Resumo
O presente trabalho tem o objetivo de analisar o direito sucessório do embrião fecundado post mortem e sua viabilidade. A metodologia utilizada foi a bibliográfica narrativa e qualitativa, foram utilizadas como fontes de coletas de dados artigos, leis, doutrinas e dissertações, todos datados de 2012 a 2022. O estudo tenta responder a seguinte questão problema: existe possibilidade dos embriões fecundados postumamente aos seus genitores serem caracterizados como herdeiros necessários? Serão utilizados alguns conceitos básicos de bioética e biodireito, posteriormente, passa-se à discussão jurídica de fato, levando em consideração as teorias natalista e concepcionista de aquisição da personalidade.
Palavras-chave: Embrião fecundado post mortem. Direitos sucessórios.
Abstract
This paper aims to analyze the right of succession of embryos fertilized post-mortem and their viability. The methodology used was narrative and qualitative bibliography, articles, laws, doctrines and dissertations were used as sources of data collection, all dated from 2012 to 2022. The study attempts to answer the following problem question: is there a possibility that embryos fertilized posthumously to their parents are characterized as necessary heirs? Some basic concepts of bioethics and biodiretto will be used, subsequently, it will move on to the legal discussion of fact, taking into consideration the natalist and conceptionist theories of personality acquisition.
Keywords: Embryo fertilized post mortem. Inheritance rights.
1 Introdução
Nos últimos anos, a evolução da medicina reprodutiva tem permitido a preservação de gametas e embriões, trazendo à tona questões éticas e jurídicas extremamente complexas. Entre elas, surge a possibilidade da concepção póstuma, ou seja, a fertilização de um óvulo ou embrião após a morte de seu progenitor. Essa técnica reprodutiva tem gerado discussões sobre um assunto em específico: o direito à herança (ou direito sucessório) do embrião fecundado após a morte de um genitor seu, que é o objeto de estudo do presente trabalho.
Trata-se de uma situação em que um embrião fertilizado é mantido em estado de criopreservação após o falecimento de um de seus genitores, gerando questionamentos acerca da sua condição jurídica e eventual participação na sucessão hereditária. A partir disso, surge a necessidade de investigar a viabilidade jurídica e as consequências práticas do reconhecimento do embrião como herdeiro póstumo, além de analisar a legislação nacional sobre o tema e jurisprudências dos tribunais.
O direito sucessório é um ramo do direito civil que trata da transferência de bens e direitos de uma pessoa para seus herdeiros no momento de sua morte. No entanto, quando falamos da sucessão de embriões fecundados post mortem, surgem questionamento acerca da sua capacidade de ser herdeiro. Esse é um tema que vem sendo amplamente debatido no Brasil e em outros países, com opiniões diversas a respeito da aplicação da lei em casos específicos.
Este artigo tem, então, o objetivo de analisar a legislação vigente e a jurisprudência brasileira acerca do direito sucessório do embrião fecundado post mortem, buscando compreender quais são os principais desafios por pessoas que passam por essa situação.
Deve-se levar em consideração que a concepção póstuma envolve diversas questões éticas e jurídicas, como direito à reprodução, a vontade do falecido, filiação, dentre outras. Para que haja uma resolução adequada desses casos, é preciso analisar cada situação de forma individual e, ao mesmo tempo, considerar os princípios éticos e jurídicos que regem essa matéria. É importante lembrar que essas questões não são meramente teóricas e que falta extrema clareza na legislação a seu respeito, podendo gerar grande prejuízo para as partes envolvidas.
Ao final, espera-se contribuir para o aprofundamento do debate sobre o tema e para a construção de uma posição fundamentada a respeito da inclusão do embrião fecundado post mortem no rol de herdeiros previsto pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2 BIOÉTICA, PRINCÍPIOS DO BIODIREITO E REPRODUÇÃO ASSISTIDA: GENERALIDADES
2.1 Bioética e Seus Princípios
A bioética é uma área relativamente nova, surgiu na segunda metade do século XX, como resultado de avanços tecnológicos nas áreas médicas e biológicas. Seu surgimento está diretamente ligado ao aumento do poder do ser humano sobre a vida e a necessidade de estabelecer limites éticos para o uso das tecnologias. Em sua monografia, Fabrini Silva diz que uma das grandes buscas da bioética foi, inclusive, minimizar o sofrimento, visando alcançar o bem estar da humanidade. Nesse sentido, Débora Diniz e Dirce Guilhem (2006) entendem que “a bioética nasce de uma reflexão ética sobre os avanços da ciência e da tecnologia na sociedade contemporânea.” Além disso, Sérgio Henrique Faria Costa (2003) diz que a principal função dessa disciplina é analisar de forma crítica e sistemática os dilemas éticos que surgem no âmbito das ciências da vida e da saúde.
