Comumente se diz que o direito pátrio adota a regra res perit domino quanto ao risco da perda ou deterioração da coisa no direito brasileiro. Este não parece ser o entendimento mais acertado.

INTRODUÇÃO

O risco da coisa, ou seja, os prejuízos decorrentes do seu perecimento ou perda antes do cumprimento por fato não imputável a qualquer uma das partes, constitui um dos temas mais complexos do direito privado, contendo soluções diametralmente opostas tanto no direito romano como nos atuais sistemas jurídicos derivados da chamada família romano-germânica, incluído o direito brasileiro.

Em termos gerais, o que a teoria dos riscos no contrato de compra e venda visa responder é se entre o momento da conclusão do contrato e da efetiva entrega da coisa, caso essa venha a se perder ou, mais precisamente, caso a prestação se torne impossível por fato não imputável ao vendedor, se este tem direito ao preço (contraprestação) apesar de não ter entregado a coisa; ou da perspectiva do comprador, dada a impossibilidade da prestação, se este mantém-se obrigado a pagar o preço ainda que não tenha recebido a coisa.

Por estas razões, inexiste uma regra de aplicação geral em todos os ordenamentos nacionais, sendo possível observar, contudo, a adoção de três teorias principais1 para a atribuição do risco da perda ou deterioração da coisa no contrato de compra e venda: a) periculum est emptori ; b) res perit domino e c) res perit possessori.

A doutrina majoritária defende que o direito brasileiro adota a regra res perit domino no que tange ao risco fortuito da coisa. Entende-se, contudo, que este entendimento não é o mais adequado, haja vista várias situações que fogem à regra, o que demanda adoção e um novo critério.

O MODELO ADOTADO NO DIREITO BRASILEIRO: RES PERIT DOMINO?

O direito brasileiro não possui capítulo específico para o regramento para a problemática do risco da perda ou deterioração fortuita da coisa objeto da obrigação, O se tem são regras genéricas presentes no direito das obrigações, a exemplo daquela previstas nos artigos 234, “primeira parte”2; 2383, atinentes a obrigações de dar e de restituir respectivamente.4 além do regramento específico no art. 4925 que diz respeito a tradição e o momento da transferência do risco no contrato de compra e venda.

A leitura dos dispositivos legais citados é clara em atribuir à “tradição” como o delimitador da transferência do risco, o que, partindo da noção de que a tradição do bem móvel, por qualquer de suas formas, transmite a propriedade à vista do disposto no art.1.267 do Código Civil6 permitiria, a priori, concluir pela vigência da regra do res perit domino no direito brasileiro, como defende a maioria da doutrina,

Entre os juristas que, ao longo do tempo entenderam como aplicável a regra res perit domino no direito brasileiro podemos citar exempli gratia, EDUARDO ESPÍNOLA7, SILVIO VENOSA8, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA9, JOSÉ FERNANDO SIMÃO10, JOSÉ MIGUEL MEDIDA e FABIO CALDAS DE ARAUJO11 e NESON NERY JÚNIOR.12, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO.13

Se contraponto a regra res perit domino, PONTES DE MIRANDA entende que transmissão da propriedade é irrelevante para a transferência do risco no contrato de compra e venda, sendo suficiente a transferência da posse por meio da entrega da coisa, ainda que não se transfira, imediatamente, a propriedade.

Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, “o vendedor suporta o risco desde que concluiu o contrato até que entregue o bem vendido, salvo cláusula em contrário ( assunção de risco pelo comprador. Se o bem perece antes de ser entregue, não tem o comprador de pagar o preço, proporcionalmente. O risco passa ao comprador se houve entrega, ou se o comprador incorreu em mora accipiendi, ou se houve cláusula em contrário [...] entregue conforme temos dito, é a entrega da posse devida. A pretensão à entrega pode bastar, como a posse só mediata, mas que de que a posse imediata dependa, e.g. posse mediata da casa que o comprador comprou sabendo estar alugada”14

Assim, a transferência do risco se dá com a entrega da coisa ou pelo menos o colocar-se à disposição do comprador, conforme fora convencionado no negócio jurídico (ou no acordo de transmissão da posse), ou que haja cessão da pretensão da entrega da coisa15. O que importa é que ambos os contratantes tenham acordado quanto à tradição ou quanto ao pôr à disposição à coisa.

Para tanto, a tradição pode ser realizada em todas as suas modalidades, simples, constituo possessório, brevi manu, longa manus. O importante é haja a efetiva entrega do bem para que haja a transferência do risco. Igualmente se opera em relação aos bens imóveis, em que a entrega das chaves, por exemplo, desde que eficiente e permita o comprador entrar no imóvel e tomar posse deste, também opera a transmissão do risco.

