INTRODUÇÃO
As discussões acerca dos dados pessoais dos indivíduos trouxeram à tona o chamado perfil digital, que já não era novidade. Contudo, em época de Big Data, independente das relações que estabelecemos, seja na esfera pública ou na privada, nossos dados são tratados, manipulados e até julgados a partir dessas informações coletadas. Evidentemente, que esses dados ao nosso respeito, precisam ter um controle, pois muito além do que simplesmente dizer ao nosso respeito, somos avaliados a partir do que nossos dados indicam, o que por conseguinte, influencia em certas escolhas individuais, como por exemplo a entrada em um determinado país ou a concessão de um determinado benefício governamental. Independente das repercussões econômicas, sociais ou políticas, fez-se necessário disciplinar o tratamento de dados por intermédio de legislação específica sobre o tema evitando uma discriminação sem critério objetivo.
1. CONTEXTUALIZAÇÃO DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS
Com o advento da sociedade ao longo dos anos, é incontestável o nível tecnológico alcançado pela mesma a partir do desenvolvimento das ciências. Nesse interim, durante a década de 70 o mundo passava pela chamada terceira revolução industrial, onde os avanços no setor eletrônico trouxeram à tona os sistemas computacionais e robóticos. Tempos depois, iniciou a quarta revolução industrial, ou 4.0, onde sistemas de produção ciber-físicos, uso da internet das coisas, conectividade, robótica, digitalização e mobilidade ganharam destaque.
Nas palavras de Klaus Schwab (2018):
Estamos a bordo de uma revolução tecnológica que transformará fundamentalmente a forma como vivemos, trabalhamos e nos relacionamos. Em sua escala, alcance e complexidade, a transformação será diferente de qualquer coisa que o ser humano tenha experimentado antes.
A partir de então, a adoção de máquinas robóticas automatizadas e inteligentes, são capazes de interagir com o ambiente e até mesmo tomar decisões independentes, o que por consequência, utilizam dos recursos de forma mais eficiente além de reduzirem os impactos ambientais.
Atos que teoricamente só poderiam ser identificados por humanos, como post no facebook, vídeo, geolocalização, compras e tantos outros de maneira individualizada, agora podem ser identificados simultaneamente de inúmeros usuários e em um só tempo, através do chamado “big data”.
Segundo Rodrigo Nascimento (2017), big data é um conceito que descreve o grande volume de dados estruturados e não estruturados que são gerados a cada segundo. Ainda segundo o mesmo, o conceito é composto por cinco V’s, sendo:
Volume: refere-se exatamente a quantidade de dados que podem ter valor desconhecido, como feeds do twitter, fluxos de cliques em uma página web, aplicativo para dispositivos móveis, etc;
Velocidade: taxa mais rápida na qual os dados são recebidos e talvez administrados;
Variedade: refere-se aos vários tipos de dados disponíveis;
Veracidade: esta ligada diretamente ao quanto uma informação é verdadeira;
Valor: levando em conta o contexto e a necessidade, gera-se a informação certa para as pessoas certas;
A partir dos V’s citados anteriormente, é possível vislumbrar uma série de aplicação desta tecnologia, como por exemplo o desenvolvimento de produtos onde empresas como a Netflix, Procter e Gamble usam para antecipar a demanda dos clientes, experiência do cliente onde dados são coletados de mídias sociais, visitas da web, registros de chamadas com o fito de oferecer ofertas personalizadas, reduzindo a rotatividade de clientes e problemas com proatividade (NASCIMENTO, 2017).
É incontestável o aumento exponencial de usuários de serviços online, como facebook, YouTube, Instagram, Twitter, entre outros. Em contrapartida, neste contexto da indústria 4.0, as informações pessoais se tornam cada vez mais vulneráveis nesse mundo digital, especialmente nas redes sociais e nos cadastros de organizações que atuam virtualmente.
Segundo dados divulgados pelo Monitor Mercantil ainda em 2021, mais de 4,2 bilhões de pessoas utilizam redes sociais pelo mundo, o que representa 53,6% da população mundial. No Brasil, são mais de 150 milhões de usuários de redes sociais, e a taxa de usuários pelo total de habitantes é de 70,3%, um dos maiores dentre todos os países.
Ainda segunda a pesquisa, o grupo entre 16 e 24 anos são os que mais utilizam redes sociais no Brasil, enquanto em 2015 os internautas entre 16 e 64 anos passavam em média 6h20m por dia conectados à internet. Já no último ano, este número saltou para 6h54m, um aumento de mais de 8%. Ao considerar o tempo conectado à internet (tanto para trabalho e lazer) e os diferentes dispositivos (computador e smartphones), a Filipinas é o país onde os usuários mais permanecem conectados à internet, com 10h56m no total. Na ponta oposta se encontra o Japão, em média os usuários utilizam a internet apenas 4h25m por dia. A média mundial é de 6h54m.
