RESUMO 

O princípio da separação dos poderes constitui princípio geral do Direito Constitucional, bem assim, um de seus princípios fundamentais que o legislador constituinte originário consagrou, expressamente como cláusula pétrea no artigo 60, §4º, III, da Constituição da República. Por outro, vem-se observando o Poder Judiciário como protagonista de diversas decisões com cunho político, seja para efetividade dos direitos e garantias individuais, seja como forma de suprir as omissões do Legislador. O que se pretende com o presente trabalho é analisar se tal atuação do Poder Judiciário fere o princípio da separação dos podere. Será analisado se o Poder Judiciário, de fato, está exercendo atribuições que extrapolam suas funções, ou se ele está atuando de maneira a garantir os direitos sociais e individuais mínimos.

Palavras-chave: Separação dos poderes. Ativismo judicial. Hermenêutica.

ABSTRACT

Access to justice is recognized as a fundamental human right and, therefore, a prerequisite for the exercise of citizenship, since the realization of the other fundamental rights is impossible without access to justice. In this context, the Special Courts are included, which represent one of the main instruments of today to achieve access to justice for the less favored classes. Thus, the present work will focus on legal language as a means to ensure effective judicial provision. The evolution of the notion of access to justice and the criteria that guide this procedure will be addressed, emphasizing simplicity and informality, which are directly related to the clear and accessible communication of the Courts public. To this end, the doctrine on the subject will be consulted and the criticisms and solutions brought by scholars and the judiciary to address the problem in the use of an extremely formalist legal language. Finally, we seek to understand the benefits of adopting a simpler and informal language as a way of making concrete the main objective of this relevant human for the implementation of citizenship.

Keywords: Separation of powers. Judicial activism. Hermeneutics.

SUMÁRIO: Introdução 1 Separação dos poderes 1.1 Aristóteles 1.2 John Locke 1.3 Montesquieu 1.4 A separação dos poderes na Constituição Federal de 1988 2 Ativismo judicial 2.1 Posições contrárias 2.2 Posições favoráveis 3 Judicialização, ativismo judicial e hermenêutica 4 Conclusão 5 Bibliografia

INTRODUÇÃO

Nos termos do artigo 2º, da Constituição da República, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

O princípio da separação dos poderes constitui princípio geral do Direito Constitucional, bem assim, um de seus princípios fundamentais que o legislador constituinte originário consagrou, expressamente como cláusula pétrea no artigo 60, §4º, III, da Constituição da República.

Desde Aristóteles a teoria das separação dos poderes era estudada como forma de frear o poder absoluto do Estado. Contudo, foi apenas com Montesquieu que a teoria foi aprimorada.

Por outro, vem-se observando o Poder Judiciário como protagonista de diversas decisões com cunho político, seja para efetividade dos direitos e garantias individuais, seja como forma de suprir as omissões do Legislador.

Em face disso, o que se pretende com o presente artigo é analisar o fenômeno do ativismo, apontando as posições contrárias e favoráveis, bem assim, apontar sua diferença com a hermenêutica constitucional, que legitima a atuação do Judiciário dentro de certos parâmetros.

1 Separação dos poderes

Como é sabido, a teoria tripartida dos poderes, como princípio de organização do Estado constitucional, é uma contribuição de John Locke e Montesquieu, apesar de as primeiras bases teóricas terem sido desenvolvidas por Aristóteles1.

1.1 Aristóteles

Aristóteles, em sua obra Política, conjecturava a existência de três funções distintas exercidas pelo soberano, a saber, a função de editar normas gerais oponíveis a todos, a de aplicar essas normas e a de dirimir conflitos oriundos da execução dessas no caso concreto2. Em sua concepção tripartite, Aristóteles defendia:

[…] a divisão do governo do Estado como sendo, a Deliberativa, ou seja, aquela que deliberava sobre os negócios do Estado; a Executiva, como sendo aquela que consistia, basicamente, na aplicação, por parte dos magistrados, dessas decisões e, finalmente a que abrange os cargos de jurisdição, ou judiciária3.

O poder deliberativo seria, portanto, aquele que decide sobre os negócios do Estado , cabendo funções:

[…] a serem exercidas pela assembleia dos cidadãos, entre elas, decidir sobre a paz e a guerra, contrair alianças ou rompê-las, fazer as leis e suprimi-Ias, decretar a pena de morte, de banimento e de confisco, assim como prestar contas aos magistrados. As deliberações exercidas nas assembleias deveriam contar com a participação de todos os cidadãos, de diversas maneiras. Elas diferenciavam-se de acordo com a natureza dos Estados. Na democracia para se conseguirem boas deliberações, era necessário que as Assembleias fossem ordenadas e regulamentadas como os tribunais das oligarquias. Segundo Aristóteles também seria bom que os membros da Assembleia fossem escolhidos de igual forma, ou por eleição ou por sorteio, nas diversas classes do Estado, podendo-se ainda admitir a todos na Assembleia, mas só conceder voz deliberativa aos magistrados4.