O mesmo raciocínio de atribuição do risco segundo a transmissão da posse da coisa também é defendido por PAULO LOBO quando, ao tratar a respeito da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa, afirma que se o devedor não for proprietário e alienar ao credor apenas a posse, haveria a transferência do risco, e consequente liberação do risco pelo devedor, com o momento da tradição da posse. 16

Não há dúvida que tal princípio está em clara concordância com o regramento concernente à mora do credor disposta no art. 400 do Código Civil17, o qual, via de regra, exclui da esfera de risco do devedor a obrigatoriedade de conservar a coisa. Do mesmo modo, também não há contradição entre a transferência do risco pela transmissão da posse e a disciplina específica do risco no contrato de compra e venda encontra previsão específica no art. 492 do Código Civil, segundo o qual, em seu “caput”, que “até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.18 Destaca-se que o antigo Código Comercial já previa regra concorde com a solução segundo a qual o risco é do possuidor em seu art. 206.19

É possível afirmar, portanto, que o direito brasileiro adota a regra res perit possessori, segundo a qual a transferência da posse, mediante a tradição, é o marco identificador da transmissão do risco de coisas móveis no contrato de compra e venda no direito brasileiro. Isto porque é com a posse da coisa ( ou que pelo menos esta esteja à disposição) que esta passa figurar na esfera de atuação do comprador, de modo que deve recair sobre ele eventual perda fortuita. Um exemplo permite vislumbrar melhor a regra: se A vende a B uma máquina a ser entregue em dez dias no estabelecimento de B, até a tradição da coisa, corre A o risco da sua perda fortuita, incluindo quaisquer danos durante o transporte. Por sua vez, entregue a máquina na forma convencionada, há imediata transferência do risco à B, na mediada em que a coisa já está em sua esfera de atuação ou controle.

É possível ressaltar que no exemplo acima, ao mesmo tempo que houve a transmissão da posse também houve a transmissão da propriedade, por força do disposto no art. 1.267 do Código Civil.20. Entretanto, nem sempre isso ocorre. Tal é o caso, por exemplo de coisa alienada por quem não tem a propriedade e há a tradição, ou discussão à respeito de quem é o proprietário, ou quando o vendedor se reserva no direito de propriedade por força da cláusula de reserva de domínio, prevista no artigos 52121 a 528 do Código Civil. O mesmo também se verifica na alienação de bens imóveis em que há a transmissão da posse ao adquirente antes mesmo da celebração da escritura pública e posterior registro.

Nesse sentido, o entendimento de PONTES DE MIRANDA: “[...] A transmissão do risco é independente da transmissão da propriedade: desde que se entrega a coisa vendida, assume o comprador os riscos. O risco transfere-se mesmo se o vendedor se reservou a propriedade até o pagamento total do preço. Mais ainda: se se discute a propriedade, ou se foi assente que o vendedor não é proprietário, mas o bem persiste sobre a posse do comprador[...]” 22

Outra exceção à transferência do risco concomitante com a transmissão da propriedade é a compra e venda com cláusula com condição suspensiva. Por força da condição suspensiva, a eficácia do contrato (obrigação de transmitir a propriedade contra o pagamento do preço), só ocorre com o implemento da condição.

Nada obsta, contudo, que se entenda que o risco tenha se transferido caso venha a coisa a ser entregue antes mesmo do implemento da condição, o que poderia ocorrer, e.g, na situação em que o vendedor, em erro, considerou que a condição suspensiva teria ocorrido, remetendo a coisa ao comprador, que a recebeu. Caso a condição venha a se implementar, tem-se de entender que o risco já se transferira quando da entrega da coisa. Porém, se a coisa se perde antes do implemento da condição, deve-se considerar que há a ineficácia da compra e venda, devendo eventual preço pago ser restituído.

Também no direito do comércio internacional, a distribuição dos riscos é independentemente da transmissão da propriedade. É o que se observa da prática do comércio internacional no uso das cláusulas padronizadas dos International Commercial Terms (Inconterms). Exempli gratia, por meio da cláusula FOB (free, on baord), as partes estipulam que o risco do vendedor vai até a disposição livre da mercadoria no navio

A mesma solução também é a adotada na Convenção Internacional das Nações Unidas para o Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (“Convenção de Viena de 1980 ou CISG) internalizada no direito brasileiro pelo Decreto nº 8.237, de 16 de outubro de 2014

Nos termos do art. 68 da CISG, tendo o contrato de compra e venda também a obrigação de transporte, não estando o vendedor obrigado a entregá-la a um lugar determinado, a transferência do risco se dá com a entrega da mercadoria ao primeiro transportador para serem enviadas ao comprador nos termos do contrato.23 Por sua vez, se o vendedor estiver obrigado a entregar as mercadorias ao transportador em um lugar determinado, os riscos só se transferirão ao comprador com a entrega da mercadoria ao transportador naquele lugar. Para essa regra, pouco importa como foi feito o primeiro transporte, visto que o risco estava, nessas circunstâncias, na esfera de atuação do vendedor.