Diante desse cenário apresentado, eis que em março de 2018, estoura um escândalo envolvendo o Facebook, onde informações de mais de 50 milhões de pessoas foram utilizadas sem o consentimento delas pela empresa americana Cambridge Analytica para fazer propaganda política (BBC NEWS, 2018)
Debruçando um pouco mais sobre o caso, a empresa teria tido acesso ao volume de dados ao lançar um aplicativo de teste psicológico no Facebook, onde, aqueles usuários que participaram do teste acabaram por entregar informações pessoais, e dados referentes aos amigos do perfil. (BBC NEWS, 2018)
Assim, munido das informações pessoais de usuários do Facebook, a mesma teria usado esses dados para criar um sistema que permitiu predizer e influenciar as escolhas dos eleitores nas urnas, segundo apontou as investigações. (BBC NEWS, 2018)
Sem adentrar no mérito do caso, foi divulgado pelos meios de imprensa que, o aplicativo desenvolvido dois anos antes das eleições americanas de 2016, tinha o fito de deduzir a personalidade e as inclinações políticas das pessoas a partir de seus perfis no Facebook. (BBC NEWS, 2018)
Os dados incluíam detalhes sobre a identidade das pessoas – como nome, profissão, local de moradia – seus gostos e hábitos e sua rede de contatos. Um dado interessante da matéria, é que cerca de 270 mil pessoas teriam feito o teste de personalidade, por meio do acesso à rede, e um total de 50 milhões de dados de usuários foram coletados sem autorização. Por “coincidência”, a maioria dos usuários seriam eleitores norte-americanos. (BBC NEWS, 2018)
A notícia ainda diz que os dados vendidos à Cambridge Analytica teriam sido usados para catalogar o perfil das pessoas e, então, direcionar, de forma mais personalizada, materiais pró-Trump e mensagens contrárias à adversária política, a democrata Hillary Clinton. (BBC NEWS, 2018).
Bem, o episódio explanado acima é mais um de alguns exemplos trazidos a tona, mas do qual se constata, infelizmente, a coleta de informações em grande quantidade e de forma continuada, a usurpação de dados pessoais e até mesmo uma narrativa comportamental de cada indivíduo.
Apesar de ser um tema recente, antes do escândalo envolvendo a Cambridge Analytica, não se pode afirmar se já existia algumas dessas empresas atuando no mercado, porém se pode concluir que as agências de inteligências também estão vulneráveis a vazamentos (FORNASIER, MATEUS, 2019).
A esfera do direito, por não ser uma ciência exata e predominantemente positivada no mundo, precisa debruçar para certos acontecimentos da vida humana para só depois regulamentar a conduta prevista em lei, seja abolindo ou permitindo.
Com a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) não foi diferente. Considerando que o acesso e a utilização dos dados pessoais compreende um dos principais ativos empresariais no presente momento, diversos ordenamentos jurídicos decidiram disciplinar a coleta, e sobretudo o tratamento de dados pessoais.
Tendo em vista que:
o acesso e tratamento de dados pessoais da população em geral dá causa a repercussões não apenas econômicas, mas afeta também, profundamente, relações sociais e políticas, dado suas interações com temas aparentemente distintos entre si, com a qualidade do debate público, a liberdade de manifestação, a proteção da reserva pessoal e da privacidade, dentre outros temas fundamentais para o desenvolvimento humano (MIRAGEM, BRUNO, 2019).
Assim, influenciada por outros ordenamentos jurídicos espalhados pelo mundo, a LGPD relaciona-se não só com a Defesa do Consumidor que prevê a competência dos órgãos, mas também o papel das Autoridades, seja no âmbito nacional ou nos próprios tratados internacionais.
2. A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
A proteção aos dados pessoais pode ser tida como preservação dos direitos fundamentais a vida privada e a intimidade. Direito esse que hodiernamente tem tido diversas afrontas, ainda mais com o advento da globalização e por conseguinte os avanços tecnológicos.
A Lei nº 12.965/2014 que versa sobre o marco civil da internet (MCI) dispõe sobre as relações dos seres humanos realizadas por meio da internet, e segundo Bioni (2018, p. 127) o MCI consiste em ação da sociedade civil brasileira no intuito de evitar que o Poder Legislativo regulamentasse a internet por meio de aplicação das leis penais. Diante disso, com o advento do MCI, esse ficou tido como fundamento para os direitos e garantias dos cidadãos no mundo virtual.
A lei supracitada se deu posteriormente a consulta pública feita na internet no ano de 2009. “O projeto de lei passou pelo controle e revisão de diferentes setores da sociedade, entre empresas, organizações da sociedade civil, ativistas e comunidade técnica” (SOUZA; LEMOS, 2016, p. 13). Na abertura da Conferência NetMundial, realizada no Brasil, foi sancionado o texto de lei pela presidenta da república, tendo a lei entrado em vigor em 23 de junho de 2014.