O corpo deliberativo deveria ser o verdadeiro soberano do Estado.

Aristóteles também fez considerações sobre as magistraturas governamentais, que deveriam decidir sobre os negócios do Estado, isto é, acerca dos poderes conferidos ao Estado para que este pudesse atuar de forma plena e eficaz5.

Diante da importância dos magistrados, Aristóteles entendia ser difícil escolher e selecionar os cidadãos adequados para ocupar tal posição. Portanto, em seu trabalho, ele enumerou quais as características e requisitos que deveriam ser considerados na escolha, quais sejam, de onde eles eram, quem deveria e como deveriam ser selecionados, tudo isto, tomando-se cada forma de governo e Estado6.

No que pertine ao exercício da magistratura, o filósofo considerava que seria mais conveniente que os mesmos indivíduos ocupassem o cargo com frequência, e que o não fosse por muito tempo, sequer por pouco7.

O terceiro órgão estudado por Aristóteles foi a ordem judiciária, tecendo comentários quanto à forma de escolha dos juízes, que poderiam ser realizadas por sorteio ou por eleição e da divisão dos tribunais8.

Para Aristóteles a ordem judiciária seria de grande relevância, pois somente haveria justiça se os homens fossem tratados de forma igual, o que somente seria garantido pelo judiciário9.

1.2 John Locke

Opondo-se à doutrina aristotélica, pela qual a sociedade precede ao indivíduo, John Locke defendia ser a existência do indivíduo anterior ao surgimento da sociedade e do Estado. Para ele, os homens viviam originalmente em um estágio pré-social e pré-político, caracterizado pela liberdade e igualdade, denominado de estado de natureza10.

O estado de natureza seria uma situação real, pela qual passara a maior parte da humanidade. Tratava-se de um estado pacífico, no qual os homens eram dotados de razão e desfrutavam da sociedade11.

Para Locke o estado de natureza não estaria isento de inconvenientes que, na falta de lei, colocariam os indivíduos em estado de guera uns contra os outros. Diante disso, Locke defendia que a necessidade de superar esses inconvenientes levaria os homens a se unirem e estabelecerem livremente o contrato social, que significaria a passagem do estado de natureza para a sociedade política e civil12.

Confira-se alguns trechos da obra de Locke13:

O poder legislativo é o que tem o direito de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no sentido de preservação dela própria e dos seus membros. […] Todavia como as leis elaboradas imediatamente e em prazo curto têm força constante e duradoura, precisando para isso de perpétua execução e observância, torna-se necessária a existência de um poder permanente que acompanhe a execução das leis que se elaboram e ficam em vigor. E desse modo os poderes legislativo e executivo ficam frequentemente separados. Existe um outro poder em uma comunidade que se poderia denominar natural, visto como é o que corresponde ao que todo homem tinha naturalmente antes de entrar na sociedade. […] Daí resulta que as controvérsias que se verificam entre qualquer membro da sociedade e os que estão fora dela são resolvidas pelo público, e um dano causado a um membro desse corpo empenha a todos na sua reparação. Assim, neste particular, a comunidade inteira é um corpo em estado de natureza relativamente a todos os estados ou pessoas fora da comunidade. Aí se contém, portanto, o poder de guerra e paz, de ligas e alianças, e todas as transações com todas as pessoas e comunidades estranhas à sociedade, podendo-se chamar “federativa”.

Percebe-se, pois, que o contrato social feito entre os homens, na concepção de John Locke, seria necessário para evitar a guerra entre eles. Desse modo, ao se reunirem como Estado, e com a separação dos poderes (executivo, legislativo e federativo), garantir-se-ia a paz na sociedade.

1.3 Montesquieu

Montesquieu era fundamentalmente preocupado com a estabilidade dos governos, razão pela qual, discutiu essencialmente as condições de manutenção do poder. Ele constatou que a sociedade comporta uma variedade imensa de formas de realização e, essa imensa diversidade, não se explicaria pela natureza do poder, devendo, pois, ser estudada a maneira como as instituições funcionavam14.

Assim, ele considera duas dimensões do funcionamento político das instituições, a natureza e o princípio de governo. A natureza do governo refere-se a quem detém o poder. O princípio de governo, por sua vez, é a paixão que o move, vale dizer, o modo como o poder é exercido15.