Além disso, a Convenção de Viena de 1980, em seu art. 69, dispõe de modo subsidiário, quando não houver um contrato de transporte acessório à compra e venda ou não se tratar de compra e venda de mercadoria em trânsito, o risco se transferirá a partir do momento que as mercadorias estiverem a disposição do comprador, tendo este o dever de recebe-las, não se considerando que as mercadorias estejam à disposição do comprador quando estas demandarem individuação.24

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Portanto, para o direito do comércio internacional, pouco importa às regras de transferência da propriedade para que ocorra a transmissão do risco fortuito do perecimento da coisa, mas importando o auto regramento da vontade dos contratantes a respeito da distribuição e transferência dos riscos da perda fortuita da coisa ou adoção de regras internacionais que considerem a transferência da posse como critério.

CONCLUSÃO

Apesar da doutrina brasileira majoritária apontar que vige no direito brasileiro a máxima res perit domino, não há dúvida que a regra não se aplica a totalidade dos casos, como revelam os exemplos apresentados. Por esta razão, é possível defender que o critério aglutinador da transferência do risco é a transferência da posse, segundo a regra res perit possessori.

Assim, além transmissão da posse, por qualquer uma de suas formas, para a transferência do risco, tal efeito também ocorre quando o devedor põe a coisa a disposição do credor, o que confirma que se em nosso sistema, a regra segundo o qual sofre o risco o possuidor.

Igual critério também é adotado pelo direito do comércio internacional, como se pôde observar das disposições referentes à transmissão do risco da coisa vendida no âmbito da Convenção de Viena de 1980 sobre contrato internacional de compra e venda de mercadoria e nas cláusulas Inconterms.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AURELIANO, Nuno. O Risco nos Contratos de Alienação. Contributo para o estudo do direito privado português, Coimbra, Almedina, 2009.

ANTUNA VARELA, Joao de Matos. Das obrigações em geral. vol II. 7 ed. Coimbra, Almedina, 2018.

ESPÍNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil brasileiro. Vol II. Tomo I. Teoria gera das relações jurídicas de obrigações. 2 ed. Rio de Janeiro: Freita Bastos, 1944

LOBO, Paulo. Direito das Obrigações. 7 ed., São Paulo, Saraiva 2019.

GOMES, Orlando. Obrigações, 17 ed, Rio de Janeiro, Forense, 2008.

JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. 2. Generalidades acerca da responsabilidade civil - 16. Responsabilidade civil e o novo código: contributo para uma revisitação conceitual In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Responsabilidade civil - Teoria geral. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2010. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/responsabilidade-civil-teoria-geral/1499830773. Acesso em: 19 de Maio de 2023.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral das Obrigações, São Paulo, Saraiva, 2007

MEDINA, Francisco Elmidio Sabadin dos Santos Talaveira. Compra e venda de coisa incerta no Direito Civil brasileiro: uma análise do dever do vendedor no Código Civil de 2002. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018

PONTES DE MIRANDA. Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012.

SILVA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2017.

SIMÃO, JOSÉ FERNANDO. Res perit domino e sua origem histórica. Disponível em www.professorsimão.com.br. Acesso em 18.05.2023

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 17 ed. São Paulo, Atlas, 2017

1. Fala-se em três teorias principais, mas a doutrina a respeito do tema do risco no contrato de compra e venda é profícua, existindo diversas posições intermediárias, muitas vezes geradas seja pelas especificidades do sistema jurídico objeto de estudo do jurista ou mesmo uma má compreensão sobre o a solução acerca do risco adotado por determinado sistema jurídico. Para uma compreensão acerca dos vários sistemas e teorias existentes, vide MEDINA, Francisco Elmidio Sabadin dos Santos Talaveira. Compra e venda de coisa incerta no Direito Civil brasileiro: uma análise do dever do vendedor no Código Civil de 2002. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018.︎

2. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.︎

3. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.︎

4. A respeito da obrigação de dar e de restituir e o risco quanto à perda ou deterioração fortuita da coisa, Silvio Rodrigues é didático ao apresentar a essência do problema com os seguintes questionamentos: [...] assim, três os termos do problema: obrigação de dar ou restituir, perda ou deterioração da coisa, ocorrida antes da tradição. Afasta-se, desde logo, a hipótese de culpa do devedor, pois neste caso, seu inadimplemento a sujeita à regra geral do descumprimento culposo, fazendo-o responsável pelas perdas e danos ocasionados (CC, art. 389). Mas o problema continua fascinantes e poder-se-ia propor nos seguintes termos: perdida ou estragada a coisa a ser entregue ou restituída, quem experimento o prejuízo? O devedor ou o credor? Por exemplo, vendida certa partida de papel e pago o preço, aquela se inutilizo em razão de inesperada inundação, que avassalou os depósitos do vendedor. Quem suporta o prejuízo, o vendedor não teve culpa pelo acontecido e que já se encontra na posse do preço? Ou o comprador, que já pagou preço e que apenas não recebeu a mercadoria porque um evento de força maior, um act of God, destruiu a coisa objeto da prestação? (Direito Civil. Parte Geral das Obrigações, São Paulo, Saraiva, p. 24).︎