José Affonso Carlos e Ronaldo Lemos (2016, p. 30), que auxiliaram na elaboração da lei em comento explicam que:
Por ser uma lei principiológica, o Marco Civil não desceu (e nem deveria ter descido) em detalhes sobre a sua implementação. Essa é matéria típica para a regulamentação da lei, no caso para um decreto. O Decreto que por fim regulamentou o MCI foi editado em 2016, após a realização de quatro novas consultas sobre os seus termos: duas conduzidas pelo Ministério da Justiça, uma pelo Comitê Gestor da Internet e outra pela Anatel.
O MCI trata também da responsabilidade civil dos provedores de conexão e aplicação, bem como da neutralidade da rede.
Em relação à neutralidade da net, destaca-se (SOUZA; LEMOS, 2016, p. 116 e 117).
O Marco Civil da Internet definiu especificamente o que se entende por neutralidade da rede enquanto norma jurídica em nosso país. O ponto essencial da definição jurídica da neutralidade da rede (decorrente diretamente do objetivo de - manter a Internet aberta - estrutura em ampulheta), é a isonomia de tratamento entre os pacotes de dados, que não podem ser discriminados injustificadamente, por exemplo, pelo operador da infraestrutura por onde trafegam, seja ele público ou privado. Sob essa perspectiva, a neutralidade da rede, tal como juridicamente definida no Brasil, aplica-se especificamente ao tráfego de dados sobre a rede.
Tanto que, para o direito digital brasileiro a legislação em comento é considerada como marco de legislação que trata especificamente sobre o assunto, pois até então eram aplicadas, por analogia, as leis do direito autoral e da personalidade e do direito penal.
Necessitava-se, portanto, de maior regulamentação no âmbito do direito digital. Assim, o Marco Civil da Internet se destacou por prever princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. No entanto, ele próprio deixava uma importante lacuna: a questão dos dados pessoais no direito digital. Reconheceu as relações jurídico-virtuais e os efeitos delas no ordenamento. Dispôs, por exemplo, acerca dos crimes cibernéticos. Mas deixou de abordar como os dados fornecidos pelos usuários poderiam ser utilizados pelas empresas (BASTOS, 2018, p. 1).
Nada obstante, a referida lei foi omissa quanto aos dados pessoais no âmbito do direito digital pátrio. Diante disso, Carvalho e Pedrini (2019, p. 374) entendem que:
Evidencia-se que, no viés de proteção do usuário perante o ambiente virtual, deve-se considerar os preceitos principiológicos e diretrizes do 24 Marco Civil da Internet, uma vez que são verdadeiras conquistas dos internautas frente ao mundo tecnológico. Entretanto, há, ainda, outro comando legislativo que deve ser igualmente observado, trata-se, pois, da LGPD, que trata detalhadamente e especificamente da proteção dos usuários, quando suas informações estão dispostas em banco de dados públicos ou privados.
Logo, havia a gritante necessidade de instrumento normativo que regulamentasse como as empresas utilizariam os dados pessoais dos usuários. Ainda mais diante de notícias de vazamento de dados por meio da internet, veja-se:
Em setembro de 2018, o Facebook descobriu um ataque hacker que alcançou 50 milhões de usuários em todo o mundo. Em razão desse fato, vários perfis foram desconectados. Uma nova falha, ocorrida em dezembro, possibilitou a exposição das imagens postadas por 6,8 milhões de usuários. O The New York Times revelou, em dezembro do mesmo ano, que o Facebook forneceu, sem autorização, dados de usuários a empresas como Microsoft, Netflix, Spotify, Amazon e Yahoo. As autorizações davam acesso às mensagens privadas. Segundo a reportagem, as empresas podiam ler, escrever e apagar as mensagens, além de ver todos os participantes em um tópico. A reportagem não detalha como isso era feito. Onde meus dados foram parar? No caso da Cambridge Analytica, 300 mil pessoas foram pagas para participar de um teste de personalidade e fornecer seus dados. Elas, porém, foram usadas para coletar dados de outros. Com isso, foi possível criar um banco de dados com 87 milhões de pessoas, que não tinham ideia de que seriam envolvidas em campanhas políticas e outras atividades (AZAMBUJA ET AL., 2019, p. 17).
Além de tais fatos, diante da possibilidade do Brasil entrar na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ou Econômico - OCDE, conhecida popularmente como grupo dos países ricos, facilitaria se o país tivesse legislação que trate da proteção de dados (VENTURA, 2019).
Grossmann (2018) entende que aconteceu uma coalizão multissetorial, pois diversas áreas e entidades buscaram alcançar a tutela desses direitos, diante disso o legislativo brasileiro reconheceu a relevância do tema e buscou regulamentar.
