El artículo 3°-A del Código de Procedimiento Penal brasileño reconoce claramente que el proceso penal tiene estructura acusatoria. ¿Pero qué significa esto?

El Tribunal Constitucional Colombiano se pronunció, en los idos de 1989, que el proceso penal acusatorio presupone la nítida distinción entre tres sujetos: la acusación (que, no está de más recordar, el distinto del juez), la defensa (con derechos lo más simétricos posible con el órgano acusador) y el juez, que debe ser independiente e imparcial (VADELL, 2008, p. 28).

Pero quizás la principal nota distintiva del sistema acusatorio resida en la iniciativa probatoria. Diferente a lo que sucede con el inquisitivo, no se permite, como regla, que el juez detenga iniciativa probatoria de oficio. Como ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la España establece, en el artículo 728, que “no podrán practicarse otras diligencias de pruebas que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas”.

Sin embargo, no hay, en este momento, un sistema acusatorio puro. Aury Lopes Jr. (2023, p. 195) así se pronuncia: “A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório”. En otras palabras, debemos comprender cual el sistema prevalece.

Tenemos, pues, un temperamento en el sistema. Continuando con en ejemplo español, el artículo subsecuente establece excepciones: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: 2° Las diligencias de prueba non propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación”.

Es sabido que “el fundamento principal de la vigencia del acusatorio en el proceso penal se encuentra indudablemente en el aseguramiento de la imparcialidad del órgano jurisdiccional competente. Esto es el argumento principal que apoya la prohibición de la prueba de oficio” (VADELL, 2008, p. 37). Algunos autores, apesar de eso, son favorables a la iniciativa probatoria de oficio, amparados en variados argumentos, como la función epistémica de busca de la verdad o, aun, el interés público, tiendo en vista que el interés superior de la justicia debe prevalecer (SALGADO, 2023, p. 322).

Sin embargo, y con el debido respecto a aquello que abogan la tese contraria, pienso que el juez no puede proceder de oficio a la instrucción probatoria. El actum trium personarum merece observancia, bajo pena de vulneración de la imparcialidad [objetiva y subjetiva]. Es evidente que no se pretende neutralidad, sino imparcialidad, nunca está de más recordar. Ora, el juez es un juez-en-el-mondo (LOPES JR., 2023, p. 74).

El proceso penal debe revestirse de una instrumentalidad constitucional, es decir, debe hacer cumplir los derechos en la norma constitucional. Para tanto, el juez debe ser espectador de la contienda, y no atore. Se el órgano jurisdiccional produce una prueba de oficio, tiene herido su necesaria imparcialidad, por qué “quien procura, procura algo”.

Eso conlleva mancha a derecho fundamental del reo: “in dubio pro reo”. Muchos fueron quemados en la hoguera para que la duda dé paso a la absolución. Aury Lopes Jr. (2023, p. 237) enseña: “Quando um juiz afasta essa regra de julgamento e decide ‘ir atrás da prova’, não é preciso maior esforço para compreender que está buscando prova para condenar, pois se fosse para absolver, ele parava no momento anterior” …Una de las consecuencias de la adopción del sistema acusatorio es que el juez no puede hacer las veces de la acusación o la defensa cuando insatisfecho con su producción probatoria, pena de herir su imparcialidad (al apoyar la parte a que favorece esa prueba).

Las reglas del juego deben ser respectadas, do contrario, la Constitución puede ser raída. No se lo puede permitir que esto suceda.