Referências
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Notas
1 Assim, nesses casos, em até 24 horas, você deve ser encaminhado a uma autoridade competente, que te ouvirá na audiência de custódia. Então, neste momento, o juiz poderá relaxar a prisão ilegal, decretar a prisão preventiva, conceder a liberdade provisória ou tomar outras medidas cautelares.
2 A primeira fase, que chamaremos “fase da situação flagrancial”, inicia-se com a captura da pessoa em situação de flagrante delito pelo agente policial ou por qualquer do povo, e se encerra com a condução da pessoa à presença da autoridade policial. Segue uma “fase de documentação do flagrante”, que começa com a lavratura do APF e termina com a conclusão deste. Há, ainda, uma terceira fase, que chamaremos “fase administrativa”, que tem início com a decisão da autoridade policial, determinando a prisão em flagrante do conduzido (art. 304, § 1º, do CPP) e que perdura até a análise judicial da cópia do APF. Por fim, segundo a doutrina, há uma última fase, que denominaremos “fase jurisdicional”, que se inicia com a decisão judicial que ratifica a prisão em flagrante e que termina com a extinção, por qualquer motivo, dessa modalidade de prisão.
3 Liberdade provisória x relaxamento da prisão x revogação da prisão
A liberdade provisória pode ser concedida, com ou sem fiança, no caso de prisão em flagrante, em que o procedimento não tiver nenhuma violação das normas previstas em lei, conforme o artigo 310, inciso III do Código de Processo Penal. Apesar da prisão ser legal, o magistrado pode entender que não é mais necessária para o procedimento criminal e, assim, determinar a liberdade provisória.
O relaxamento da prisão ocorre nas hipóteses de prisão preventiva, que sofreu algum tipo de ilegalidade, ou não possui os requisitos para sua decretação. A revogação da prisão cabe tanto para prisão preventiva quanto para a prisão temporária, que ocorreram dentro da legalidade, mas que não são mais úteis para o processo criminal.
4 O artigo 319 do mencionado código descreve expressamente, em seu texto, 9 medidas cautelares diversas da prisão, quais sejam: 1) comparecimento periódico em juízo; 2) proibição de acesso ou de frequentar determinados lugares; 3) proibição de manter contato com determinadas pessoas; 4) proibição de ausentar-se da Comarca, necessária para a investigação ou instrução; 5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 6) suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica; 7) internação provisória 8) fiança; 9) monitoração eletrônica (tornozeleira).
5 O instituto da prisão em flagrante, abstraindo o caráter retributivo e antecipatório da culpabilidade que o marcou ao longo de sua evolução histórica, sempre esteve vinculado a duas funções fundamentais: a) uma função material, que consiste em interromper a ação do agente, visando a evitar que ela cause danos ao bem jurídico tutelado ou, caso impossível a interrupção, que pelo menos sejam minimizados os danos ou as suas consequências; b) uma função formal, que consiste em acautelar as provas do fato aparentemente delituoso, o que se conseguiria com a sua quase imediata documentação (lavratura do APF). São estas as duas funções que parecem justificar a existência do instituto (2). Diante dessa premissa, é fácil perceber que, naquela fase inicial do procedimento da prisão em flagrante (“fase da situação flagrancial”), o Estado consegue atingir a função material dessa espécie de prisão: com a captura e condução do flagrado se impede ou se reduz os danos ao bem jurídico e/ou as suas consequências. Com a segunda fase (“fase de documentação do flagrante”), o Estado atinge a segunda finalidade da prisão em flagrante (função formal do flagrante): consegue documentar as provas do fato aparentemente delituoso, quase que imediatamente após a sua ocorrência.
6 O periculum libertatis estará configurado também quando a liberdade do acusado colocar em risco o regular desenvolvimento do processo, seja turbando a marcha processual, seja destruindo provas, bem como, ameaçando vítima e/ou testemunhas. Sob o pretexto da “conveniência da instrução criminal” a prisão preventiva não pode ser imposta a fim de, unicamente, garantir a presença física do acusado durante o processo, uma vez que ao acusado é assegurado o direito e não o dever de estar presente durante a realização de todo e qualquer ato processual, seja pessoalmente, seja representado por seu defensor.
7 A prisão preventiva com base na “garantia da ordem econômica” também não se apresenta imune de crítica em face do caráter aberto e impreciso de tal expressão, bem como, da total ausência de qualquer finalidade instrumental. De todas as hipóteses que configuram o periculum libertatis e que, concorrendo os demais pressupostos legais, autorizam a decretação da prisão preventiva, a “conveniência da instrução criminal” é aquela onde o caráter instrumental da medida constritiva de liberdade mais se destaca, caracterizando nítida medida cautelar.