Montesquieu, na busca por algo que poderia conferir maior estabilidade ao governo, vai até a Inglaterra estudar as bases constitucionais da liberdade. Nesse estudo ele dedicou uma das partes mais controvertidas do “Espírito das Leis”, qual seja, a análise minuciosa da estrutura bicameral do Parlamento britânico – a Câmara Alta, constituída pela nobreza, e a Câmara dos Comuns, eleita pelo voto popular – e das funções dos três poderes, executivo, legislativo e judiciário. A teoria dos poderes é conhecida como a separação dos poderes ou equipotência16.

Nessa versão, Montesquieu estabeleceu como condição para o Estado de direito, a separação dos poderes executivo, legislativo e judiciário e a independência entre eles. A ideia de equivalência consiste em que essas três funções deveriam ser dotadas de igual poder. Dentro dessa ótica, seria necessário um poder que assegurasse a existência dos demais, ou seja, uma instância independente capaz de moderar o poder do rei (executivo)17.

O poder legislativo, por sua vez:

[…] é o verdadeiro representante do povo. Em virtude disso, Montesquieu conclui ser necessário que o povo, em seu todo, possua o poder legislativo. Todavia, como isso é impossível nos grandes Estados e que, mesmo nos pequenos, isto traria muitos inconvenientes, seria preciso que o povo, composto por todos os cidadãos, eleja representantes a fim de que faça, por estes, tudo aquilo que por si não podem fazer. A esta representação dada ao povo pelo povo, constituem-se a Câmara Baixa18.

A Câmara Alta, formada pelos nobres, tinha o objetivo de frear as iniciativas da Câmara Baixa, formada de representantes do povo e de também por estes serem freados19.

O poder executivo deveria ser exercido por um monarca, já que seria mais fácil administra-lo por uma pessoa legitimada do que por várias. O poder judiciário, para Montesquieu, seria uma das manifestações de soberania do Estado, que por sua magnitude não pode ser atribuído ao Executivo, sequer ao Legislativo. Para ele, a jurisdição, não deve ser conferida a um grupo permanente de pessoas, mas por pessoas tiradas do próprio povo, em certas épocas do ano, para a formação de um tribunal que permaneceria ativo somente enquanto necessário20.

Montesquieu ressalta, por outro lado, que o poder de julgar não estaria necessariamente ligado ao Estado, uma vez que o juiz é apenas aquele que aplica as leis elaboradas pelo Executivo e Legislativo, sem qualquer participação em um ou outro, daí ele fala de um poder nulo e invisível. Nas palavras de Montesquieu, deveriam ser respeitadas as magistraturas, não aos juízes21.

Assim, conclui-se que Montesquieu buscou, com sua teoria, resguardar o direitos de cada um dos indivíduos das eventuais arbitrariedades exercidas pelo poder público. Percebe-se, ainda, que somente com Montesquieu foi possível estabelecer uma melhor concepção sobre a separação dos poderes. Portanto, com a sua teoria, vários Estados passaram a adotar a doutrina tripartite22.

Verifica-se, ainda, que Montesquieu sempre demonstrou preocupação com a forma de distribuição e limitação das competências. Assim, não se poderia conferir muito poder a um único órgão, de maneira a evitar que ele se sobressaísse de outro órgão de igual importância. Portanto, o melhor seria que cada poder, dentro de sua esfera de atuação, limitasse o outro. Diante disso, tem-se que foi com Montesquieu que ganhou destaque a “Teoria dos Freios e Contrapesos”, segundo a qual, um poder controla o outro e cada órgão exerce as suas competências23.

O sistema de freios e contrapesos apresenta-se, assim, como complemento natural e, ao mesmo tempo, garantidor da separação de poderes, possibilitando que cada um destes, no exercício de competência própria, controle o outro e seja por este controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invasão da sua área de atuação24.

Hodienarmente, o princípio não é tão rígido como antes. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o Judiciário.

Assim, além do exercício de funções típicas, inerentes à sua natureza, cada órgão também exerce outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos).

Registre-se que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo que se falar em ferimento à separação dos poderes.

Muitos doutrinadores, como Pedro Lenza25, criticam a expressão “tripartição dos poderes”, uma vez que o poder é uno e indivisível. O poder é apenas um, manifestando-se por meio de órgãos que exercem funções.

Neste contexto, inclui-se o objetivo deste trabalho que é verificar se o chamado “ativismo do Judiciário” importa em afronta ao princípio mencionado, ou seja, se representa um ingerência injustificada na função Legislativa.

