RESUMO
O presente Artigo disserta sobre o direito da gestante aos alimentos gravídicos. O tema foi analisado com o real objetivo de discutir a fundo a proteção jurídica do direito a alimentos devidos ao nascituro e fazer uma analise à luz dos critérios de reconhecimento dos indícios de paternidade. Surgindo assim, o problema central desta pesquisa: Até que ponto é possível a concessão dos Alimentos Gravídicos na hipótese de incerteza sobre a paternidade do Nascituro? Sendo de fato verdadeira a afirmativa proposta, pois o ordenamento jurídico assegura o nascituro o direito aos alimentos gravídicos desde a concepção e a doutrina, por sua vez, apresenta que a fixação dos alimentos fundamentados em fortes indícios que levem a certeza de paternidade é plenamente possível, pois se trata de um ser que ainda não veio a nascer. Alem disso, existem inúmeros precedentes nesta mesma linhagem de raciocínio, os quais venham a garantir ao nascituro a prestação alimentar, por meio de critérios que levem ao reconhecimento da paternidade, como provas pelos magistrados e tribunais, testemunhas, fotos, redes sociais, contas conjuntas, dentre outros que são explicitados ao longo deste artigo.
Palavras chave: Alimentos. Gravídicos. Nascituro. Família. Paternidade.
1 – INTRODUÇÃO
No dia 05 de Novembro de 2008, fora introduzido ao ordenamento jurídico brasileiro a partir da vigência da Lei 11.804/2008 o direito aos Alimentos Gravídicos, dispositivo este que tem como principal característica assegurar a proteção do nascituro e automaticamente á gestante, tendo em vista a vulnerabilidade existente no período gestacional.
Por ser uma norma vista deveras como recente, muito se discute a respeito da seleção de critérios utilizados pelos tribunais para que haja a fixação do quantum que será de fato atribuído a gestante através da figura daquele visto como o suposto genitor.
Valores estes ao quais possuem o caráter de verba alimentícia e que serão determinados a partir de meros indícios de paternidade, levando-se em consideração a trinômio necessidade x possibilidade x razoabilidade, e ainda, os Princípios da Irrepetibilidade dos Alimentos, fatos estes que tem de fato gerado grande discussão no âmbito jurídico.
Com essa problemática insurge o objetivo de pesquisa: Até que ponto é possível a concessão dos alimentos gravídicos na hipótese de incerteza sobre a paternidade do nascituro?
O principal objetivo da pesquisa que segue é responder ao problema proposto através da analise dos argumentos doutrinários, legais e jurisprudenciais a serem desenvolvidos nas sessões do referido Trabalho de Conclusão de Curso.
Na 1° sessão verifica-se a existência do nascituro, e a discussão acerca de qual teoria a ser adotada para determinar de fato o momento exato para que ocorra a aquisição de sua personalidade jurídica, destacando a analise e as características das Teorias Natalistas, Concepcionistas e na Personalidade Condicional.
Sendo de fato indiscutível a importância dos respectivos institutos, uma vez o nascituro, independentemente de qualquer teoria a ser adotada, a partir de a Constituição Federal ser visto como um ser o qual já lhe é atribuído direitos, dentre os quais o direito a vida, sendo este garantido através do direito aos alimentos. Observa-se assim, a importância da existência de tal regulamentação para a gestante e automaticamente ao nascituro.
Na 2° sessão será abordado a Obrigação Alimentar, a Legislação vigente sobre os Alimentos Gravídicos, assim como os sujeitos, pressupostos e as características existentes. Sendo analisadas também, o olhar dos Magistrados acerca da Concessão dos Alimentos Gravídicos ao nascituro, levando em consideração os critérios utilizados para fixar o quantum que será deveras pago pelo suposto pai em caráter de verba alimentícia.
A 3° sessão trata dos Direitos e deveres da gestante acerca dos Alimentos Gravídicos, mostrando a mesma como o elo direto para que exista a manutenção da vida daquele ser que ainda está por nascer. Sendo esta a legitimada ativa da ação que se sustenta para que haja a Concessão dos Alimentos Gravídicos ao nascituro, e ainda mostrar quais os pressupostos que a possibilita a estar apta ou não, a vir a receber tais verbas.
Na sessão de número 4, é apresentada a figura do suposto genitor levando em consideração seus direitos e deveres acerca dos alimentos gravídicos, mostrando como se da a abordagem do mesmo, encontrando-se no pólo passivo da ação judicial, quais os princípios que o guarda, e qual a postura que o mesmo deve ter perante a ação judicial de concessão aos alimentos gravídicos.