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   Qual regra o direito brasileiro parece adotar de acordo com o texto, 'res perit domino' ou 'res perit possessori'? O que significa a regra 'res perit domino' no direito brasileiro?

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5. Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. § 1 o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. § 2 o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.︎

6. Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

   Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.︎

7. ESPÍNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil brasileiro. Vol II. Tomo I. Teoria gera das relações jurídicas de obrigações. 2 ed. Rio de Janeiro: Freita Bastos, 1944, p.371 s.s.︎

8. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 17 ed. São Paulo, Atlas, 2017, p. 77.︎

9. SILVA, Caio Mario da. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2017, p.68 e passim.︎

10. SIMÃO, JOSÉ FERNANDO. Res perit domino e sua origem histórica. Disponível em www.professorsimão.com.br. Acesso em 18.05.2023.︎

11. MEDINA, José; ARAÚJO, Fábio. Seção I. Das Obrigações de Dar Coisa Certa In: MEDINA, José; ARAÚJO, Fábio. Código Civil Comentado. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022.Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/codigo-civil-comentado/1620614633. Acesso em: 19 de Maio de 2023.︎

12. JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. 2. Generalidades acerca da responsabilidade civil - 16. Responsabilidade civil e o novo código: contributo para uma revisitação conceitual In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Responsabilidade civil - Teoria geral. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2010. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/responsabilidade-civil-teoria-geral/1499830773. Acesso em: 19 de Maio de 2023.︎

13. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p.250.︎

14. PONTES DE MIRANDA. Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, § 4.332.︎

15. Exemplo dessa última hipótese seria o caso em que o vendedor A celebrasse compra e venda com B tendo por objeto O que lhe seria entregue por C, bastando para o adimplemento (e também para a transferência dos riscos sobre a coisa) que A cedesse a pretensão à entrega de O à B︎

16. LOBO, Paulo. Direito das Obrigações. 7 ed., São Paulo, Saraiva 2019, p. 129.︎

17. Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.︎

18. Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.︎

19. Art.206. Logo que a venda é toda perfeita, e o vendedor, põe a coisa vendida à disposição do comprador, são por conta destes todos riscos dos efeitos vendidos, e as despesas que se fizeram com a sua conservação; salvo se ocorrerem por fraude ou negligência culpável do vendedor, ou por vício intrínseco da coisa vendida; e tanto em um como em outro caso o vendedor responde ao comprador pela restituição do preço com juros legais, e indenização dos danos.︎

20. Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.︎

21. Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.︎

22. PONTES DE MIRANDA. Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, § 4.332︎

23. Artigo 67 (1) Se o contrato de compra e venda implicar também o transporte das mercadorias e o vendedor não estiver obrigado a entregá-las em lugar determinado, correrão por conta do comprador os riscos a partir da entrega das mercadorias ao primeiro transportador, para serem trasladadas ao comprador nos termos do contrato. Se o vendedor estiver obrigado a entregar as mercadorias ao transportador em lugar determinado, os riscos só se transferirão ao comprador quando as mercadorias forem entregues ao transportador naquele lugar. O fato de estar o vendedor autorizado a reter os documentos representativos das mercadorias não prejudicará a transferência do risco.

    (2) Entretanto, o risco não se transferirá ao comprador até que as mercadorias estejam claramente identificadas para os efeitos do contrato, mediante a marcação das mercadorias, pelos documentos de expedição, por comunicação enviada ao comprador ou por qualquer outro modo.︎

24. Artigo 69 (1) Nos casos não compreendidos nos artigos 67 e 68, o risco se transferirá ao comprador quando este retirar as mercadorias ou, se não o fizer no tempo devido, a partir do momento em que as mercadorias forem colocadas à sua disposição, estando ele em violação contratual por recusar-se a recebê-las.(2) Não obstante, se o comprador estiver obrigado a retirar as mercadorias noutro lugar que não o estabelecimento comercial do vendedor, o risco se transferirá quando a entrega se efetuar e o comprador souber que as mercadorias estão à sua disposição nesse lugar.(3) Se o contrato se referir a mercadorias ainda não individualizadas, não se considerará que tenham sido postas à disposição do comprador até que sejam elas claramente identificadas para os efeitos do contrato.︎