Entre 1960 e 1970, houve grande aumento no número de pesquisas em biologia e medicina, assim como também houve aumento na inclusão de tecnologias que permitiram intervenções cada vez mais precisas e invasivas no corpo humano. Esses avanços levaram a uma majoração na complexidade das questões éticas e morais envolvidas nessas práticas, o que tornou imperioso a necessidade de se estabelecer uma disciplina dedicada à análise desses dilemas.
No contexto da fecundação artificial, a bioética se tornou relevante a partir de 1970, quando foram desenvolvidas as primeiras técnicas de fertilização in vitro (FIV) e transferência de intrafalopiana (GIFT). Essas técnicas permitem que casais com problemas de infertilidade tenham filhos biológicos, mas também levantam questões éticas sobre a manipulação da vida humana.
2.2 Princípios do Biodireito
O biodireito é uma área que estuda as relações entre o direito e biologia, especialmente no que se refere à vida humana. Os princípios que regem e guiam essa área são os da dignidade da pessoa humana, autonomia, consentimento informado e o da precaução.
Neste trabalho, serão mais utilizados o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da autonomia. O primeiro encontra-se amplamente previsto e defendido por nossa Carta Magna de 1988, ele visa a proteção e respeito da vida humana, que é considerado um valor fundamental. O segundo se trata do fato de que as pessoas têm o direito de tomar decisões sobre sua própria vida.
Trazendo esses dois princípios para o tema do presente trabalho temos o seguinte entendimento: quando uma pessoa escolhe deixar seu material genético, junto de autorização para seu uso, com o cônjuge/companheiro supérstite, a esse será dada a escolha de seguir em frente com a concepção de fato. Do mesmo modo entende Paulo Lôbo (2003):
“O princípio da autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condiciona a utilização do material genético do falecido ao consentimento expresso que tenha deixado para esse fim. Assim, não poderá a viúva exigir que a clínica de reprodução assistida lhe entregue o sêmen armazenado para que seja nela inseminado, por não ser objeto de herança. A paternidade deve ser consentida, porque não perde a dimensão da liberdade. A utilização não consentida do sêmen deve ser equiparada à do doador anônimo, o que não implica atribuição de paternidade.”
A autonomia é um dos pilares do biodireito, ela abrange questões relacionadas à vida e à saúde das pessoas, assim como suas decisões sobre o próprio corpo e bem-estar. No contexto do biodireito, a autonomia se refere ao direito fundamental das pessoas de tomar decisões informadas e voluntárias sobre questões que afetam sua saúde e integridade física. Esse princípio reconhece que cada indivíduo possui a capacidade de tomar suas próprias decisões e exercer controle sobre seu próprio corpo, desde que esteja em plena capacidade mental e seja um agente moralmente competente. Isso significa que as pessoas têm o direito de consentir ou recusar tratamentos médicos, participar ou não de pesquisas científicas, decidir sobre o início ou a interrupção de tratamentos médicos, entre outras decisões relacionadas à sua saúde.
Como mencionado, o princípio da autonomia está frequentemente relacionado a questões como consentimento informado, mas há questões além dessa, como direitos reprodutivos, eutanásia, testamento vital, pesquisa em seres humanos, entro outros. A ideia central realmente é que cada pessoa deve ter o direito de tomar decisões sob sua própria vida e saúde, dentro dos limites estabelecidos pela ética e pelas leis aplicáveis.
Levando tudo isso em consideração, podemos chegar à conclusão e que o princípio da autonomia no biodireito reconhece o direito das pessoas de tomar decisões autônomas sobre sua própria vida e saúde, desde que sejam capazes e competentes para tal conduta. Ele busca equilibrar o respeito à autonomia individual com a promoção do bem-estar e a proteção de outros valores e interesses relevantes.