8 Como bem pontuado pelo Ministro Relator Sebastião Reis do STJ, a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão em flagrante, de modo que o pedido deve ser feito independentemente da realização da audiência de custódia ou da participação do membro do Ministério Público em audiência, sendo obrigação do Ministério Público e da Polícia Judiciária se estruturarem para atender os novos deveres que lhes foram impostos. Com efeito, o artigo 310, II, do CPP, ao atribuir ao magistrado a possibilidade de converter a prisão em flagrante em preventiva, de fato, não dispõe expressamente sobre a necessidade de provocação do juiz, o que não foi alterado pela Lei federal 13.964/19. Entretanto, esse fato deve ser analisado sob a ótica da lacuna de formulação, tendo em vista que ocorreu apenas um lapso do legislador em não incluir a exigência de requerimento prévio das partes, que é suprido pelo que determina o artigo 282, § 2º, do CPP.
9 A prisão cautelar é uma espécie de prisão excepcional, de caráter provisório e que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ou seja, antes do fim do processo). No Brasil, com exceção da prisão temporária, não há um prazo máximo para as prisões cautelares. A prisão cautelar divide-se em três modalidades. São elas: Flagrante; Temporária; Preventiva. O Supremo Tribunal Federal considera a antecipação de pena inconstitucional, exceto quando for favorável ao acusado, de acordo com a Súmula 716. Assim, é impossível que você comece a cumprir a pena antes de ser julgado.
10 Além disso, é preciso observar quem pode ser preso em flagrante, uma vez que algumas pessoas, por conta de seus cargos, possuem alguns direitos. São elas: Diplomata: não pode ser preso em flagrante;
Cônsul: não pode ser preso em flagrante se ele ocorrer enquanto estiver no exercício de suas funções e no território do consulado; Parlamentares (estaduais e federais), magistrados e membros do MP: só podem ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis; Presidente da República, menores e incapazes: não podem ser presos em flagrante.
11 Primeiramente, é fato que o próprio Código de Processo Penal em vigor (CPP, Decreto-lei nº 3.689/1941) não descreve o conteúdo da voz de prisão e, se o fizesse, a fórmula exata integraria o procedimento, com o devido registro no auto respectivo, sob pena de nulidade do ato, em razão do caráter excepcional de privação de liberdade a impor o cumprimento das formalidades que lhe são próprias8. Aliás, salvo a hipótese do fato praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, não é necessário constar a "voz de prisão" no auto de prisão em flagrante, por consequência da falta de imposição legal para tal registro Em segundo lugar, os direitos do preso em flagrante, de dignidade constitucional, são garantidos apropriadamente durante a lavratura do auto de prisão, por evidente questão de ordem prática, e não no ato da detenção, ressalvada a identificação
do responsável por essa prisão-captura e o motivo da privação de liberdade, direitos que podem - e devem - ser garantidos de imediato.
12 Os tipos de flagrantes: Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro; Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante; Flagrante presumido, ficto ou assimilado: ... Flagrante preparado ou provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador. O artigo 302 do Código de Processo Penal, ao regular a prisão em flagrante, descreve as situações em que a pessoa pode ser considerada como em flagrante delito. O mencionado artigo prevê 3 modalidades: 1) Flagrante Próprio - previsto nos incisos I e II: ocorre quando a pessoa é pega no momento em que pratica a infração penal ou logo após de ter cometido o crime. 2) Flagrante Impróprio - previsto no inciso III: é quando a pessoa é perseguida logo após a ocorrência do crime, em situação na qual aparente ser a autora do delito. 3) Presumido - previsto no inciso IV: nessa hipótese a pessoa é encontrada logo depois do crime, portando instrumentos, armas ou ferramentas que demonstrem ser a possível autora da infração penal.
13 Note-se que, desde meados de 2011 vigora no ordenamento jurídico processual penal a Lei 12.403/11, que trata da prisão preventiva e de outras cautelares penais. Com a vigência da referida lei o setuagenário Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941) passou a admitir o uso de outras medidas — proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, prisão domiciliar, suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, monitoração eletrônica etc. — bem menos traumáticas e agressivas que a prisão preventiva.
14 Nesse sentido, a decretação da medida cautelar pessoal passou a depender de requerimento das partes; representação da Autoridade Policial, no curso das investigações; ou requerimento do Ministério Público. Tal exigência está em consonância com as diretrizes básicas que regem o moderno processo penal democrático e seu sistema acusatório (artigo 3ª-A, do CPP), que exigem, de forma mais rígida, a equidistância por parte do juiz, que deve ter sua atuação limitada ao controle jurisdicional e à garantia dos direitos fundamentais.