Por ultimo, mas não menos importante encontra-se a 5° sessão a qual trata de como os tribunais vem decidindo sobre a concessão dos alimentos gravídicos quando há dúvidas acerca da paternidade, nesta sessão encontram-se as inovações trazidas pela Lei 11.804/2008 ao ordenamento jurídico brasileiro, as provas cabíveis e não cabíveis para se pleitear a ação de alimentos gravídicos e a postura dos magistrados ao se deparar com a negativa da paternidade, onde foi identificado no caso em tela a má fé da gestante, a fim de enriquecimento próprio, tendo como trunfo as características que envolvem a Lei dos Alimentos Gravídicos.
A Lei 11.804/2008 ensejou uma serie de questionamentos a respeito da personalidade jurídica do nascituro, sobre a obrigação alimentar e sobre a fixação de critérios para que haja o reconhecimento da paternidade, o que por sua vez veio a se tornar o marco teórico desta pesquisa.
Por fim, as citações apresentadas foram de fato embasadas nas metodologias utilizadas, quais sejam as legislações que abordam o assunto discutido, pesquisas bibliográficas e doutrinárias, acerca da Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/2008).
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
O nascituro é caracterizado como aquele que está por nascer, sendo assim, aquele existente no interior do ventre materno, mas ainda não chegou ao seu nascimento.
No artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 2002, encontra-se a afirmativa de que a personalidade civil do ser humano inicia-se com o seu nascimento com vida, mas a legislação vigente põe a salvo, a partir da concepção os direitos do nascituro2.
De acordo com nosso ordenamento jurídico existem três teorias importantes acerca do tema abordado: Natalista, Concepcionista e Condicional.
Voltados para a Teoria Natalista, percebe-se que o nascituro só adquire personalidade civil através da ocorrência do seu nascimento com vida, conforme o disposto no artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 20023.
Maria Helena Diniz ressalta que o artigo mencionado não dispõe os requisitos da efetivação e forma humana, mostrando que a personalidade jurídica do nascituro tem seu início através da ocorrência do nascimento com vida, mesmo que o recém nascido venha a ser dado como falecido instantes após o seu nascimento4.
Diante do exposto entende-se que Os Natalistas, defendem a existência da personalidade jurídica do nascituro após o seu nascimento com vida, mesmo que este por ventura venha a falecer segundos após o seu nascimento, sendo constatado então neste momento os efeitos jurídicos para a aquisição de sua personalidade
Partindo para a Teoria Concepcionista, verifica-se que a mesma defende que os direitos e obrigações que envolvem o nascituro têm de fato início em sua concepção, assim, antes de seu nascimento com vida, já existindo a proteção de seus interesses.
O entendimento de LOUREIRO, afirmando que o início da personalidade jurídica do nascituro se dá em sua concepção, e não após o seu nascimento com vida, como afirma os adeptos da Teoria Natalista, uma vez, muitos direitos pertinentes ao ser concebido não estar de fato condicionado ao seu nascimento com vida, como os direitos de ser adotado, reconhecido, representado e o de personalidade5.
Com esse entendimento, pode-se explicar o por que o nascituro pode vir a receber alimentos, ser parte em ações jurídicas, ser herdeiro e ter seus direitos de fato resguardado mesmo antes de seu nascimento, assim sendo sujeito de direito de caráter personalíssimo.
A Teoria da Personalidade Condicional mostra que para a existência da personalidade jurídica do nascituro o mesmo deve nascer com vida.
Está teoria é vista como uma verdadeira fusão entre as Teorias Natalista e Concepcionista, existindo na mesma uma subdivisão em relação à Teoria Concepcionista.
Possui o entendimento o qual de fato reconhece a personalidade do nascituro desde a sua concepção estando deveras ligado a condição de o mesmo vir a nascer com vida.
Para que exista a aquisição de direitos em relação ao nascituro deve existir o nascimento do feto com vida. Ocorrendo, confere-se a aquisição, do contrário, não haverá perda ou aquisição de seus direitos, nem ao menos virá a ser reconhecida a sua personalidade6.
Assim, alguns estudiosos afirmam que a lei de fato assegura os direitos do nascituro durante os meses compreendidos pela gestação de sua genitora, desta forma tutelado aos mesmos alguns direitos de caráter personalíssimo e patrimonial ao mesmo passo que existe a condição suspensiva a qual depende exclusivamente de seu nascimento com vida.
2.1.1 Dos alimentos: a obrigação de alimentar
Desde que o mundo se fez mundo que podemos afirmar que não existe vida sem que exista alimentação, moradia, acesso a saúde, educação, segurança, vestuário, lazer, assim se mostrando impossível a violabilidade da prestação de alimentos, ferindo um direito constitucional e automaticamente o princípio da dignidade da pessoa humana.
