta. Certo é que o direito penal não se contenta com a mera tipicidade formal, sendo necessária a tipicidade material, ou seja, a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, o que não ocorre quando a lesão é insignificante ou irrelevante. Neste caso, verificada a improcedência das informações (Artigo 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal) por força do princípio da insignificância, a autoridade policial não estará obrigada a lavrar o flagrante ou baixar portaria instaurando o inquérito policial. Possui nesse momento autoridade para fazer o primeiro juízo de tipicidade. (NICOLITT, André, 10 ed.)
Guilherme de Souza Nucci: Ora, se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar do auto se constatar a insignificância do fato. (NUCCI, Guilherme de Souza)
A atividade como filtro processual resta plenamente concretada se levarmos em consideração três fatores: o custo do processo; o sofrimento que causa para o sujeito passivo (estado de ânsia prolongada); e a estigmatização social e jurídica que gera o processo penal.
O processo penal tem custo demasiado, iniciando na fase de investigações com diligências preliminares, custos operacionais, iniciando a ação penal, fase instrutória e até mesmo recursos para os tribunais superiores.
Logo, não é crível mover a máquina estatal para ver a materialização do Direito Penal pelo furto de um bem com o custo de R$ 50,00, por exemplo, não faria o menor sentido.
O fato é insignificante, logo, se é insignificante para o juiz e para o promotor, não pode ser o fato típico apenas para o Delegado de Polícia.
Nesse sentido Cleber Masson:
O princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. (MASSON, Cleber, 13ª ed)
O professor Guilherme de Souza Nucci, doutrinador renomado, tem entendimento favorável sobre o assunto, trazendo uma posição moderna e condizente com a realidade, frisando acerca do judiciário abarrotado, bem como ressalta que o delegado, é apto a reconhecer um fato que seja passível de aplicação do princípio da bagatela.
Prevalece, hoje, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ser admissível o uso do princípio da insignificância, como meio para afastar a tipicidade. Ora, se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato. Ou, se já deu início à lavratura do auto, pode deixar de recolher ao cárcere o detido. Lavra a ocorrência, enviando ao juiz e ao Ministério Público para a avaliação final, acerca da existência – ou não – da tipicidade. (NUCCI, 2014, p 560).
Nítido que o fato de poder ou não o Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância carece de norma reguladora, pautando-se o debate basicamente em torno da doutrina. Tem-se, portanto, que necessário se faz a regulamentação da matéria, pois caso o judiciário entenda que deverá o Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância e este assim não tenha agido, teria cometido a prática de flagrante ilegal, por outro lado, a não aplicação do princípio pelo Delegado de Polícia, acaba por movimentar por vezes o Poder Judiciário de forma indevida, gerando danos ao Estado e ao réu.
Merece destaque que a lavratura de um auto de prisão em flagrante, bem como a instauração de um inquérito policial geram altos custos decorrentes da movimentação da máquina estatal, os quais, deve ser evitados com o reconhecimento pelo Delegado de Polícia do princípio da insignificância quando o caso em tela assim o permitir.
Ressaltasse que o Delegado de Polícia ao analisar o caso concreto e entendendo pela aplicação do referido princípio, posteriormente encaminhará a ocorrência para o ministério público e ao Juiz. Sendo assim, não será uma decisão final e absoluta do delegado, visto que posteriormente o ministério público e o judiciário, analisará o feito.
O que diferencia é que será um caminho mais curto, após o promotor entendendo também pela insignificância, este ratificará e enviará para o juiz o pedido de arquivamento, o magistrado entendendo também, arquiva o inquérito, que se encerrará. Não será necessário um trabalho de juntadas de peças, diligências, intimações, entre outros, que são necessários em outros processos, estaria assim o Delegado de Polícia operando como filtros de moderação na irracionalidade potencial do sistema penal.
Importante salientar que o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, por meio do julgamento 679.351, defendeu a aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, revelando ser necessária uma análise do caso concreto, bem como, a lavratura do auto de prisão não se trate de um simples ato automático, e diante do sistema processual vigorante, a autoridade policial tem autonomia para deliberar se lavra ou não o flagrante.
No mesmo sentido, no primeiro Seminário Integrado a Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo, foi aprovada a súmula nº 6 que aduz ser licito, para autoridade policial reconhecer na hora do indiciamento bem como ao ratificar uma prisão em flagrante, a eventual ocorrência de atipicidade material:
Súmula nº 6
É lícito ao Delegado de Polícia reconhecer, no instante do indiciamento ou da deliberação quanto à subsistência da prisão-captura em flagrante delito, a incidência de eventual princípio constitucional penal acarretador da atipicidade material, da exclusão de antijuridicidade ou da inexigibilidade de conduta diversa.
Pelo discorrer do presente artigo científico, tem-se que por qualquer ângulo que se analise, nítida a possibilidade da a autoridade policial, como primeiro garantidor dos direitos fundamentais do cidadão e no exercício de função tipicamente de natureza jurídica, aplicar ao caso em análise o princípio da insignificância quando presentes seus requisitos e mediante decisão fundamentada.
Dessa forma, agindo, estará o Delegado de Polícia assumirá o seu papel e sua missão constitucional, que não se limita atividade investigativa, cabendo-lhe, ainda, evitar abusos e constrangimentos indevidos, bem como indevida movimentação do Poder Judiciário.
2. CONCLUSÃO
Pelos estudos realizados, para a elaboração do presente artigo científico, pode-se verificar que ainda existem controvérsias acerca do assunto e seja escassa uma posição consolidada no ordenamento jurídico, pode-se concluir que o Delegado de Polícia tem a possibilidade de aplicar o princípio da insignificância.
Na prática, é evidente que muitos Delegados de Polícia possuem receio de aplicar o princípio da insignificância, dada a ausência de regulamentação legislativa e falta de posicionamento consolidado das Cortes Superiores.
Todavia, conforme discorrido no corpo do presente artigo, o Delegado de Polícia exerce uma carreira jurídica, é o primeiro juiz da causa, primeiro garantidor da legalidade e da justiça, e atualmente, a tipicidade não pode ser apenas em modo formal, para esta atrair a incidência do direito penal, ela deve ter seu aspecto formal e material, afastando esta última quando aplicado o princípio da insignificância.
Em que pese não haver posição jurisprudencial consolidada acerca do tema, também não há vedação legal, pelo contrário, renomados doutrinadores são completamente favoráveis a aplicação, conforme exposto supra.
Assim, deve o Delegado de Polícia, como primeiro operador do direito nesta seara, não pode permitir que casos ínfimos sejam tratados da mesma maneira que fatos que realmente atinja à sociedade, ou seja, não pode suceder ao mesmo procedimento um agente que comete crime de menor ofensividade e lesividade e um agente que comete crimes de maior relevância Jurídica e maior grau de reprovabilidade.
Por fim, no Estado de São Paulo, já se tornou contumaz o Delegado de Polícia aplicar o princípio da insignificância, conforme explanado no decurso do trabalho.
Fazendo uma análise mais contundente, trata-se de um respeito aos direitos fundamentais do cidadão, não fazer com que este passe por um procedimento infundado, até mesmo ser preso em flagrante por um caso atípico, devendo o Delegado de Polícia analisar cada caso concreto, e ainda atentar-se aos princípios basilares do direito, para que assim, se faça valer os direitos e garantias constitucionais às partes, assegurando-se assim a tão almejada JUSTIÇA !!!
3. REFERÊNCIAS
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