Antes de abordar quanto a lei propriamente dita, é necessário abordar o conceito de privacidade, que segundo Silva e Melo (2019, p. 353-354) deve ser levado em consideração que:
O entendimento de privacidade foi sendo alterado ao longo do tempo, tendo havido uma mudança de perspectiva para a tutela da dignidade humana, bem como uma adequação às novas exigências de proteção da esfera privada em um mundo moderno, diante de recentes tecnologias de informação. Assim, a privacidade passou a representar não apenas a proteção de questões existenciais das pessoas, como convicção política, ideologias ou religião, mas também passou a tutelar uma proteção aos dados pessoais. Nesse sentido, privacidade, diante das inovações tecnológicas, é compreendida como direito fundamental à autodeterminação informativa, sendo imperioso compreender que a finalidade da proteção deste direito consiste na proteção da esfera privada, na busca da consagração da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, por meio da promulgação da Lei 13.709/2018 o Brasil passou a conferir primazia à autonomia privada no que tange à circulação de seus dados pessoais dos indivíduos. Por meio da recente legislação de proteção de informações pessoais, condicionou-se seu uso e armazenamento à autorização do interessado, de modo a se afirmar que o Brasil pôde, enfim, concretizar a privacidade como um direito à autodeterminação informativa. Assim, o titular do direito à privacidade, observando a autonomia privada que lhe é inerente, pode autorizar e determinar limitações ao próprio direito que lhe assiste. Em um mundo cada vez mais tecnológico, em que todos estão sujeitos a vigilância constante, a privacidade passa a ser reconhecida em seu aspecto positivo de autodeterminação informativa. É o triunfo da autonomia privada que passa a ter aplicação no âmbito das informações pessoais.
Sabe-se que, os dados pessoais possuem grande relevância, vez que podem ser utilizados para diversos fins, como para direcionar anúncios e propagandas de acordo com o que o consumidor busca em páginas da internet, tendo dados até mesmo da preferência sexual e ideológica a partir da verificação dos gastos realizados pelo cartão de crédito.
A LGPD dispõe que é necessário o consentimento do titular de dados, concordando acerca do tratamento de dados pessoais, sendo essa uma novidade legislativa, conforme pode-se verificar em seu artigo 5°, inciso XII (BRASIL, LGPD, 2020). Devendo esse, ser claro e expressivo, consoante disposto no artigo 11, inciso I.
Segundo Mulholland (2018), com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados, foram regulamentadas as atividades referentes ao tratamento de dados, por categorização e tutelação de dados pessoais e sensíveis.
Por oportuno, faz-se necessário destacar que, a Lei de Cadastro Positivo – Lei nº 12.414/11 – versa sobre os dados sensíveis, pois em seu artigo 3º, § 3º, II, não permite registros em bancos de dados com finalidade de análise de crédito, afirmando que “informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas” (BRASIL, Lei nº 12.414, 2020).
Deve-se atentar que há exceções previstas no instrumento normativo em comento, quando trata do consentimento do usuário para tratamento de dados pela Administração Pública, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o privado, havendo previsão em seu artigo 11, inciso II, alínea b.
No artigo 6º da LGPD constam os princípios norteadores do tratamento de dados pessoais, in verbis:
Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:
I - finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades; II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento; III - necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados; IV - livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais; V - qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento; VI - transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial; VII - segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão; VIII - prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais; IX - não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos; X - responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas (BRASIL, LGPD, 2020).
Por todo o exposto, verifica-se que os dados pessoais possuem valor até mesmo para o mercado mundial. Há quem diga que esses dados são considerados o novo petróleo, tendo em vista o valor econômico obtido pelos desdobramentos de seus usos. Por isso, fez-se imprescindível a tutela dos direitos que envolvem os referidos dados.
3. A VULNERABILIDADE DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES FRENTE AO MUNDO TECNOLOGICO
A sociedade digital é uma realidade incontestável que a grande maioria das pessoas estão expostas, tanto que parece impensável o nosso dia-a-dia sem uma conexão em rede, ou qualquer atividade que sem o uso de smartphone, gps, computador ou outro aparelho.
Neste contexto, as crianças e os adolescentes são considerados nativos digitais, visto que a presença massiva das tecnologias em quase todas as ações diárias, o que por conseguinte, transforma não só a vida social, seja de maneira direta ou indireta, mas o próprio dia a dia infantil (DE BONA, VIVIANE, 2010).
Tal constatação é facilmente perceptível a partir de uma singela comparação muito presente nos centros urbanos, onde bolas e bonecas são sucedidos por jogos eletrônicos, tik tok, Youtube, Netflix e demais mídias digitais. Este ritmo impresso pelo desenvolvimento tecnológico possibilita às mesmas, facilidade para realizar diversas atividades ao mesmo tempo. Permitindo pensar, agir e interpretar o ambiente no qual está inserida de uma forma mais dinâmica (ROSADO, 2006).
Ainda segundo a autora, nos dias atuais as tecnologias são vistas como transformadoras das ações e comportamentos das crianças e adolescentes. Diante disso, se faz necessário repensar na própria concepção do menor incapaz para a sociedade moderna, marcada pela tecnologia digital.
Coadunando com o referido pensamento, Buckingham (2007) afirma:
A tecnologia é considerada como responsável pela transformação das relações sociais, do funcionamento mental, de concepções básicas de conhecimento e cultura, e neste contexto, do que significa ser criança. Claro que havendo mudanças culturais há sempre mudança no funcionamento mental. O importante e o que interessa é saber o que o uso das tecnologias ou a presença de algumas delas tem influenciado na vida das crianças.