Já o princípio da dignidade da pessoa humana, que encontra respaldo em inúmeros tratados e acordos internacionais e em nossa Carta Magna, é um fundamento do biodireito que visa proteger e promover a dignidade intrínseca de cada indivíduo. No contexto do biodireito, esse princípio enfatiza que a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade e a autonomia das pessoas devem ser respeitadas e preservadas. No campo em estudo, essa dignidade é considerada um valor supremo, orientando as ações e decisões relacionadas à saúde, à reprodução, à pesquisa científica e a outras questões que envolvem o corpo humano.
O princípio em questão reconhece que todas as pessoas têm um valor intrínseco e merecem ser tratadas com respeito, igualdade e consideração. Quando falamos em saúde, o princípio da dignidade da pessoa humana implica que cada indivíduo deve receber cuidados adequados e respeitosos, garantindo-se sua integridade física, psicológica e moral. Isso implica em respeitar a autonomia do paciente, seu direito de consentir ou recusar tratamentos, assim como garantir a confidencialidade de suas informações médicas. Além disso, o princípio da dignidade da pessoa humana também está relacionado a questões como direitos reprodutivos, bioética e pesquisa em seres humanos.
Ele exige que as escolhas reprodutivas sejam respeitadas, garantindo-se o direito das pessoas de decidir sobre sua fertilidade, contracepção, reprodução assistida, entre outros. No campo da pesquisa, o princípio da dignidade impõe que os estudos científicos respeitem os direitos e o bem-estar dos participantes, evitando danos desnecessários ou abusos. Em suma, o princípio da dignidade da pessoa humana no biodireito enfatiza a importância de respeitar e proteger a dignidade intrínseca de cada indivíduo, assegurando seu direito à vida, à saúde, à autonomia e à integridade física e moral. Esse princípio orienta as ações e as políticas relacionadas à saúde, à reprodução, à pesquisa científica e a outras questões que envolvem a vida e o corpo humano, buscando sempre o respeito pela pessoa como um ser humano digno.
A aplicação do princípio da autonomia e da dignidade da pessoa humana no âmbito das fecundações artificiais post mortem envolve a necessidade de garantir os desejos à autonomia reprodutiva da pessoa falecida, desde que esses desejos tenham sido manifestados de forma clara e inequívoca em vida.
2.3 Técnicas de Reprodução Humana: Inseminação artificial homóloga ou heteróloga ou fertilização in vitro
As técnicas de fecundação artificial têm se tornado cada vez mais comuns, embora não sejam tão acessíveis assim, visto que têm um valor relativamente alto. Dentre as principais técnicas utilizadas atualmente, são destaques a inseminação artificial homóloga e heteróloga e fecundação in vitro.
A inseminação artificial consiste em introduzir o esperma do parceiro ou de um doador diretamente no útero da mulher, em um momento específico do ciclo menstrual. Quando o esperma é do parceiro, a técnica é chamada de inseminação artificial homóloga, quando é de um doador, inseminação artificial heteróloga.
A fecundação in vitro (FIV) é uma técnica mais complexa, ela envolve a retirada de óvulos do ovário da mulher e a fertilização ocorre em laboratório, com esperma do parceiro ou de um doador (aqui também chamamos de heteróloga ou homóloga, dependendo de quem é o material genético). Os embriões formados são, então, transferidos para o útero da mulher.
Explicadas as formas de reprodução assistida, no presente trabalho, apenas versaremos sobre a inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas, feita com material genético e devida autorização para sua utilização do progenitor falecido.
3 SUCESSÃO DO EMBRIÃO FECUNDADO POST MORTEM
3.1 Vocação Hereditária
Vocação hereditária é o termo utilizado para se referir ao conjunto de direitos e obrigações que são transmitidos aos herdeiros após o falecimento de uma pessoa. Em outras palavras, a vocação hereditária diz respeito à sucessão hereditária, ou seja, à transferência do patrimônio deixado pelo falecido para os seus sucessores legais. No Brasil, essa vocação é regulamentada pelo Código Civil. Segundo a lei, os herdeiros são chamados a suceder o falecido na ordem estabelecida pela legislação. Nosso Código Civil, em seu art. 1.597, dispõe sobre quem é legitimado para atuar como herdeiro. Ele informa que apenas as pessoas já nascidas ou já concebidas, até a abertura da sucessão, estarão devidamente legitimadas para ser herdeiras.