1.4 A separação dos poderes na Constituição Federal de 1988

Nos termos do art. 2º, da Constituição da República, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

O princípio da separação dos poderes constitui princípio geral do Direito Constitucional, bem assim, um de seus princípios fundamentais que o legislador constituinte originário consagrou, expressamente como cláusula pétrea no artigo 60, §4º, III, que estabelece:

Art.. 60. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[…]

§4º [...]

III - a separação de poderes.

A consagração da separação de poderes como cláusula pétrea evidencia a grande importância e o cuidado que o legislador constituinte originário teve ao estabelecer os fundamentos deste princípio na Constituição da República de 1988.

Ora, o governo é caracterizado como “o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder político”26, sendo este último revelado por meio das funções exercidas e cumpridas pelos órgãos do governo.

Deste modo, apesar de o poder político ser uno, indivisível e indelegável27, este se decompõe em várias funções necessárias à plena realização da atividade governamental, sendo elas as funções legislativa, executiva e jurisdicional.

Assim, atribui-se a cada uma das funções, de acordo com a doutrina de José Afonso da Silva:

A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse28.

Nos ensinamentos de José Afonso da Silva29, a independência dos poderes significa que a investidura e permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; que no exercício das funções que lhes são próprias não é necessária a consulta ou autorização dos demais; e que na organização dos respectivos serviços, eles são livres.

Percebe-se, pois, que todos os poderes são importantes e necessários para a existência harmônica do Estado. Não há hierarquia entre eles, mas interação.

Portanto, a harmonia entre os poderes é verificada, primeiramente, nas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. Por outro lado, nem a divisão de funções entre órgãos do poder, nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam ao estabelecimento do sistema de freios e contrapesos a fim de se evitar o arbítrio e o desmando de um poder em relação ao outro30.

É de grande relevo a separação dos poderes e a atribuição de funções específicas a cada um deles, já que evita-se um governo tirânico e conservador. A Constituição da República ao tratar de forma específica de tal assunto garante uma melhor prestação legislativa, executiva e jurisdicional. Não se deve perder de vista que, diante desta intercorrelação entre os poderes, é evidente que a carência de um deles irá afetar diretamente nos outros. Neste contexto que destaca-se a grande atuação do Judiciário em situações que poderia-se dizer, em um primeiro momento, como fora de sua competência.

2 Ativismo judicial

De início, é importante ressaltar que o ativismo judicial é um fenômeno de âmbito mundial. Essa postura mostra-se presente em todos os países que adotam Cortes constitucionais e possuem a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de atos emanados do Legislativo e Executivo.

Pode-se afirmar que o ativismo judicial tem sua origem na jurisprudência norte-americana, estando associado “a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”31.

Barroso, alerta que nos últimos anos, o Legislativo passou por uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, fazendo com que houvesse uma expansão do Judiciário em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões32.

No Brasil também se percebe o surgimento do chamado ativismo judicial, o que, de certa forma, contrapõe a característica fundamental do sistema eleito em razão da viabilização do espaço necessário a interpretações construtivistas.

Ora, ao adotar a separação dos poderes, o Poder Judiciário não poderia, em tese, adentrar na função Legislativa.

Neste sentido, Ernani Rodrigues de Carvalho33 aponta como fator propiciador desta nova tendência judicial a “existência de um sistema político democrático, a separação de poderes, o exercício dos direitos políticos, o uso dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pela oposição e, por último, a inefetividade das instituições majoritárias”.

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Segundo essa perspectiva, diante de um quadro no qual o ativismo judicial vem se mostrando cada vez mais presente no cotidiano do Poder Judiciário, deve-se destacar que principalmente a inobservância das instituições majoritárias e o ferimento à separação de poderes são fatores, prima facie, estremecedores da democracia34.

Deste modo, por força da margem de discricionariedade existente na atividade judicante, o ativismo judicial representa o rompimento com a postura positivista fortemente arraigada no Poder Judiciário, designando uma postura proativa do magistrado na interpretação da norma, em especial da Constituição, de forma a expandir o seu sentido e alcance, participando o juiz, portanto, no processo de criação da norma jurídica35.

Note-se, contudo, que a principal causa dessa postura do Judiciário é o engessamento do Poder Legislativo, o que leva a sociedade buscar a tutela de seus interesses, no âmbito processual.

O ativismo judicial é, portanto, uma realidade no cenário mundial, sobretudo face à busca pela dignidade da pessoa humana e tutela dos direitos e garantias individuais. Se o Legislativo é omisso neste sentido, cabe ao Judiciário, sobretudo às Cortes Constitucionais, como guardiãs das leis, suprir tais necessidades.