O direito aos alimentos possui a finalidade de satisfazer as necessidades daquele que por ventura não possa de fato provê-los, onde no Código Civil em seu artigo 1695 mostra que “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes nem pode prover pelo seu trabalho, a própria mantença, e aquele de quem se reclamam, pode fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento”7
No viés do Direito Brasileiro, trata-se do termo alimento como um recurso para que haja a sobrevivência nutricional, estendendo-se a moradia, saúde, educação, segurança, lazer, com o verdadeiro intuito de suprir todas as necessidades inerentes ao ser humano, ou seja, que ele venha a necessitar ao longo de sua existência para que tenha o mínimo de dignidade.
A doutrina em si estabelece proteção a criança desde que a mesma foi concebida, uma vez existir direitos reconhecidamente protegidos a sua figura, com base no Código Civil Brasileiro e no Estatuto da Criança e do Adolescente.8
Tornando-se inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção do nascituro, levando assim a obrigação alimentar.
Afirmando este ponto de nosso ordenamento jurídico que o dever do nascituro de fato pode sim começar antes de seu nascimento, uma vez, antes de nascer já existir despesas que tecnicamente se destinam exclusivamente a proteção do nascituro.9
Conclui-se que a finalidade do direito a alimentos é a preservação da vida, tratando-se então de questão de ordem pública, levando em consideração o trinômio existente em nosso ordenamento jurídico compreendido por necessidade x possibilidade x razoabilidade, mesmo que o nascituro só adquira personalidade jurídica com seu nascimento, como afirmam os analistas , torna-se fundamental resguardar seus direitos desde a sua concepção ,ou seja ainda no interior do ventre materno com o intuito de assegurar que seu nascimento aconteça com vida, como ampara a lei 11804/2008 ( Lei dos Alimentos Gravídicos ).10
2.1.2 Os alimentos gravídicos
Com base na Constituição Federal Brasileira de 1988 e o Código Civil Brasileiro de 2002, percebe-se do direito a alimentos caracterizados como um direito fundamental, destinado diretamente a cada ser humano.
Com a ascensão da Lei 11.804/08, coloca-se em foco a figura do nascituro como detentor de personalidade jurídica, assim, tendo direito a concessão de proventos ainda no ventre materno.
Ainda com atenção voltada para a referida lei supra mencionada, surge o objetivo de analisar e compreender a proteção existente no âmbito jurídico ao direito daquele que ainda estar por nascer e os critérios existentes no referido ordenamento para que ocorra a fixação dos mesmos.
A Lei 11894/08, afirma ainda a legitimidade ativa da gestante, sendo ela o sujeito ativo da demanda judicial, ligada à obrigação de alimentar, sendo assim, vista como aquela que será responsável pelo ajuizamento da Ação de Alimentos em face do suposto genitor, mesmo que não exista qualquer tipo de relação concreta com o mesmo. Uma vez se fazer necessário apenas a existência de indícios que leve a crer que este venha a ser o pai da criança em formação em seu ventre, assim sendo fixada a Ação de Alimentos Gravídicos.
Alimentos estes os quais serão pendurados durante todo o período compreendido como gestacional.
O nascituro pode realmente buscar alimentos, uma vez se encontrar amparado pelo Código Civil Brasileiro de 2002e com a recente Lei 11804/08 a de Alimentos Gravídicos, sendo de fato tais alimentos, proventos destinados a gestante os quais se transformarão em alimentos quando se der o nascimento da prole.11
No início de novembro do ano de 2008, dado momento histórico o qual foi publicada a Lei 11804/08, em vigor a partir de então fazendo inserir em nosso ordenamento jurídico os Alimentos Gravídicos, garantindo de uma vez por todas o direito do nascituro, antes mesmo de chegar o dia de seu nascimento, mostrando a obrigação alimentar desde a sua concepção e não necessariamente dependendo que este venha a ser visto como real detentor apenas se vier a nascer com vida.
Uma vez ser através dos Alimentos Gravídicos, que a gestante pode vir a receber a assistência devida neste momento tão difícil para muitas delas. Sendo estes proventos pagos pela figura do genitor para o nascituro, com o real objetivo do mesmo ser nutrido pelos reais responsáveis por sua concepção.
Assim, a genitora possui em si o direito de demandar ao judiciário, a partir dos primeiros indícios da existência do período gestacional.
Momento este em que a mesma deverá expor de forma clara e direta quais suas reais necessidades, sobretudo a financeira e apontar aquele que será reconhecido como genitor.
Após serem analisadas as provas preliminares acerca da paternidade, podendo ser utilizado o depoimento de testemunhas oculares, a apresentação de fotos, vídeos e mensagens em redes sociais os quais são reconhecidos como meios probatórios de que realmente de fato o genitor é aquele comprovado nos autos, neste exato momento já fica comprovado quem vem a ser o pai da criança.