Na ausência de um testamento ou de disposições contratuais específicas, a sucessão ocorre de acordo com as regras da sucessão legítima, que estabelecem a ordem de preferência dos herdeiros. Os herdeiros são classificados em diferentes categorias, sendo a mais próxima ao falecido a primeira a ser chamada a sucedê-lo. Geralmente, os herdeiros são os descendentes (filhos, netos, etc.), cônjuge, ascendentes (pais, avós, etc.) e colaterais (irmãos, sobrinhos, etc.), nessa ordem.
No entanto, é importante ressaltar que a vocação hereditária pode ser alterada por meio de um testamento, no qual o falecido expressa a sua vontade quanto à distribuição de seus bens após o falecimento. O testamento pode indicar outros herdeiros, estabelecer condições específicas ou mesmo destinar parte do patrimônio a pessoas ou instituições que não seriam herdeiras legais. Em suma, a vocação hereditária é o direito que os herdeiros têm de receber a herança do falecido de acordo com a ordem estabelecida pela lei, salvo disposição em contrário expressa em testamento.
A questão dessa vocação e seus reflexos nos direitos sucessórios do embrião fecundado post mortem é bem complicada e, por isso, abre espaço para inúmeros debates. Como mencionado, de forma resumida, a vocação hereditária se refere à capacidade de uma pessoa ser chamada para suceder ou herdar bens e direitos deixados por um falecido. No contexto que está sendo especificamente discutido, surge uma gama de questionamentos sobre se esse embrião pode ser considerado legítimo e ter direito à parte da herança. É justamente esse o nosso objeto de estudo.
As opiniões são ainda muito divergentes, há uma turma de doutrinadores que defendem que o embrião fecundado post mortem possui uma expectativa de nascer e se desenvolver como pessoa, e, por isso, deveria ser reconhecido como herdeiro legítimo. Aqui, termos a argumentação de que o embrião é detentor de direitos sucessórios, mesmo se concebido após o falecimento do genitor. É muitíssimo importante que mencionemos que é imprescindível o consentimento do genitor falecido para que haja essa detenção de direitos pelo embrião, lembremos que o princípio que reina aqui é o da autonomia da vontade.
Por outro lado, tem outra corrente de doutrinadores que o embrião fecundado post-mortem não devem ser considerados herdeiros legítimos. Falam que a vocação hereditária está diretamente relacionada ao parentesco consanguíneo ou civil existente no momento do óbito e que o embrião ainda não possui personalidade jurídica ainda. É, basicamente, toda a guerra entre natalistas e concepcionistas novamente.
3.2 Quando adquirimos personalidade?
A aquisição da personalidade civil, conforme dispõe o art. 2º, do Código Civil vigente, começa do nascimento com vida, sendo esta uma característica da teoria natalista de aquisição da personalidade. Porém, o mesmo artigo põe a salvo alguns direitos do nascituro. Ou seja, a personalidade jurídica de uma pessoa natural é adquirida pelo simples fato do nascimento com vida. De acordo com o artigo mencionado, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil a partir do momento em que nasce com vida.
Dessa forma, ao nascer com vida, a pessoa adquire a sua personalidade jurídica, passando a ser titular de direitos e obrigações. Isso significa que ela pode realizar atos jurídicos, como celebrar contratos, adquirir propriedades, assumir responsabilidades civis, entre outros. É importante ressaltar que, no caso das pessoas naturais, existem algumas situações específicas em que a personalidade jurídica pode ser limitada ou ter restrições. Por exemplo, no caso de menores de idade, há a necessidade de representação legal por meio dos pais ou responsáveis até que atinjam a maioridade civil.
Maria Helena Diniz (2017) entende da seguinte forma:
“O embrião, ou nascituro, tem resguardado, normativamente desde a concepção, os direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente de sua mãe. Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquire personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será o titular dos direitos patrimoniais e dos obrigacionais, que se encontravam em estado potencial.”