2.1 Posições contrárias

As principais críticas contra o fenômeno do Ativismo Judicial estão concentradas em vários argumentos, segundo os quais, juízes, Tribunais e principalmente os Tribunais Constitucionais, não possuem legitimidade democrática contra os atos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo.

Os críticos ainda asseveram que o Poder Judiciário atua de duas formas, ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis do Poder Legislativo ou Executivo, ora como legislador positivo, o qual interpreta as normas e princípios e lhes atribuem juízo de valor.

Os críticos mencionam que ocorre no ativismo judicial a atribuição de peso aos princípios conflitantes, o que depende do subjetivismo, da vontade de quem interpreta. Para eles, não há como negar o componente do método aplicativo da ponderação, pois ocorre uma intromissão do Poder Judiciário nos demais poderes da república, ferindo o princípio da separação dos poderes.

Teori Zavasck36, em palestra ministrada no Instituto dos Advogados do Brasil, elucida quais seriam os fatores que teriam causado o ativismo. Para ele, a insuficiência da atividade legislativa abriria espaço ao ativismo, pois o legislador trabalha com o futuro, razão pela qual, confere ao Judiciário mecanismos importantes para preencher esses vazios, princípios gerais, de analogia.

Assim, a partir de 1988, o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), são meios usados para preencher as lacunas do legislador. O mandado de injunção é uma ação constitucional, para casos concretos, através da qual o STF informa o Legislativo sobre a ausência de normas em relação à aplicação de direitos constitucionais. Já a ADIN é uma ação para declarar inconstitucional uma lei ou parte dela.

Assim, quando o STF profere sentença declarando a inconstitucionalidade de um preceito negativo, retira a norma do mundo jurídica mas, ao mesmo tempo, reinstala um novo conjunto normativo.

Teori37 conclui que o “sistema brasileiro propicia ao Poder Judiciário atividade normativa importante, que, todavia, não pode ultrapassar os espaço próprios estabelecidos”. O Ministro não considera legítima a substituição da atividade legislativa sob pretexto de que o legislativo não atuou em determinada questão.

Nessa mesma linha, Leonardo Araújo Negrelly38 entende que, apesar de ser justificado o ativismo judicial pelo próprio texto constitucional, a utilização da Carta Magna como meio de interpretação de normas infraconstitucionais com o fito de ajustá-las aos valores prevalecentes no meio social no momento em que é prolatada a decisão, deve ser comedida e cautelosa, pois somente assim a referida decisão não exorbitará o campo de atuação do Judiciário adentrando no âmbito do Poder Legislativo.

Ele justifica seu posicionamento em razão de que a possível interferência pelo Poder Judiciário na seara normativa poderia violar ao princípio democrático que fundamenta a República brasileira (estudado neste trabalho), contrariando, portanto, a Constituição ao desconsiderar sua determinação disposta em seu artigo segundo que impõe a manutenção da independência e harmonia entre os Poderes instituídos39.

Para ele não seria adequada a ingerência do Poder Judiciário dentro da função legislativa, uma vez que a inovação do ordenamento jurídico foi conferida ao Poder Legislativo. Ele defende que a atuação do Judiciário é legítima para impedir abusos de poder, para propiciar a harmonia na relação entre os poderes e para garantir as liberdades ou assegurar o exercício das funções próprias40.

Ele acrescenta que, em razão da representação social indireta que o Judiciário exerce, a este órgão não se poderia atribuir a função legislativa, pois, as instituições democráticas normatizadoras devem estar em constante contato com a sociedade e a serviço da opinião da maioria do eleitorado41.

Ele ressalta que a própria atividade legislativa em si contradiz a própria concepção formal do Poder Judiciário, de forma que a assunção desse papel é dada ao parlamento, que é o órgão constitucionalmente legitimado para tanto, tendo, inclusive, sua estrutura orgânica constituída para que o exercício de sua função política seja confrontada com as alternativas mais representativas para a sociedade42.

Para o autor, no contexto do Estado Democrático de Direito, não é aconselhável que as estruturas institucionais, especialmente as emanadoras de normas jurídicas, sejam vulneráveis a refletir passivamente as relações de forças incorporadas ao cenário do Poder. Para tanto, um dos mecanismos criados para a minoração deste problema foi a divisão do poder legislativo em um número grande de parlamentares o que não foi reproduzido no âmbito do Judiciário, de forma que este último, em razão de seu menor efetivo pessoal, estaria mais propenso a tais pressões43.