Ressalta-se que de fato seria possível a realização do exame de DNA para a comprovação de paternidade, a partir da retirada do líquido amniótico existente no interior do útero gestacional, mas tal método não é aconselhável pela medicina uma vez ser invasivo e deveras prejudicial ao desenvolvimento daquele que está em formação no espaço uterino.
Assim, bastando que o juiz reconheça a existência de indícios da paternidade para que haja a concessão dos Alimentos Gravídicos.
Não sendo de fato suficiente a mera imputação acercada paternidade, sem que a gestante venha a apresentar fatos legais e que evidencie a existência de vínculo com aquele que mais adiante possa ser declarado como Pai.12
Os alimentos são envolvidos pelo caráter de ordem pública, possuindo dois pressupostos fundamentais a Necessidade, daquele o qual necessita do alimento e a Possibilidade Econômica advinda daquele que está incumbido a provê-los. Binômio este analisado segundo cada caso concreto, estando de acordo o Princípio da Razoabilidade. Este de fato analisado pelo Magistrado competente indo de encontro ao já mencionado trinômio Necessidades x Possibilidade x Razoabilidade.
Portanto os Alimentos Gravídicos são aqueles destinados a gestante para que a mesma possa arcar com as despesas advindas do período gestacional e tudo aquilo que esteja inteiramente ligado a tal período compreendido da concepção até o nascimento do nascituro.
É certo que tais alimentos perdurarão até o nascimento da criança e logo, convertendo-se em pensão alimentícia, já que o discernimento do juiz torna-se fundamental para a resolução de cada caso concreto, analisando os indícios que devem ser claros quanto à existência da paternidade, não se negando a ampla defesa ao suposto pai, levando em consideração também a má fé da gestante, situação a qual não se torna permitido que se aplique o Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, ensejando ao ofendido perdas e danos.13
Assim, os Alimentos Gravídicos são vistos como o direito que garante à proteção a criança que está por vir, uma vez mostrar ser um auxílio que possui a única e verdadeira finalidade de atender as necessidades do ser humano ainda em seu estado inicial.
Proventos estes em posse primeiramente da genitora quando gestante, para que a mesma que não possua meios de se manter com: alimentação necessária para o desenvolvimento do feto, acesso a saúde de qualidade e gastos com exames em geral, não se sinta desamparada no período compreendido como gestacional, o qual a mesma se encontre deveras mais fragilizada fisicamente e psicologicamente.
2.2 OS DIREITOS E DEVERES DA GESTANTE ACERCA DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A Lei 11804/08 reconhece a concessão dos Alimentos Gravídicos pela gestante em primeiro momento como o elo direto a manutenção da vida do nascituro enquanto em seu ventre.
Assim sendo, a mesma detentora do polo ativo da ação movida em face daquele visto como o genitor, segundo a própria e as evidências apresentadas em juízo, tendo como fato gerador subjetivo a existência do período gestacional por ela vivido.
Servindo a lei 11804/08, como verdadeira ferramenta de garantia e de assistência ao feto, uma vez que a referida lei afirma que tais proventos serão de extrema importância para que haja a preservação da vida e dignidade do nascituro, como se evidencia em seu artigo:
Art. 2° “Os alimentos de que trata está lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive os referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico além de outros que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo Único: Os alimentos de que trata este artigo refere-se a parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dado pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos”.14
A responsabilidade na preservação da vida uterina tem caráter recíproco, uma vez ambos os genitores possuírem o dever de cuidado e preservação da dignidade do nascituro para que este ao final do período gestacional encontre-se com vida no momento de seu nascimento.
Esta responsabilidade recíproca que envolve ambos os genitores tem ligação com a possibilidade econômica de cada um, como percebemos nas entrelinhas do parágrafo 1° do artigo 1.694 do Código Civil Brasileiro de 2002, afirmando que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, evidenciando o Princípio da Proporcionalidade.15
Resta claro no ordenamento jurídico brasileiro o direito pertencente à gestante em relação à Concessão dos Alimentos Gravídicos, que a própria é vista como fonte principal e importante para que o nascituro venha a se desenvolver no interior uterino, chegando ao seu nascimento.
Sendo direito também da mesma ingressar com a referida ação em face do suposto genitor, no principal intuito de resguardar a vida do filho de ambos ainda em formação. Uma vez a referida lei ser inteiramente clara no tocante a assegurar a vida do nascituro através da figura materna.