Nesse sentido, se faz necessário compreender a influência das tecnologias digitais sobre as crianças e adolescente numa perspectiva muito mais ampla, tanto que Postman (1999) diz:
As tecnologias digitais oferecem formas interativas de comunicação na relação das crianças com novas formas de cultura. Ademais, as tecnologias utilizadas como meio de comunicação potencializam a vinculação de imagens e mensagens, influenciando nas formas de agir e pensar, contribuindo para o surgimento de novas linguagens e representações.
A própria história do Brasil, aponta segundo Ângela Araripe Pinheiro (2001), que durante o Brasil Colônia, havia o predomínio de concepções de criança e adolescente como objetos de proteção social, de controle, disciplinamento e repressão social. Essas concepções perduraram até a década de 70.
Pós período ditadura, levando em conta que nosso país vivenciava um período de redemocratização, com a ascensão de movimentos sociais reivindicatórios, voltadas tanto para a melhoria da qualidade de vida, como direitos individuais e deveres dos governantes, consolida uma nova concepção, a de sujeitos de direitos (PINHEIRO, 2001).
Um marco histórico importantíssimo não só para as crianças e adolescentes, mas para a sociedade brasileira como um todo, foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, trazendo inovações democráticas, liberdades, garantias individuais e uma série de inovações. A dignidade da pessoa humana, isso compreendendo todos os cidadãos brasileiros natos e os naturalizados, passou a ser o horizonte norteador não apenas de toda a Carta Cidadã, como também de toda e qualquer norma legal.
Neste cenário, um marco importante deixado pelo próprio legislador constituinte, foi a adoção da Doutrina da Proteção Integral com a valorização e priorização das crianças e adolescentes, considerados independentemente da evolução do conceito, seres que se encontram em condição de desenvolvimento. Sobre essa ênfase, o artigo 227, caput da CF prevê:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Para Martha de Toledo Machado, a mencionada doutrina não restringe apenas as crianças e os adolescentes à condição de sujeitos de direitos
[...] mas do que isso, norteia-se pela noção de que crianças e adolescentes são seres humanos que se encontram numa situação fática peculiar, qual seja, a de pessoas em fase de desenvolvimento físico, psíquico, emocional, em processo de desenvolvimento de sua potencialidade humana adulta, e que essa peculiar condição merece respeito e para tal há de se compreender que os direitos fundamentais de crianças e adolescentes são especiais em relação aos direitos dos adultos (há necessidade de direitos essenciais e de estruturação diversa desses direitos).
Pouco tempo depois, em 13 de Julho de 1990, foi promulgada a Lei nº 8.069, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que além de adotar de maneira taxativa a Doutrina da Proteção Integral, estabeleceu a criação de um sistema de garantias destinado à proteção exclusiva da população infanto-juvenil.
Essa blindagem dos indivíduos ainda em formação, serve até mesmo para a situações fáticas existentes e as que superveniente vierem a existir, pois resta
[...]acima de tudo a dignidade e a liberdade das crianças e dos adolescentes, a participação destes indivíduos nos mais variados meios de comunicação, tem tomado cada vez mais espaço na sociedade globalizada em que estamos inseridos. Esta participação seu deu principalmente pela difusão dos meios de comunicação proporcionados pela Globalização e pelo acesso que todos temos à sociedade informacional cada vez maior e ilimitado [...] (LINHARES, THIAGO, 2013).
Assim, por todo o exposto anteriormente, resta clarividente que apesar da situação de vulnerabilidade própria da criança e do adolescente, esses são vistos pelo ordenamento jurídico pátrio como sujeitos ainda em formação, por isso são asseguradas todas as condições de dignidade e liberdade a fim de alcançar o seu desenvolvimento completo.
Ainda que o acesso desses indivíduos às novas tecnologias sejam cada vez maior, haja vista que pode acarretar consequências desmedidas não só para eles como também para todos que os cercam, aplica-se por aqueles que competem, a proteção integral.
4. PREVISÃO LEGAL DA LGPD EM RELAÇÃO AS CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Inicialmente, faz-se necessário destacar que, criança é a pessoa de até 12 (doze) anos de idade incompletos, enquanto o adolescente possui entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos, conforme previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Conforme é sabido, o quantitativo de crianças e adolescentes que fazem uso da internet é crescente e até mesmo precoce. Todavia, deve-se considerar que, são pessoas em desenvolvimento, e diante dessa particularidade precisam que seus direitos sejam veementemente garantidos.
O desafio é grande, principalmente porque as crianças e os adolescentes atuais são a primeira geração cujos dados estão armazenados desde o nascimento, razão pela qual o cuidado tem que ser maior, em face da própria novidade do tema. O risco de manipulação e classificação desses menores deve ser combatido para que, no exercício de seu direito à privacidade, eles possam ser livres para escolher serem eles mesmos, consumir o que bem entenderem e trilhar suas trajetórias livremente (TEIXEIRA; RETTORE, 2019, p. 517).
