Há muito se discute acerca da superação ou não da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
"Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público."
Referido verbete foi aprovado em 1963, anteriormente, pois, à promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF88), gerando controvérsias acerca de sua recepção ou não pelo texto constitucional.
Isso porque a ordem constitucional vigente estabeleceu um sistema de controle de constitucionalidade predominantemente jurisdicional, dividido em: concreto, como regra difuso, realizado por qualquer juiz em processos subjetivos; e abstrato, como regra concentrado, cabendo tão somente ao Supremo Tribunal federal (STF), em âmbito federal, e ao pleno ou ao plenário dos Tribunais de Justiça, em âmbito estadual, o julgamento dos processos objetivos.
Dessa forma, considerando que o controle de constitucionalidade é função típica do Poder Judiciário, a quem compete primordialmente a análise da compatibilidade vertical das normas, instalou-se um debate na comunidade jurídica acerca da possível afronta à separação dos poderes pela apreciação de constitucionalidade de normas pelos Tribunais de Contas.
Finalmente, em recente decisão do STF, firmou-se o entendimento de que a Súmula 347 é compatível com a CF88, podendo haver o afastamento incidental da aplicação de normas pelo Tribunal de Contas, condicionado à existência de jurisprudência prévia do STF sobre a matéria.
O entendimento foi fixado no julgamento de agravo da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) no Mandado de Segurança (MS) 25.888/DF, na sessão virtual finalizada em 21/08/2023. Vejamos o caso concreto.
Em 2006, o ministro Gilmar Mendes concedeu liminar para suspender decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que havia declarado inconstitucional o artigo 67 da Lei 9.478/1997, regulamentado pelo Decreto 2.745/1998, que autorizava a Petrobrás a celebrar contratos para aquisição de bens e serviços mediante a adoção de procedimento licitatório simplificado, determinando que deveria ser observada a Lei 8.666/1993.
Em 2020, o relator extinguiu o mandado de segurança, sob o fundamento de que a Lei 13.303/2016 revogou o artigo 67 da Lei 9.478/1997, estabelecendo o regime licitatório aplicável às estatais, conforme art. 173, §1º, inciso III, da CF. A Petrobras apresentou agravo, sustentando a necessidade de exame do mérito, uma vez que as normas revogadas ainda repercutiriam em situações jurídicas anteriores.
Em seu voto pelo desprovimento, o ministro apontou que a questão envolve a compreensão das Cortes de Contas sobre a extensão da prerrogativa conferida pela Súmula 347 do STF.
Isso porque o precedente que gerou a edição da súmula versou sobre julgamento do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que negou registro a ato de aposentadoria fundamentado em lei estadual que já havia sido reputada inconstitucional pelo STF.
Em contrapartida, no MS 25.888/DF, a invocação da Súmula 347 do STF pelo TCU possibilitou, segundo o voto do relator:
“vulnerar o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, considerando que o quadro revelava cenário em que: (i) não havia inconstitucionalidade manifesta; (ii) não existia jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do tema; (iii) a doutrina apontava na direção oposta àquela que fora adotada pelo Tribunal de Contas da União”.
Declarou, contudo, a perda do objeto do MS 25.888/DF, em razão da superveniência da Lei das Estatais. Por essa razão, o Tribunal, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.
Diante da análise da decisão do STF, conclui-se que a Súmula 347 jamais pode ser lida como permissão para que Tribunais de Contas realizem controle abstrato de constitucionalidade. Todavia, confere-se a possibilidade de afastar normas cuja aplicação no caso expressaria inconstitucionalidade, seja por violação manifesta a dispositivo da Constituição, seja por contrariedade à jurisprudência do STF.
Assim, a Súmula 347 mostra-se compatível com a Constituição Federal de 1988, desde que a análise de questões constitucionais pelos Tribunais de Contas ocorra de forma a reforçar a normatividade constitucional, cobrando da Administração a observância da CF e dos entendimentos do STF em matérias relacionadas ao controle externo.