É imprescindível que haja a veracidade dos fatos em relação a sua suposição acerca da paternidade, uma vez no art. 6° da lei analisada, ficar claro que no momento em que a requerente (genitora), acabe por comprovar os indícios de paternidade, o Juiz já se encontra apto para fixar os alimentos gravídicos.16
Assim deve ela (a gestante), agir com ética, moral, boa fé e veracidade, sendo certo que evidenciada a má fé, a mesma será penalizada, já que tal conduta faz com que não se aplique deveras o Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, ensejando perdas e danos.17
Considerando o expresso no artigo 186 do Código Civil Brasileiro de 2002, evidencia-se que, aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar danos a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Deste modo, mostra-se claro que, sendo evidenciada a culpa da gestante (autora da ação), que a mesma agiu com vontade deliberada de causar prejuízos ao genitor (réu), ou negligência e imprudência, ao ensejar a ação mostra que tal regra vista como a fundamentadora sobre a responsabilidade civil encontra-se de fato acima do Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, o qual é caracterizado pelo fato de que se os valores referentes a qualquer pensão de caráter alimentício for pago de forma indevida não cabe a exigência de sua devolução.18
Sendo evidenciado que com o veto do artigo 10° da Lei 11804/08, o qual afirmava que caso o resultado do exame de paternidade de negativo, o autor responderá objetivamente pelos danos materiais causados ao réu, e em seu parágrafo único enfatizava que a indenização seria liquidada nos próprios autos.
Tal artigo teve seu veto pelo fato do mesmo ser uma norma intimidadora, pois criava a hipótese de responsabilidade objetiva, tendo como fato ingressar com a ação e não obter êxito, mostrando que o exercício de direito de ensejar a ação por si só, já poderia causar danos a terceiros, levando o autor o dever de indenizar, independente da existência da culpa.
Hoje ao mesmo passo que a autora (gestante), pode e deve ingressar com a ação de alimentos gravídicos em face do réu (genitor), o mesmo pode ter seus direitos resguardados no tocante à procedência da negativa da paternidade ser comprovada, a partir de se evidenciar a má fé advinda da parte autora (genitora).
DIAS, afirma que quando de fato comprovada a má fé ou postura maliciosa do credor, em nome da Irrepetibilidade, não se pode levar ao enriquecimento injustificado, sendo chamado de relatividade de não restituição.19
Sendo o réu não visto mais como genitor, a partir do ordenamento jurídico brasileiro, em conformidade com a regra contida no art.186 do Código Civil Brasileiro de 2002, tendo de fato assegurado o direito à indenização por danos morais e matérias.
2.3 OS DIREITOS E DEVERES DO SUPOSTO GENITOR ACERCA DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Preliminarmente, vale salientar que os Alimentos Gravídicos são compreendidos por aquelas despesas provenientes do período gestacional. Período este, o qual se torna de extrema importância a manutenção da vida da mulher, levando em consideração sua alimentação especial, ter acesso a rede de saúde de qualidade, exames complementares, a fim de encontrar-se sadia física e psicologicamente, com o real intuito de preservar a vida daquele que se encontra em seu ventre.
A partir de tais afirmações impregnadas no ordenamento jurídico brasileiro, que se faz de relevante importância a existência da Lei 11804/08, referente aos Alimentos Gravídicos.Lei esta, que trouxe em suas entrelinhas equilíbrio e justiça em relação ao critério de fixação de valores, diante das despesas as quais envolvem a genitora e o suposto genitor do nascituro.
Sendo assim, tais despesas oriundas do período gestacional compreendido da concepção do nascituro ao seu nascimento. Apresentando uma obrigação de caráter divisível, uma vez se tornar claro o fato de que ambos os genitores são juntamente responsáveis pelo ser em desenvolvimento e automaticamente por todas as despesas ligadas ao mesmo a fim de ter preservada sua vida até o dia de seu nascimento.
Cabe ressaltar que a referida lei em estudo difere-se da pensão alimentícia, visto que os valores referentes ao período gestacional serão divididos entre a genitora e o suposto pai, de forma proporcional as suas rendas, estando de acordo com o Princípio da Proporcionalidade.
Existindo a comprovação da paternidade, tais alimentos são automaticamente revertidos em pensão alimentícia em prol excessivamente da criança; como apresenta a Lei 11804/08 em seu artigo 6º, vejamos:
Convencido da existência de indícios da paternidade, o Juiz fixará até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo Único: Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite sua revisão 20
Afirmando VENOSA que a inovação mais significativa trazida pela referida lei é a apresentada em seu 6°artigo.21
No polo passivo da demanda judicial, encontra-se a figura do suposto genitor como o réu, o qual vem a ser exposto pela gestante esta, ocupando o polo ativo da demanda da Ação de Alimentos Gravídicos em face do nascituro. Sendo ela a responsável por apresentar as provas que comprovem a paternidade, provas estas que diante do já analisado anteriormente, não precisam ser deveras robustas, assim, a gestante deve trazer aos autos elementos que possam de alguma maneira demonstrar ser o requerido sim, genitor.