Contudo, a função jurisdicional, com atuação dentro de seus limites constitucionais, constitui núcleo essencial ao princípio da separação de poderes para o Estado Democrático de Direito, sendo que o controle exercido por este órgão constitui um contra-poder da função legislativa enquanto instrumento de função política44.

Ele conclui que a função do Poder Judiciário deve se caracterizar pela natureza eminentemente jurídica de sua atuação, direcionada sempre ao caso concreto, estando, assim, despida de qualquer compromisso ou intenção política conjuntural. Assim, qualquer ampliação inconsequente das exceções ao princípio da separação de poderes tornaria sobremaneira tênue os contornos determinados à cada função estatal, esvaziando, por consequência, o conteúdo da norma constitucional que a determina45.

José Afonso da Silva46, por sua vez, entende que o Judiciário só deve avançar quando o Legislativo não regulou inteiramente ou regulou deficientemente a matéria. Para ele, onde há decisão política, respeita-se; onde não há decisão política, é preciso resolver o problema; mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir.

Ana Paula de Barcellos47, ensina que:

a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como consequência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso.

Já Daniel Souza Sarmento48, enfatiza que devido à euforia na fundamentação principiológica surge o decisionismo judicial, no qual os juízes passaram a negligenciar nos seu dever de fundamentar seus julgamentos. O autor assevera que:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico49.

Ronald Dworkin50, considera o ativismo judicial algo nocivo por representar a primazia das concepções subjetivas de justiça e de bem do próprio julgador:

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima.

Luis Roberto Barroso aponta que o ativismo judicial poderia colocar em risco a legitimidade democrática. Ele ressalta que os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos, apesar de desempenharem um poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes51.

A possibilidade de um órgão não eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República ou do Congresso é identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritária. Diante disso, Barroso questiona onde estaria a legitimidade do Poder Judiciário para invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular, que foram escolhidos pelo povo. Ele propõe duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica52.

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados democráticos reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos que não são recrutados pela via eleitoral, e cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial53.

De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados não têm vontade política própria. Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo. Essa afirmação, que reverencia a lógica da separação de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica54.

Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, coparticipantes do processo de criação do Direito. A justificação filosófica para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fácil de compreender55.

O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas ideias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes56.

Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Dessa maneira, a Constituição também preocupou-se em proteger valores e direitos fundamentais. Portanto, o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal, cujo papel é velar pela democracia e pelos direitos fundamentais57.

Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impõe-se, todavia, uma observação final. A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo58.

Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso.

Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos. Juízes e tribunais não podem presumir demais de si próprios – como ninguém deve, aliás, nessa vida – impondo suas escolhas, suas preferências, sua vontade. Só atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição59.

2.2 Posições favoráveis

Os defensores do ativismo judicial declaram que o Poder Judicial possui legitimidade para invalidar decisões do Legislativo e do Judiciário.

Geórgia Lage Pereira Carmona60 assevera que:

A legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosófica consiste no fato de que a  Constituição realiza dois papéis: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais.

Conforme exposto acima, podemos afirmar que a legitimidade exercida pelo Poder Judiciário, está expressa na própria Constituição Federal, assim os juízes atuam conforme preconiza a Lei e não por causa própria.

Ademais, na própria constituição consagra a vontade majoritária e o ativismo judicial seria então um instrumento que promove a democracia61.

André Ramos Tavares62 disserta que:

Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários.

Também favorável ao ativismo judicial, Hélder Fábio Cabral Barbosa63, assevera que:

Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de auto-executoriedade.

Para Fernando Gomes de Andrade64, também defensor desta corrente doutrinária, destaca que:

Cremos ser o Judiciário competente para controlar a legalidade de todo e qualquer ato emanado pelo poder público, seja vinculado ou discricionário, e ademais, o controle político condizente com a conveniência e oportunidade – típicos do administrador – deve de igual modo ter sua contingencia também controlada pelo Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princípios consagrados na Constituição.

3 Judicialização, ativismo judicial e hermenêutica

A judicialização está associada ao tema do ativismo judicial, contudo, compreendem situações diferentes.

A judicialização significa que algumas questões de ampla repercussão política ou social estão sendo decididas pelo Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais, quais sejam, o Congresso Nacional e o Poder Executivo. Percebe-se, pois, que a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais65.

A este respeito, Manoel Messias Peixinho ressalta que:

No direito constitucional contemporâneo o juiz deixou de ter um papel passivo. Ou seja, aquela figura mítica que apenas pronunciava a vontade do legislador ou era o escravo da lei, cedeu lugar a um novo paradigma. “O novo juiz” transformou-se em partícipe da sociedade e defensor da democracia porque a prestação jurisdicional não é uma atividade exclusivamente jurídica, mas, também, provoca transformações políticas, sociais e econômicas66.