Pois os dados coletados durante a infância e adolescência podem refletir no futuro dos indivíduos que vão de certo modo construindo uma história no mundo digital.
O ordenamento jurídico pátrio atribuiu a família, a sociedade e ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade direitos e salvaguardas das crianças e adolescentes, tais como o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, à liberdade, conforme disposto no artigo 227, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Coadunando com o exposto, o Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua enquanto objetivo a proteção integral, desses indivíduos que não possuem capacidade plena para o exercício de seus direitos, diante disso, faz-se necessária a atuação do Estado, da sociedade e da família.
No artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente consta que a criança e o adolescente dispõem de todos os direitos fundamentais inerentes a toda pessoa, também lhes sendo asseguradas todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Nishiyama e Densa (2011) explicam que a idade de crianças e adolescentes por si só configura a vulnerabilidade desses indivíduos, que não possuem iguais condições de cognição se comparados aos adultos, tendo em vista o desenvolvimento cerebral que ainda incompleto nessas fases. Algumas situações, como o uso de tecnologias pelos referidos infantes aumenta a vulnerabilidade desses.
Diante disso, a Lei Geral de Proteção de Dados em seu artigo 14 prevê regras específicas para o tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes, in verbis:
Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.
§ 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.
§ 2º No tratamento de dados de que trata o § 1º deste artigo, os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos a que se refere o art. 18 desta Lei.
§ 3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo.
§ 4º Os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares de que trata o § 1º deste artigo em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade.
§ 5º O controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.
§ 6º As informações sobre o tratamento de dados referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança (BRASIL, 2018).
Pode-se afirmar que, o intuito desse dispositivo legal consiste em proteger os direitos fundamentais de liberdade, privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, devendo ser preconizado o melhor interesse desses indivíduos.
Assim, para tratar dados de crianças deve haver o consentimento livre, informado, inequívoco e manifestado de forma específica. Sendo esse consentimento manifestado por um dos pais ou responsáveis legais, tanto que a LGPD requer que o controlador dos dados garanta que o consentimento seja de fato dado pelos maiores supra referidos.
Considerando essa necessidade a Children’s Online Privacy Protect Act (COPPA), que determina sugestões específicas para a obtenção de consentimento parental, cita o preenchimento de um formulário de consentimento pelos pais, enviado ao operador por e-mail; a exigência de número de telefone para o qual o responsável possa ligar, de forma gratuita, e conceder o consentimento; a realização de videoconferência com o responsável ou, até mesmo, a permissão do consentimento via e-mail, desde que sejam postuladas outras etapas que permitam confirmar que permitam confirmar a identidade daquele que dá o consentimento, tal como a confirmação posterior via carta ou ligação (YANDRA; SILVA; SANTOS, 2020). Entretanto no instrumento legal brasileiro não há qualquer previsão nesse sentido.
Além disso, as informações do tratamento dos dados devem ser simples, claras e acessíveis, considerando as peculiaridades das crianças. Os agentes de tratamento devem dar publicidade para as informações concernentes a coleta dos dados, bem como sobre como os referidos serão utilizados.
Havendo exceção ao consentimento dos pais ou responsáveis caso a coleta seja feita no intuito de contatar esses indivíduos ou visando a proteção da criança ou adolescente, porém, fica vedado o armazenamento e compartilhamento com terceiros.
Infere-se que, o tratamento dos dados de crianças e adolescentes deve abrange além dos meios virtuais, em razão disso as instituições de ensino e todas as demais atividades que tratam esses dados, deverão levar em consideração as normas previstas na LGPD.
Entretanto, consoante depreende-se da LGPD os adolescentes possuem plena capacidade de consentir sem a intervenção e até mesmo assistência de um adulto, fato que os deixam vulneráveis.
De acordo com o entendimento de Schreiber (2018) a lei brasileira deveria ter seguido a legislação europeia - General Data Protection Regulation - que inspirou a lei pátria, no que tange a exigência de consentimento em relação aos dados dos adolescentes.
CONCLUSÃO
Inegável que os avanços tecnológicos trouxeram múltiplos benefícios para a população, nada obstante, com tanta facilidade de acesso e exposição as pessoas tiveram seus dados pessoais expostos de modo que viola até mesmo direitos fundamentais.
Diante desse cenário, os dados pessoais se tornaram detentores de poderio econômico, tendo em vista que, por meio desses as empresas possuem acesso a vultuoso número de informações dos usuários conseguem traçar perfil de consumo, interesses e preferências, direcionando produtos e serviços em conformidade com o que cada indivíduo busca.
Verifica-se que, as informações pessoais em comento são coletadas sem sequer ter o consentimento do usuário e armazenados da forma que a empresa quiser, por isso, fez-se necessário tutelar tal situação. A gravidade disso é maior tendo em vista a violação de dados de crianças e adolescentes, pois esses são vulneráveis perante a lei, pois a idade que possuem demonstra que são pessoas em desenvolvimento.