Tais provas podendo ser compreendidas por fotos e mensagens em redes sociais, e-mails, comprovantes de despesas em conjunto entre outras. Fatos e provas estas, que o Juiz levará em conta o artigo 6° da lei 11804/08, levando a procedência da Ação de Alimentos Gravídicos. 22
Visto que a realização do exame pericial de paternidade, o DNA neste momento é visto pela medicina como invasivo e prejudicial para aquele que se encontra no interior do ventre materno, podendo este ser realizado após o nascimento do mesmo.
Após o nascimento do nascituro, da realização do exame pericial de paternidade e ficando comprovado que o suposto genitor não venha a ser o pai da criança, pode existir a possibilidade de indenização por danos morais e matérias em face da genitora.
Existindo como o fundamento legal para a realização da demanda judicial o emprego do artigo 186 do Código Civil Brasileiro de 2002, o qual em sua redação aduz que de fato, cometerá ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, imprudência ou negligência, causar dano a outrem e violar direito, mesmo que exclusivamente moral, comete ato ilícito, assim como traduz o artigo 187 do Código Civil Brasileiro de 2002, que diz que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boa fé ou pelos bons costumes.
De acordo com o artigo 928 do Código Civil Brasileiro de 2002, percebemos que aquele que por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Estando claro que a eventual obrigação de indenizar é constituída a partir do ato ilícito praticado com caráter doloso ou culposo.
A autora Maria Helena Diniz, afirma que para a caracterização do ato ilícito devem estar presentes:
Portanto, para sua caracterização é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole norma jurídica protetora de interesses alheios ou um direito subjetivo individual e que o infrator tenha conhecimento da ilicitude do seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa de consciente dos prejuízos, que advém de seu ato, assume o risco de provocar evento danoso.23
Ficando claro que a genitora deve vir a ser responsabilizada subjetivamente por ter praticado deveras ato ilícito, e este suscetível a indenização por danos morais e matérias se comprovada à litigância de má fé ao apresentar as provas que comprovariam a identidade da paternidade do nascituro. Uma vez tal comportamento trazer ao antes suposto pai grandes danos em sua vida familiar, pessoal, profissional e econômica.
Desta forma a regra da Responsabilidade Civil, vem a se sobrepor ao Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, o qual se configura no tocante de que de que se os valores referentes à pensão alimentícia forem pagos de forma indevida, mesmo assim, não haverá consentimento de sua devolução.
Por fim, percebe-se que os indícios que levam a afirmar a paternidade são constituídos por provas de caráter frágeis, sendo imprescindível que o magistrado haja com cautela em seu julgamento, analisando todos os requisitos que levem a veracidade ou não acerca da suposta paternidade.
Sendo certo, que no caso o qual não seja comprovada a paternidade, o mesmo possa vir a fazer o uso da Teoria da Flexibilização ou Relativização do Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, com intuito de evitar verdadeiras injustiças com aqueles apontados como Réu.
2.4 COMO OS TRIBUNAIS VÊM DECIDINDO SOBRE A CONCESSÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS QUANDO A DÚVIDA ACERCA DA PATERNIDADE.
Diante da análise acerca dos alimentos gravídicos, vistos os mesmos como aqueles proventos necessários adquiridos através da gestante como: alimentação especial e de qualidade, assistência médica e psicológica, exames em geral, internações, parto e as demais prescrições que a medicina entender como necessária para que da concepção ao parto, o nascituro possua meios de chegar com vida no dia de seu nascimento.
Proventos estes que de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, possuem o caráter divisível e proporcional, assim sendo, os mesmos provenientes da renda financeira de ambos os genitores, mesmo quando há dúvidas acerca da paternidade.
Sendo certo que, neste período a averiguação de provas com o intuito de afirmar a veracidade envolvendo o suposto genitor, já veio a ser de fato analisada e dada procedente pelo Magistrado responsável pelo caso concreto em tela.
De acordo com a Teoria Concepcionista, a qual nos mostra ser o nascituro, um ser dotado de vida e direitos resguardados desde a sua concepção, acabamos por encontrar com a garantia de direito a justiça pelo mesmo, no artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal Brasileira, o qual traduz “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”24, mesmo que a forma de seu exercício venha a ser por apresentação.Conclui-se que o nascituro desde a sua concepção já é um ser visto como sujeito de direitos, encontrando amparo no referido artigo.
Ressalta-se também que a proteção ao nascituro, de certa forma pode ser encontrada no art. 6° da Carta Magna, a partir da proteção a maternidade, de modo a se entender que estando à gestante em segurança, envolvida por todos os proventos que auxiliam na mantença da prole, de sua concepção ao seu nascimento, o mesmo também estará assegurado, a observar:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Lei 11804/08 trouxe inovações ao ordenamento jurídico ao fazer valer a Ação dos Alimentos Gravídicos: sendo desnecessária a declaração de vínculo de parentesco para ser pleiteada a referida ação, bastando que a genitora apresente aos autos provas que leve a afirmativa acerca da suposta paternidade, sendo o pólo ativo da demanda judicial; não se faz necessário que seja realizada a citação do réu para obrigar que haja o pagamento da demanda alimentar, tendo em vista a vedação do art. 9° da referida lei; o foro competente para o ajuizamento da referida lei dos Alimentos Gravídicos se faz no domicílio da genitora e ainda está declarado que após o nascimento com vida a prestação concedida pelo suposto pai, será revertida em Pensão Alimentícia, neste momento dirigido diretamente para a própria criança e não mais a genitora, até que haja o pedido revisional por uma das partes.