15 Quando a prisão preventiva, irremediavelmente, se torna uma medida amarga, hostil e extrema se converte em antecipação da tutela penal, em instrumento de investigação ou em “moeda de troca” para obtenção de delações, o processo penal deixa de ser democrático, se distancia do Estado de Direito e se aproxima cada vez mais dos processos autoritários e de exceção, próprios dos regimes fascistas.
16 A figura do juiz das garantias foi aprovada pelo Congresso Nacional durante a análise do pacote anticrime (transformado na Lei 13.964/19), mas foi suspensa por liminar do Supremo Tribunal Federal (STF), em janeiro de 2020. O juiz das garantias é o magistrado que cuida apenas do processo (prisões cautelares, busca e apreensão, sequestro de bens, escutas telefônicas e outras provas) sem avaliar se o réu é ou não culpado. Isso é feito em outra fase do processo, por outro juiz.
17 O conceito de violência intrafamiliar não se refere apenas ao espaço físico onde a violência ocorre, mas também as relações em que se constrói e efetua. A violência doméstica distingue-se da violência intrafamiliar por incluir outros membros do grupo, sem função parental, que convivam no espaço doméstico. Os requisitos da Lei 11.340 que configuram violência doméstica são: Seja cometida por alguém que possua relação íntima de afeto, seja por laços naturais (biológicos), por afinidade ou por vontade expressa; A relação íntima de afeto seja independente de coabitação; As relações pessoais independem de orientação sexual.
18 O Ministério Público do Rio recorreu da decisão que revogou a prisão preventiva da professora Monique Medeiros. Ela é acusada da morte do menino Henry Borel em 2021, junto com seu ex-marido, Jairo Souza Santos Júnior, o ex-vereador Jairinho. Monique deixou o presídio nesta segunda-feira, após ter a prisão revogada pelo ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A professora deixou a prisão em seguida, segurando um terço vermelho. O promotor Fábio Vieira pediu a pronúncia de Monique e Jairinho, para que o casal seja julgado pelos crimes por júri popular. Em seu requerimento, ele afirmou que, finda a instrução probatória referente à primeira fase procedimental do rito relativo aos crimes dolosos contra a vida, “restaram demonstrados os indícios de autoria e a materialidade”.
19 A liberdade provisória pode ser concedida, com ou sem fiança, no caso de prisão em flagrante, em que o procedimento não tiver nenhuma violação das normas previstas em lei, conforme o artigo 310, inciso III do Código de Processo Penal. Apesar da prisão ser legal, o magistrado pode entender que não é mais necessária para o procedimento criminal e, assim, determinar a liberdade provisória. O relaxamento da prisão ocorre nas hipóteses de prisão preventiva, que sofreu algum tipo de ilegalidade, ou não possui os requisitos para sua decretação. A revogação da prisão cabe tanto para prisão preventiva quanto para a prisão temporária, que ocorreram dentro da legalidade, mas que não são mais úteis para o processo criminal.
20 Percebe-se, também, que a validade constitucional da prisão temporária é bastante questionada, uma vez que esta medida de constrição da liberdade de locomoção ingressou no ordenamento jurídico através de Medida Provisória, instrumento típico do Poder Executivo – ainda que posteriormente tenha sido substituída por Lei –, quando a Carta Política/88 determina que a competência para legislar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal pertence, exclusivamente, à União. Quanto a este defeito de natureza formal, Clèrmerson Merlin Clève, citado por Rangel, esclarece, “chama a isto de inconstitucionalidade orgânica, ou seja, quando a lei é elaborada por órgão incompetente, pois a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do órgão de que promana o ato normativo”.
21 Existe diferença entre o poder e o dever: aquele, o poder, é faculdade; este, o dever, é obrigação. Isso vale para quase todos os segmentos da atividade humana, se não para todos. No campo de aplicação do Direito Penal e Processual Penal, no que diz respeito à prisão de quem é apanhado em flagrante delito, não é diferente. Uns podem prender, mas não são obrigados a fazê-lo; outros devem prender, ou seja, são obrigados a fazê-lo. Outro aspecto interessante que muitos não sabem – e por isso é bom que aqui se diga – é que a vítima, o próprio ofendido, pode efetuar a prisão em flagrante do infrator, sem que haja qualquer invalidez ou ilegalidade nisso. O ato da prisão será inteiramente válido e legítimo.