Pode-se dizer que foram três causas que originaram este fenômeno: a redemocratização, a constitucionalização abrangente e o sistema brasileiro de constitucionalidade67.

A democratização teve na Constituição de 1988 o seu marco principal. Nas últimas décadas, o Judiciário passou a exercer importante poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes68.

Destaca-se, assim, a expansão do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora do âmbito estritamente penal (meio ambiente e consumidor, por exemplo), bem assim, com a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil.

A segunda causa – constitucionalização abrangente – trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram atribuídas ao processo político majoritário e para a legislação ordinária. Assim, a constituição disciplina tanto o direito individual, quanto uma prestação estatal e um fim público69.

A última causa é o próprio sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Nele temos o sistema de controle incidental e difuso, pelo qual, qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. E, ainda, o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal70.

Manoel Messias Peixinho71 relaciona a judicialização ao Estado de direito. Para ele, a judicialização se deve à maior preocupação do Estado em considerar a Constituição como instrumento efetivo de concretização dos direitos fundamentais.

Ele ressalta que existe uma verdadeira crise que afeta o modelo garantista da Constituição com relação à legislação, em razão da formação dos organismos comunitários dotados de maior poder normativo e, consequentemente, a criação de um direito e jurisprudência comunitários que passam a se sobrepor, hierarquicamente, às legislações dos Estados nacionais. Desta forma, ele conclui que os dogmas jurídicos da reserva de lei e do princípio da legalidade vão progressivamente perdendo o sentido. Neste cenário, a Constituição deixa de ser compreendida como um conjunto de normas que são meramente manifestos políticos e cuja concretização seria competência apenas do legislador ordinário72.

Fica, evidente, que a judicialização, ao contrário do ativismo, não importa em ingerência em outros esferas de poder, mas sim uma consequência do próprio modelo constitucional, bem como, na importância conferida ao Poder Judiciário, sobretudo ao Supremo Tribunal Federal. A judicialização é manifestação da importância e influência do Poder Judiciário no cenário político brasileiro, já que gera consequências das mais variadas.

A este respeito, ela pode ser verificada em diversos casos resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal, como: (i) Políticas governamentais, envolvendo a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdência (contribuição de inativos) e da Reforma do Judiciário (criação do Conselho Nacional de Justiça); (ii) Relações entre Poderes, com a determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (como quebras de sigilos e decretação de prisão) e do papel do Ministério Público na investigação criminal; (iii) Direitos fundamentais, incluindo limites à liberdade de expressão no caso de racismo (Caso Elwanger) e a possibilidade de progressão de regime para os condenados pela prática de crimes hediondos. Deve-se mencionar, ainda, a importante virada da jurisprudência no tocante ao mandado de injunção, em caso no qual se determinou a aplicação do regime jurídico das greves no setor privado àquelas que ocorram no serviço público.

É importante assinalar que em todas as decisões referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados, expressão do princípio da inafastabilidade, acima abordado. O Tribunal não tinha a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento.

Assim, a judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente73.

O ativismo judicial, por sua vez, é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de se interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. De maneira geral, ocorre em situações de retração do Poder Legislativo, ou seja, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva74.

Dessa maneira, observa-se que, num primeiro momento, o ativismo judicial não se trata de uma interpretação completamente livre do magistrado ao julgar o caso concreto, fazendo ele uso de fontes desconhecidas ou ainda, com o propósito de afirmar uma posição nitidamente pessoal. Essa postura sem dúvida sinaliza uma maior participação do Judiciário no campo destinado aos outros poderes, notadamente o Legislativo75.

José Afonso da Silva76 assim define o ativismo judicial:

O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais” […]. O ativismo judicial é uma forma  de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva.

Percebe-se, pois, que a judicialização decorre do próprio modelo constitucional adotado no Brasil, enquanto o ativismo diz respeito à postura do intérprete e do aplicador da lei.

O ativismo judicial só é possível legitimamente em razão da margem de discricionariedade deixada ao julgador pelo legislador. Com isso é permitido ao magistrado que transite livremente dentro do espaço de escolhas amparadas pelo direito, optando pela aplicação de normas que melhor se adéquem ao caso concreto a fim de se seja buscado o máximo grau de justiça.

Neste sentido, inseparável da opção de escolha do juiz ou da forma de atuação adotada está a legitimidade interpretativa própria do Poder Judiciário, sendo a referida legitimidade intrínseca à atividade jurisdicional.