O que pode ser observado:
RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. GARANTIA À GESTANTE. PROTEÇÃO DO NASCITURO. NASCIMENTO COM VIDA. EXTINÇÃO DO FEITO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO AUTOMÁTICA DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS EM PENSÃO ALIMENTÍCIA EM FAVOR DO RECÉM-NASCIDO. MUDANÇA DE TITULARIDADE. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELO MENOR, REPRESENTADO POR SUA GENITORA, DOS ALIMENTOS INADIMPLIDOS APÓS O SEU NASCIMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os alimentos gravídicos, previstos na Lei n. 11.804/2008, visam a auxiliar a mulher gestante nas despesas decorrentes da gravidez, da concepção ao parto, sendo, pois, a gestante a beneficiária direta dos alimentos gravídicos, ficando, por via de consequência, resguardados os direitos do próprio nascituro. 2. Com o nascimento com vida da criança, os alimentos gravídicos concedidos à gestante serão convertidos automaticamente em pensão alimentícia em favor do recém-nascido, com mudança, assim, da titularidade dos alimentos, sem que, para tanto, seja necessário pronunciamento judicial ou pedido expresso da parte, nos termos do parágrafo único do art. 6º da Lei n. 11.804/2008. 3. Em regra, a ação de alimentos gravídicos não se extingue ou perde seu objeto com o nascimento da criança, pois os referidos alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia até eventual ação revisional em que se solicite a exoneração, redução ou majoração do valor dos alimentos ou até mesmo eventual resultado em ação de investigação ou negatória de paternidade. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1629423 SP 2016/0185652-7, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 06/06/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2017 RSDF vol. 103 p. 152)
Com base no apresentado, é percebido no Acórdão, que acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, ser por unanimidade, negado o provimento ao Recurso Especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Estando de acordo com o Art. 6° da Lei 11.804/08, o qual traduz em seu parágrafo único que “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite revisão”.
Com a análise da referida Lei 11804/08 e todos os seus objetivos de fixação ou não, percebe-se que os Tribunais vêm empregando que a Ação de Alimentos Gravídicos deve prosperar quando for de fato apresentado as provas que levem a veracidade da suspeita de paternidade, levando em consideração o discernimento, a verdade e a boa-fé da genitora enquanto autora da demanda judicial, caso contrário a mesma não prosperará. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS PROVISÓRIOS. A Lei n. 11804/2008 regulamenta o direito de alimentos à gestante. Contudo, embora possível o deferimento liminar de alimentos provisórios, em se tratando de ação de alimentos gravídicos, imperioso que a demanda esteja instruída com elementos de prova que conduzam à reclamada paternidade. Na ausência de qualquer prova acerca da paternidade, inviável a fixação de alimentos provisórios. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70067019372, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís DallAgnol, Julgado em 16/12/2015).25
Eis o teor do acórdão:
(...) Em sendo este cenário, no qual ausente qualquer indício de prova acerca da paternidade do réu, inviável, por ora, a fixação de alimentos provisórios, motivo pelo qual deve ser cassado o decisório recorrido, revogando-se os alimentos gravídicos estabelecidos na origem.
Assim, não havendo indícios da apontada paternidade para embasar a concessão dos alimentos gravídicos, merece provido o recurso. Nesses termos, dou provimento ao agravo de instrumento.26
Verifica-se que os nobres desembargadores, em decisão unânime, acabaram por decidir pelo provimento do recurso e está claro que não existia a verdade em relação às provas apresentadas em juízo.
Nos casos os quais evidenciados a má fé da genitora, em conformidade com o art.187 CCB/ 2002, a então autora da Ação; torna-se réu, sendo responsável a indenizar em danos morais, aquele o qual foi enganado, tido como o pai do nascituro; ofertando-lhe durante o período gestacional meios de sobrevivência.
O que se evidencia a partir da emenda a apelação a seguir, mostrando a possibilidade de ser de fato ajuizada a Ação de indenização por Danos Morais, sendo constatada a falsa paternidade apresentada pela autora, sendo observando a culpa, trazendo danos ao autor.