Assim, por meio do presente buscou-se contextualizar a Lei Geral de Proteção de Dados, discorrer sobre a proteção de dados pessoais no ordenamento pátrio, tratar da vulnerabilidade das crianças e adolescentes frente ao mundo tecnológico e por fim demonstrar o que a lei em comento trouxe para as crianças e adolescentes.
Coadunando com o supra exposto a Lei Geral de Proteção de Dados trata das crianças e adolescentes em artigo específico, demonstrando a imprescindibilidade de ler em consideração o melhor interesse desses indivíduos, mormente diante da previsão de necessidade de consentimento dos pais ou responsáveis.
Em que pese tenha-se verificado que a legislação referida foi omissa quanto a regulamentação mais detalhada no que tange as crianças e adolescentes. Vez que não dispõe sobre como será feito o controle do consentimento dado pelos genitores ou responsáveis e além disso não trata da necessidade de consentimento para o acesso aos dados pessoais dos adolescentes.
Destarte que, a Lei Geral de Proteção de Dados tutela direitos umbilicalmente ligados à dignidade da pessoa humana, privacidade e liberdade, todavia ainda deixou lacunas quanto as crianças e adolescente, conforme supra explanado.
REFERÊNCIAS
AZAMBUJA, Antonio João Gonçalves de et al. A privacidade, a segurança da informação e a proteção de dados no Big Data. Parc. Estrat. Brasília-DF, v. 24, n. 48, p. 9-32, jan./jun., 2019. Disponível em: http://seer.cgee.org.br/index.php/parcerias_estrategicas/article/viewFile/914/831. Acesso em: 5 fev. 2022.
BASTOS, Athena. Direito digital: guia da lei geral de proteção de dados pessoais: LGPD. 2018. Disponível em: https://blog.sajadv.com.br/direito-digital-lei-de-protecaode-dados/. Acesso em: 20 jan. 2022.
BIONI, Ricardo, B. De 2010 a 2018: a discussão brasileira sobre uma lei geral de proteção de dados. 2018a. Disponível em: https://brunobioni.com.br/blog/2018/07/02/de-2010-a-2018-a-discussao-brasileirasobre-uma-lei-geral-de-protecao-de-dados/. Acesso em: 5 fev. 2022.
BIONI, Ricardo, B. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2018b. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530983291/. Acesso em: 10 fev. 2022.
BIONI, Bruno Ricardo. Regulação de dados é uma janela de oportunidade. 2019. Disponível em: https://dataprivacy.com.br/regulacao-de-dados-e-uma-janela-deoportunidade/. Acesso em: 16 fev. 2022.
BONA, Viviane de. Tecnologia e Infância: ser criança na contemporaneidade. Recife, 2010. Disponível em: https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/3812/1/arquivo49_1.pdf. Acesso em: 19 jan. 2022.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 16 fev. 2022.
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 17 fev. de 2022.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de defesa do consumidor. Diário Oficial da União, Brasília, 11 set. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm/. Acesso em: 23 fev. 2022.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 10 jan. 2002. Disponível em: http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm/. Acesso em: 17 fev. de 2022.
BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei geral de proteção de dados. Diário Oficial da União, Brasília, 14 ago. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm/. Acesso em: 17 fev. de 2022.
BRASIL. Lei nº 12.214, de 09 de junho de 2011. Lei de cadastro positivo. Diário Oficial da União, Brasília, 09 jun. 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12414.htm/. Acesso em: 17 fev. de 2022.
BUCKINGHAM,D. Crescer na era das mídia eletrônicas. São Paulo: Loyola, 2007.
CARVALHO, Gisele Primo; PEDRINI, Tainá Fernanda. Direito à privacidade na lei geral de proteção de dados pessoais. ESMESC, Florianópolis, ano 2019, v. 26, n. 32, p. 363-382, 8 ago. 2019. DOI htp://dx.doi.org/10.14295/revistadaesmesc.v26i32.p363. Disponível em: https://revista.esmesc.org.br/re/article/view/217. Acesso em: 23 jan. 2022.
Entenda o escândalo de uso político de dados que derrubou valor do Facebook e o colocou na mira de autoridades. BBC NEWS BRASIL, 2018. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-43461751. Acesso em: 13 fev. 2022.
COSTA, Rodrigo. Afinal, o que é Big Data?. Marketing por dados. 2017. Disponível em: https://marketingpordados.com/analise-de-dados/o-que-e-big-data/. Acesso em: 5 fev.2022
FORNASIER.Mateus. Escândalo, legado e possíveis futuros para a democracia. Revista direito em debate. 2020. Disponível em: < file:///D:/Backup/Cliente/Download/10033-Texto%20do%20artigo-45992-1-10-20200526%20(1).pdf>. Acesso em 4 fev.2022
GROSSMANN, Luis Osvaldo. Senado aprova e lei de proteção de dados pessoais vai à sanção. 2018. Disponível em: http://www.abranet.org.br/Noticias/Senado-aprova-e-Lei-de-protecao-de-dadospessoais-vai-a-sancao-1971.html?UserActiveTemplate=site#.XtwAvcBv_IU. Acesso em: 20 jan. 2022.