Ou seja, é como se o nascituro apenas tivesse direito a alguns dos direitos personalíssimos, não a direitos propriamente patrimoniais e materiais. A teoria concepcionista, por outro lado, considera que a aquisição da personalidade ocorre desde a concepção, independendo do nascimento com vida. Leandro Vitolo Menezes (2010), em sua monografia diz o seguinte:
“Possuindo vida, automaticamente passa a possuir personalidade e consequentemente passa a ser um verdadeiro sujeito de direito, capaz de agregar a sua personalidade vários atributos, bem como vários direitos.”
Nessa perspectiva, é essencial reconhecer que os embriões concebidos por meio de reprodução artificial devem ser atribuídos aos mesmos direitos do nascituro, uma vez que ambos são pessoas em potencial, embriões com capacidade de viabilidade. Porém, mais uma vez, é importante que levemos em consideração o consentimento do genitor falecido.
3.3 Embrião fecundado Post Mortem e Presunção de Paternidade
Conforme já mencionado, é fato que a inseminação artificial post mortem é feita a partir do sêmen retirado do marido/companheiro ainda vivo, sendo utilizado apenas após o seu óbito. Nesse sentido, não há necessidade alguma de haver dúvidas quanto à paternidade do embrião, vez que se trata de presunção de paternidade. É o que dispõe o inciso III, do art. 1.597 do Código Civil de 2002, vejamos:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
(...)
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.]
Logo, a paternidade é presumida nestes casos. Porém, para que seja dado o devido direito sucessório a esse embrião, será necessário também o consentimento do genitor falecido. O dispositivo mencionado é o único do Código Civil que trata sobre fecundação artificial, e, da leitura dele, conseguimos chegar a uma conclusão: é garantido ao embrião fecundado post mortem a garantia de paternidade.
Nesse sentido, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2010) entenderam que para que se ocorra a presunção de paternidade, é preciso que a mulher que se submeteu às técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido esteja na condição de viúva, devendo haver, inclusive, autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após a sua morte.
Ademais, no mesmo artigo mencionado anteriormente, dessa vez em seu inciso IV, o CC/02 fala que os embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, também terão paternidade presumida. Esses embriões excedentários são justamente os embriões fecundados post mortem.
Sendo assim, presunção de paternidade de um embrião fecundado post mortem refere-se a uma situação em que um embrião é concebido após a morte do suposto pai biológico. Essa questão é bastante complexa e varia de acordo com a legislação de cada país. Alguns países possuem legislações que reconhecem a possibilidade de concepção póstuma e estabelecem mecanismos para preservar os direitos do pai biológico falecido. Nessas jurisdições, pode haver uma presunção legal de paternidade em casos em que o embrião é concebido por meio de técnicas de reprodução assistida após a morte do pai biológico.
Nesses casos, geralmente é necessário que o pai biológico tenha dado seu consentimento prévio e expresso para a utilização do seu material genético após a sua morte. Por outro lado, em alguns países, a concepção póstuma pode não ser reconhecida ou pode ser considerada ilegal. Nessas jurisdições, a questão da paternidade do embrião concebido após a morte pode ser tratada caso a caso, envolvendo processos legais e decisões judiciais que avaliam vários fatores, como a intenção do pai biológico falecido, a legislação aplicável e os direitos dos envolvidos.
3.4 Princípio da Igualdade Entre os Filhos
O princípio da igualdade entre os filhos está consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 227, § 6º, quando dispõe que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Por conta dele, não pode haver diferenciação no tratamento dos filhos, quaisquer que sejam suas origens.
Trazendo este princípio para dentro do tema do presente artigo, não há de se falar em diferença de filhos nascidos da forma convencional ou por reprodução assistida e inseminação artificial, são todos filhos, não há diferença alguma. Nesse sentido, não deveria haver dúvida alguma quanto à possibilidade de herdar do embrião fecundado post mortem. Dessa mesma forma entende a consagrada doutrinadora Maria Helena Diniz (2007, p.476), que diz que “todos os filhos de qualquer natureza serão igualados, ou seja, filhos na constância do casamento e demais filhos reconhecidos recebem, de forma igual, quinhão hereditário”.