22 É verdadeiro instrumento processual, que obriga que o preso em flagrante* seja apresentado a autoridade judicial, no prazo de 24 horas, para que este decida a respeito da legalidade da prisão e da necessidade de sua conversão em prisão preventiva. Encontra-se prevista em tratados internacionais em que o Brasil é signatário, como o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York. Cumpre salientar que os referidos tratados possuem status de normas supralegais, conforme entendimento já consolidado no STF. No âmbito nacional, a Audiência de Custódia ainda não encontra respaldo legal. Diante da ineficiência legislativa, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução Nº 213 de 15/12/2015, que entrou em vigor no dia 1º de fevereiro de 2016. Tal documento determinou que todos os Tribunais de Justiça e Federais realizem a audiência em estudo.
23 No Brasil, geralmente é o Itamaraty que recebe o pedido de extradição, mas só para encaminhá-lo para o ministro da Justiça, que dará início à etapa inicial da análise do pedido. Nessa primeira fase, o ministro da justiça vai verificar se o país enviou todos os documentos necessários para a aprovação da extradição, como a cópia do processo, cópia da legislação do país, dados da pessoa que está sendo demandada, entre outros. Após passar pelo ministro da justiça, o pedido segue para o STF, que vai atuar com contenciosidade limitada, ou seja, só poderá fazer juízo de delibação (exame de legalidade) do processo e dos documentos. Assim, não será julgado o caso em si nem o mérito do crime. O STF só analisará se o crime cometido também é crime no Brasil. Por exemplo, pedidos de extradição por causa de adultério ou crimes políticos não serão aceitos pelo Brasil por não serem crimes para a legislação Brasileira. Da mesma forma, se a pessoa já está sendo julgada no Brasil pelo mesmo crime que motivou o pedido, ela não será extraditada.
24 Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Data de Aprovação Sessão Plenária de 16/12/2009 Fonte de publicação DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1. DOU de 23/12/2009, p. 1.
25 Segundo, cumpre esclarecer que as posições doutrinárias sobre o assunto se apoiam no texto do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, a saber: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 1ª tese: Os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza de norma legal: No HC 72.131, entendeu o STF (por maioria de votos, sendo divergentes os Ministros: Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Carlos Velloso e Francisco Rezek), que os tratados de direitos humanos não possuiriam estatura constitucional, mas natureza de norma infraconstitucional, permitindo-se, assim, a prisão civil do depositário infiel, tendo em vista que a Constituição Federal deve prevalecer em face do Pacto de San Jose.
Essa é a tese sustentada pelo Supremo Tribunal Federal há muito tempo, mas que parece estar sendo revista, especialmente, após o voto do Ministro Gilmar Mendes, que abaixo será comentado.
2ª tese: Os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza de norma supralegal: Essa foi a posição do Ministro Sepúlveda Pertence, em um julgamento do RHC 79785 (29/03/2002). “Na ocasião, o Ministro cogitou que os tratados de direitos humanos poderiam ser considerados como de caráter supralegal. Embora esta posição não seja bem fundamentada, o Ministro Pertence afirma que seriam supralegais os tratados de direitos humanos porque a Constituição consagra uma grande abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Considerar esses tratados como de nível legal esvaziaria o conteúdo do art. 5º, § 2o. Não seriam de caráter constitucional, contudo, pois, baseando-se em Kelsen, afirma que a prevalência da ordem jurídica internacional é uma questão extrajurídica. O lugar dos tratados deveria ser buscado na Constituição de cada Estado. E, para o Ministro Pertence, a Constituição Brasileira não concede primazia aos tratados sobre ela mesma. Para essa posição, somente os tratados de direitos humanos seriam supralegais. Os demais gozariam do grau meramente legal".
3ª tese: Os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza de norma constitucional: Essa é a posição dos juristas Antônio Augusto Cançado Trindade, Flávia Piovesan e Ingo Sarlet. Sustentam que, diante da redação do art. 5º, §2º, da Constituição Federal, existem três espécies de direitos e garantias:
1) os expressos na Constituição; 2) os implícitos, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição; 3) os decorrentes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
26 Nos termos da redação original do art. 408 do Código de Processo Penal13, a decretação da prisão era efeito automático da decisão de pronúncia, exceto quando se tratava de infração penal afiançável, com sensível fundamento na presunção de culpa, bem como, na presunção de fuga que recaiam sobre o acusado. Com a edição da Lei n.º 5.941, de 23 de novembro de 1973, que modificou a redação do § 2º, do art. 408, do Código de Processo Penal, determinando que “se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso”, a prisão decorrente da decisão de pronúncia adquiriu – ainda que tênue – feição cautelar.