LINHARES, Thiago Tavares. A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE EM TEMPOS DE GLOBALIZAÇÃO E NOVAS TECNOLOGIAS. 2013. Disponível em: http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2013/6-4.pdf. Acesso em: 14 fev. 2022.
LOPES, Paula Ferla. Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes na lgpd: primeiras impressões. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1518/Tratamento+de+dados+pessoais+de+crian%C3%A7as+e+adolescentes+na+lgpd:+primeiras+impress%C3%B5es. Acesso em: 30 jan. 2022.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.50
MIRAGEM, Bruno. A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (LEI 13.709/2018) E O DIREITO DO CONSUMIDOR. Revista dos Tribunais Online, 2019. Disponível em: https://brunomiragem.com.br/wp-content/uploads/2020/06/002-LGPD-e-o-direito-do-consumidor.pdf. Acesso em: 22 jan. 2022.
MULHOLLAND, Caitlin. O direito de não saber como decorrência do direito à intimidade: comentário ao REsp 1.195.995. Civilistica.com - Revista Eletrônica de Direito Civil, v. 1, p. 1, 2012. Disponível em: http://civilistica.com/wpcontent/uploads/2012/09/Direito-de-nao-saber-civilistica.com-1.-2012.pdf. Acesso em: 18 jan. 2022.
NEGRI, Sérgio Marcos Carvalho de Ávila; FERNANDES, Elora Raad; KORKMAZ, Maria Regina Detoni Cavalcanti Rigolon. A proteção integral de crianças e adolescentes: desafios de uma sociedade hiperconectada. In: SOARES, Fabiana de Menezes et al (Org.). Ciência, tecnologia e inovação: políticas e leis. Florianópolis: Editora Tribo da Ilha. 2019. p. 283-305.
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru; DENSA, Roberta. A proteção dos consumidores hipervulneráveis: os portadores de deficiência, os idosos, as crianças e os adolescentes. Doutrinas essenciais de direito do consumidor. v. 2, p. 431-461, abr. de 2011.
PINHEIRO, A. A. A. (et al.) Como se significam as crianças: representações sociais que as crianças têm da infância. In: CRUZ, S. H. V. A criança fala: a escuta de crianças em pesquisas. São Paulo: Cortez, 2008.
ROSADO, Janaína dos Reis. História do jogo e o game na aprendizagem. 2006. Disponível em: http://www.comunidadesvirtuais.pro.br/seminario2/trabalhos/janaina.pdf. Acesso em: 29 jan. 2022.
POSTMAN, N. O desaparecimento da infância. Rio de Janeiro. Graphia, 1999.
SCHREIBER, Anderson. Proteção de dados no Brasil e na Europa. 05.09.2018. Jornal Carta Forense. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/protecao-de-dados-pessoais-no-brasil-e-na-europa/18269. Acesso em: 11 jan. 2022.
SCHWAB, Klaus; DAVIS, N. Aplicando a quarta revolução industrial. Tradutor Daniel Moreira Miranda. EDIPRO, São Paulo, 2018.
SILVA, Lucas Gonçalves; MELO, Bricio Luis da Anunciação. A lei geral de proteção de dados como instrumento de concretização da autonomia privada em um mundo cada vez mais tecnológico. Revista Jurídica Unicuritiba, Curitiba, ano 2018, v. 3, n. 56, p. 354 - 377, jul./set. 2019. DOI http://dx.doi.org/10.21902/revistajur.2316- 753X.v3i56.3581. Disponível em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/3581. Acesso em: 2 fev. 2022.
SOUZA, Carlos Affonso; LEMOS, Ronaldo. Marco civil da internet: construção e aplicação. Juiz de Fora: Editar Editora Associada Ltda, 2016.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. A autoridade parental e o tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes. In: TEPEDINO, Gustavo et al. (Coord.). Lei geral de proteção de dados e suas repercussões no direito brasileiro. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2019. p. 505-530.
VENTURA, Ivan. A relação entre a Lei de proteção de dados e o ingresso do Brasil na OCDE. 2019. Disponível em: https://www.consumidormoderno.com.br/2019/03/20/relacao-lgpd-desejo-brasilocde/. Acesso em: 9 fev. 2022.
YANDRA, B.F.F.; SILVA, A.C.A.; SANTOS, J.G. Lei Geral de Proteção de dados e a tutela dos dados pessoais de crianças e adolescentes: a efetividade do consentimento dos pais ou responsáveis legais. Disponível em: https://revista.internetlab.org.br/wp-content/uploads/2020/02/Lei-Geral-De-Protec%CC%A7a%CC%83o-De-Dados.pdfhttps://revista.internetlab.org.br/lei-geral-de-protecao-de-dados-e-a-tutela-dos-dados-pessoais-de-criancas-e-adolescentes-a-efetividade-do-consentimento-dos-pais-ou-responsaveis-legais/. Acesso em: 12 jan. 2022.