A respeito desse entendimento, Layanna da Silva Sales (DATA) dispõe, em um artigo publicado no site do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que a igualdade perante a lei se aplica a todos os filhos, sem distinção, independente de terem sido concebidos dentro ou fora do casamento. Ela fala, ainda, que essa igualdade também abrange os filhos adotivos e socioafetivos, bem como aqueles concebidos por inseminação artificial heteróloga (que ocorre com material genético de terceiros). Por fim, a autora conclui que, no que tange à segurança jurídica entre todos os filhos, sejam eles concebidos dentro do casamento ou de união estável, os direitos deles todos devem ser respeitados de forma igualitária. Qualquer tipo de barreira ou distinção entre os membros da entidade familiar, não importando sua origem, é inconstitucional.
Assim, entende-se que, de fato, não deveria haver, de forma alguma, diferença entre filhos havidos por inseminação artificial e qualquer outra forma. Tendo isso em mente, chegamos à rápida conclusão de que os direitos sucessórios do embrião fecundado post mortem deveriam, sim, ser defesos em lei.
3.5 Possibilidade de Direito Sucessório do Embrião Nascido Post Mortem
Passando agora para o problema da presente pesquisa, ficamos em frente ao seguinte questionamento: o embrião fecundado post mortem tem direito sucessório? É o que estamos tentando elucidar com a presente pesquisa. O direito à sucessão do embrião fecundado post mortem é um tema bastante complexo, tal fato pode ser facilmente comprovado pelos tópicos acima e pelo fato de que não há nenhuma legislação que trate a respeito disso.
Atualmente, em alguns países, a lei reconhece a possibilidade que um embrião fecundado antes da morte de um dos genitores possa ser considerado filho, e, portanto, ter direito sucessório em caso de morte do genitor. No entanto, em outros países, como o Brasil, a legislação não é clara em relação a essa questão, cabendo, assim, a decisão nas mãos dos tribunais.
Com tudo que foi exposto, levando em consideração o art. 2º do CC/02, o qual diz que a personalidade civil de uma pessoa é adquirida com seu nascimento, mas que o nascituro possui seus direitos resguardados, faz-se de extrema importância a possibilidade positiva do embrião fecundado post mortem seja legitimado para herdar. O enunciado nº 267/CFJ, da III Jornada de Direito Civil dispõe o seguinte:
“A regra do art. 1.798 se aplica aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para petição de herança.”
O artigo mencionado no enunciado é aquele que informa as pessoas que estão legitimadas para receberem herança, que são aquelas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Por mais que seja um pensamento válido e que leve o princípio da igualdade entre os filhos em consideração, é um entendimento que nem de longe é pacificado, visto que muitos juristas e doutrinadores consideram que o nascituro deve ser tratado de forma diferente do embrião viável, e toda a discussão entre natalistas e concepcionistas volta com tudo.
3.6 Reflexos da reprodução post mortem no Direito Sucessório
Como mencionado, há várias divergências da doutrina no direito sucessório quanto aos direitos do concepturo, que é sinônimo daquele que herdará após o falecimento do genitor. Nesse sentido, essa divergência toma por base o diploma civil em seu art. 1798, conforme já mencionado anteriormente pois, a sucessão é legitima para os que já nasceram ou já foram concebidas quando aberta a sucessão. Para Moreira Filho (2002) “se o de cujus tiver consentido, e o embrião em fertilização, já estiver implantado no útero feminino, não restam dúvidas de que a filiação está assegurada, e também, o seu direito à herança”.
Outro doutrinador é Luiz Gavião de Almeida que apresenta suas reflexões sobre o art. 1798 do CC:
(...) Deve ser interpretado extensivamente até mesmo para abranger o concepturo (ser ainda não concebido), haja vista que quando o legislador atual tratou do tema, somente almejou repetir o texto do Código antigo, beneficiando o concepturo apenas na sucessão testamentária porque era impossível, com os conhecimentos da época, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. Ademais, reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica afastar os efeitos patrimoniais, principalmente o hereditário.