DANOS MORAIS. ACUSAÇÃO DE FALSA PATERNIDADE. Ré que imputou paternidade ao autor, sendo que manteve relação com outro homem no mesmo período. Autor que, posteriormente, descobriu não ser pai do menor por exame de DNA. Culpa da ré configurada. Não cumprimento do dever de cuidado, decorrente da ciência de que outro homem poderia ser o pai da criança. Danos Morais caracterizados. Situação que gerou transtorno emocional, e abalo anímico. Configuração de todos os elementos da responsabilidade civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (São Paulo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº 0028830-09.2010.826.0007 Rel. Des. Ana Lúcia RomanholeMarttucci. 6º Câmara de Direito Privado do TJSP, Julgado em 04/04/2014).27
Não tendo do que se falar da não irrepetibilidade dos alimentos, quando se tratando da concessão aos Alimentos Gravídicos e a má fé adotada pela genitora em prol da concessão dos mesmos.
3 CONCLUSÃO
A presente analise teve como escopo a discussão a cerca da proteção jurídica dos alimentos gravídicos ao nascituro, com base na Lei 11.804/08, fazendo um estudo á luz dos critérios de reconhecimento dos indícios de paternidade.
O advento da Lei 11.804/08 denominada como Lei dos Alimentos Gravídicos, teve inicio no dia 05 de novembro de 2008, dispositivo legal este vigorando como uma forma de assegurar a proteção daquele que ainda estar por nascer através da figura da gestante, levando em consideração a vulnerabilidade que compreende todo o período gestacional.
Com a referida analise fica claro que por ser uma norma de caráter recente, acabou por gerar inúmeras discussões a respeito dos critérios utilizados pelos magistrados para que ocorra a fixação do quantum que vem a ser pago como verba alimentícia pelo suposto genitor á gestante, estas por meio dos alimentos gravídicos. Uma vez, ser a determinação de tais pagamentos baseados em meros indícios que levem a paternidade como: testemunho, fotos, redes sociais, conta conjunta dentre outros, associado ao trinômio necessidade x possibilidade x razoabilidade e ainda o Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos.
Assim, surgindo o problema de pesquisa: Até que ponto é possível a concessão dos Alimentos Gravídicos na hipótese de incerteza sobre a paternidade do Nascituro?
Hipótese esta a qual foi respondida afirmativamente á problemática proposta, tendo como base as investigações em argumentos doutrinários, legais e jurisprudenciais os quais foram desenvolvidos no decorrer deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Foi analisado que a legislação vigente assegura sim o nascituro, dando ao mesmo o direito aos alimentos gravídicos sendo compreendidos desde a sua concepção, e a doutrina vem esclarecer que a fixação de tais alimentos ao ser fundamentados a partir de fortes indícios que levem a possível paternidade venha a ser plenamente possível mesmo tratando-se daquele que ainda estar por nascer, sendo levado em consideração os critérios utilizados pelos magistrados nos tribunais para se chegar a este resultado.
A partir desta perspectiva, fica-nos claro que o nascituro realmente possui direitos e deveres resguardados de sua concepção ao seu nascimento, dentre os quais temos o direito aos alimentos, o qual vem a ser fundamental para que este prospere no interior de sua vida uterina, como prevê o art. 2° do Código Civil Brasileiro de 2002. Sendo claro, que não basta somente que haja a afirmação advinda da gestante para que possa ser visto como verdade a acusação de suposto pai encontrada nos autos do processo que se desenrola. É necessário que exista fortes indícios que levem a veracidade da paternidade, a qual será desmistificada através de provas seguras, de modo a garantir ao suposto pai sua segurança jurídica, de modo que este não seja condenado a pagar verbas alimentares que não é de sua competência.
Por fim, observou-se as teorias e os critérios no caso em tela, a aplicação da Lei 11.804/08, esclarecendo, portanto, que os alimentos gravídicos são sim, de extrema importância para que haja a manutenção da vida daquele que ainda estar por nascer, uma vez que para que isso venha a acontecer, seja necessário que a gestante tenha uma gestação sadia. Verificando-se ainda que a própria lei não desampara o Réu, ao determinar em seu art.6° que só serão fixados os alimentos se houver indícios de paternidade, garantindo ao suposto pai uma decisão justa e coerente.
REFERÊNCIAS
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Brasil. Ibidem.︎
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DIAS. Op Cit. p480︎
DIAS. Op Cit.p971︎
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Família. 18°Ed. Editora: Atlas. São Paulo. 2018. p438︎
BRASIL. Op Cit.︎
BRASIL. Op Cit.︎
BRASIL. Op Cit.︎
VENOSA. Op Cit.︎
BRASIL. Op Cit.︎
DIAS. Op Cit. p469︎
BRASIL. Op Cit.︎
VENOSA. Op Cit. p438︎
BRASIL. Op Cit.︎
DINIZ. Op Cit.p.57-58.︎
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