Assim, a aplicação da norma, com a consequente solução do litígio, somente se viabilizará a partir da interpretação que o magistrado fará das normas jurídicas que regulam a questão, sendo que inserta na interpretação realizada estará a pré-compreensão do magistrado (de caráter subjetivo).

Por esta razão, o texto normativo somente terá capacidade de regulamentação a partir da atribuição de sentido que lhe dará o interprete, de acordo com os valores por ele assimilados, dependendo a “existência” da norma, portanto, ao sentido que o interprete lhe atribuirá77.

Tratam-se, pois, de situações diferentes. Por outro lado, não se pode perder de vista que, a partir dessa margem de liberdade para interpretar, ampliam-se as possibilidades de o julgador agir de maneira mais ativa. Portanto, a maneira como essa margem de liberdade é usada é que diferencia uma situação da outra.

4 CONCLUSÃO

Com o presente artigo observou-se que o Poder Judiciário vem sendo protagonista de diversas decisões com cunho político, seja para garantia dos direitos e garantis individuais, seja como forma de suprir as omissões do Legislador.

Foi constatado que não há consenso na doutrina acerca dos reflexos dessa atuação. Os doutrinadores favoráveis, defendem que o Judiciário, como garantidor da Constituição e das leis, teria o poder-dever de fazer valer as garantias de cada um dos cidadãos. Por outro lado, os autores contrários entendem que existe uma extrapolação de suas funções, sendo arriscado atribuir a um juiz ou ministro poder a ele não conferido constitucionalmente.

Percebeu-se, portanto, que a discussão está longe de ser superada, sendo evidente que, cada vez mais, o Judiciário é provocado a tomar tais decisões.

No entanto, notou-se que a atuação do Judiciário não pode ser descomedida e irresponsável, cabendo ao julgador, quando provocado, analisar o caso concreto e verificar as consequências e efeitos de suas decisões.

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2LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p. 399.

3COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

4COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

5COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

6COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

7COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

8COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

9ARISTÓTELES.A Política. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 146.

10WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p.84.

11WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p.84.

12WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p.84.

13WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed. p. 102.

14WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p.84.

15WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p.84.

16WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed.p. 86.

17WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da política. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rosseau, o Federalista.v.1. Ática: São Paulo, 2002. 13.ed. p. 86.

18COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

19COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

20COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

21COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

22COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

23COUCEIRO, Julio Cezar. Separação dos Poderes em corrente tripartite. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 out. 2011. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33624&seo=1>. Acesso em: 31 maio 2014.

24LAGES, Cintia Garabini. Separação dos poderes: tensão e harmonia. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5223. Acessado em 28.05.2014.

25LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p. 399.

26SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.108.

27SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.107.

28SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.108.

29SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.p. 110.

30SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 110.

31BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 31.05.2014.

32BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 31.05.2014.

33CARVALHO, Ernani Rodrigues de, 2004, apud SILVA, Alexandre Garrido da; VIEIRA, José Ribas. Justiça transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v.1., n 13, dez. 1996, p. 53/54.

34NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

35NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

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38NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

39NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

40NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

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44NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

45NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.

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47BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (Org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.55.

48SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007. p.14.

49SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007. p.14.

50DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.451/452.

51BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 31.05.2014.

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60CARMONA, Geórgia Lage Pereira. A propósito do ativismo judicial: super Poder Judiciário? Artigo publicado em maio de 2012. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7468http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11605>. Acesso em 31.05.2014.

61CARMONA, Geórgia Lage Pereira. A propósito do ativismo judicial: super Poder Judiciário? Artigo publicado em maio de 2012. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7468http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11605>. Acesso em 31.05.2014.

62TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.p.1027.

63BARBOSA, Hélder Fábio Cabral. A efetivação e o custo dos direitos sociais: A falácia da Reserva do possível; in Estudos de direito constitucional. Fernando Gomes de Andrade (org.). Recife: Edupe, 2011. p.151.

64ANDRADE, Fernando Gomes. Considerações iniciais acerca do controle judicial concernente a concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais contidos na CF/88 – uma análise critica da atuação do STJ e STF; in: Constitucionalismo, Tributação e direitos humanos.SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.332.

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75BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 31.05.2014.

76Disponível em <http://www.oab.org.br/noticia/25758/jose-afonso-da-silva-aborda-o-ativismo-judicial-em-seminario-da-oab>. Acesso em 31.05.2014.

77NEGRELLY, Leonardo Araujo. O ativismo judicial e seus limites frente ao estado democrático. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em 31.05.2014.