Compartilhando do mesmo pensamento, Freitas (2008), diz que na garantia constitucional que resguarda o direito e herança (art. 5° XXX, CF/88), tende a possuir um olhar extenso de não excluir aquele que herdará post mortem da sucessão legitima, tornando necessária a busca de meios e soluções para garantir os direitos dos futuros descendentes. Assim, o seu entendimento é que:
Independentemente de ter ou não testamento, sendo prevista no inventário a possibilidade de ser utilizado material genético do de cujus (já que sua vontade ficara registrada no banco de sêmen), no intuito de evitar futuro litígio ou prejuízo ao direito constitucional de herança, terão ser reservados os bens desta prole eventual sob pena de ao ser realizado o procedimento, vier o herdeiro nascido posteriormente, pleitear, por petição de herança, seu quinhão hereditário, como se fosse um filho reconhecido por posterior ação de investigação de paternidade.
Salienta-se, ainda, que a petição de herança mencionada pelo autor, poderá ser acolhida quando for proposta no prazo de 10 anos, a contar da data da morte do autor, prazo este que é prescricional. Porém, como não corre esse prazo contra o absolutamente incapaz, nesse sentido, o que entende é que o concepturo post mortem¸ poderia se valer desse pedido até os seus 26 anos de idade (DE LUCA, 2010).
Assim, alguns doutrinadores apoiam essa visão extensiva que a Lei Civil deve ter sobre o concepturo, de modo a abranger e garantir que o não concebido seja contemplado a herança depois de falecido o dono da herança. Entretanto, em corrente doutrinaria contraria a essa visão extensiva, entende que, a única possibilidade de o filho não concebido herdar seria através de disposição testamentária, onde o de cujus deixaria, como seu último desejo, a sua herança ou parte dela para uma eventual prole. É o que dispõe o art. 1799, inciso primeiro, do CC: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” (BRASIL, 2010). Para o doutrinador Almeida Junior (2003) “quando passados dois anos após iniciada o procedimento da sucessão, e o herdeiro esperado não foi concebido, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos legítimos descendentes”, em analogia ao art. 1800, § 4º da Codificação Civil. Desse modo, caso a prole gerada da inseminação seguida da morte fosse concebido após esse prazo de dois anos, em hipótese alguma poderia herdar.
Outro entendimento é o de (LEITE, 2002) que diz o seguinte:
“a inseminação realizada post mortem e feita à revelia de seu titular ou quando houver fraude em seu recolhimento, ou vícios de vontade, não podem gozar de efeitos jurídicos, até por se tratar de ato anulável”.
Para ele, apenas o deposito do sêmen em laboratório, não seria o suficiente para produzir suas consequências positivas no mundo jurídico.
Portanto, há diversas controvérsias acerca da possibilidade da herança da pessoa ainda não concebida, onde uma primeira corrente adota que há a carência de um olhar extensivo do Código Civil, e em corrente contrária, a defesa de ser seguido apenas o que está na lei, mas, com as devidas inovações, será possível de conferir direitos sucessórios às proles provindas de inseminação artificial post mortem.
Cabe frisar que, a proibição expressa em nosso ordenamento relacionada a utilização da inseminação depois da morte do autor da herança não existe, assim como, não há regulamentação legal que possa tratar sobre a prática de tal ato. Nesse sentido, nos encontramos diante de ausência de lei sobre os direitos sucessórios da prole que é concebido através de uma concepção assistida. Por virtude dessa omissão, nos deparamos com entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, de modo a ser criado uma compreensão majoritária que deva ser seguido.
É o que esclarece Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho:
“O fato de a criança existir e sendo comprovada a relação de parentesco já seria suficiente para fazer inserir, na ordem de vocação hereditária, um herdeiro legítimo, da classe dos descendentes, de primeiro grau, na condição de filho, com direito à sucessão (ALBUQUERQUE FILHO, 2006, p. 173-174).”
Sob esse olhar, é perceptível e necessária uma lei que regule e propicie o entendimento sobre direito sucessório referente ao a prole concebida depois da morte do autor. Desse modo, essa legislação necessária e fica devendo observar vários princípios da constituição, como o melhor interesse da criança, a dignidade da pessoa, o da filiação, e outros, de modo que, possam garantir o direito imprescindível a herança (art. 5º, XXX, da CF/88) ao herdeiro concepturo, pois com a aclamação legal da paternidade e da filiação por reprodução artificial homóloga, é alcançada a sua equiparação do direito à sucessão deste a parte legitima.
Maria Berenice Dias (2011) esclarece em seu posicionamento que o uso de tecnologias de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar derivado do princípio da liberdade. Ela diz que, para as pessoas que expressaram seu desejo, de forma explícita, de procriar por meio da tecnologia de reprodução assistida, a iminência da morte não pode privá-los de seu desejo. Fecha seu entendimento falando que as normas constitucionais que consagram a igualdade de filiação não comportam exceção, dessa forma, a paternidade do filho biológico após o falecimento de um dos genitores é presumida. Quando a prole nascer, ela ocupará a primeira categoria de herdeiros necessários. Conclui, então, que o não reconhecimento dos direitos sucessórios dos concebidos por inseminação artificial post mortem acaba por castigar o sentimento, a intenção de gerar um filho. A doutrinadora informa que é como se “o desejo de realizar um sonho é punido”.
Portanto, é um tema que vem crescendo no mundo do direito, o que torna imperioso a sistemática de uma nova lei que fale sobre o assunto. Enquanto isso, o que pode ser feito é utilizar-se do apoio em decisões e compreensões da doutrina e jurisprudência.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Quando falamos nesse tipo de reprodução após a morte, tratamos de um assunto novo e um pouco delicado no mundo jurídico, pois é um procedimento ainda não regulamentado nas nossas legislações constitucionais e infraconstitucionais. Então, para que tenha uma real possibilidade de utilização da técnica de reprodução assistida, torna-se necessário uma análise do art. 1798 do CC/02, mediante a perspectiva de uma inseminação posterior a morte de um dos progenitores.
Inseminação artificial póstuma nada mais é que o uso dos genes do casal, que está casado ou convivendo em união estável, que deseja dar origem a uma prole, mas com a particularidade de que um dos progenitores faleceu e deixou expresso, preferivelmente em contrato ou documento que tenha validade jurídica, seu consentimento e interesse de gerar uma prole após sua morte.
Como já exaustivamente mencionado no presente trabalho, é expressamente necessário e imprescindível o consentimento do genitor falecido, e que seja manifestado ainda em vida, por último desejo ou testamento, bem como, é importante que o companheiro supérstite continue viúvo(a) ou não constitua outra união, de modo a evitar qualquer confusão de paternidade. Assim, com a fecundação artificial realizada, surge a presunção prevista no art. 1597, III, do Diploma Civil.
E partir disso, é que surge a problemática de como se darão os direitos sucessórios do herdeiro que foi gerado por reprodução assistida após a morte do dono da herança? Cabe lembrar que a sucessão e o direito a herança é a transferência de direitos não personalíssimos do de cujus, isto é, um direito que deva e possa ser transferido para um herdeiro titular daquele importe.
O direito à sucessão trata disso na redação do artigo 1798 do CC/02, que tem como a regra a legitimidade passiva, onde serão legitimados para suceder aqueles nascidos ou já concebidos, quando aberta a sucessão, sendo resguardados os direitos do nascituro. E, caso haja uma resposta positiva da possibilidade de o herdeiro proveniente de inseminação artificial ser legitimado a suceder, deve ser também levado em consideração o lapso temporal de realização dessa inseminação, seja pelo prazo prescricional em lei ou por manifestação testamentaria do autor, ou ainda a analogia do art. 1.800 §4º, I, do Cod. Civil/02. (ALBUQUERQUE FILHO, 2006).
Desse modo, podemos observar que a lei vigente ainda não é tão avançada para tratar dos direitos sucessórios de um filho a ser concepturo após a morte do genitor, o que acabando gerando uma certa insegurança que se apoia alguns princípios do direito para reduzir tais convergências. Em 2020 houve o Projeto de Lei nº 1218, de 2020, que alterou o art. 1798 da Lei nº 10.406, de 10/01 de 2002 – Código Civil, para estabeleces a possibilidade de sucessão da prole gerada por meio de inseminação após a morte do autor da herança, de modo a reduzir essas conjecturas e problemáticas para garantir a herança do concepturo.
Portanto, levando todo o exposto em consideração, conclui-se que, mesmo diante das pequenas atualizações trazidas ao Código Civil sobre o tema, é imprescindível que outras novidades legislativas ainda sejam incrementadas, pois o Direito é um ramo que deve acompanhar as inovações provenientes do passar dos anos, de modo que possam ser resguardados os princípios constitucionais vigentes do nosso ordenamento jurídico.
Referências
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