RESUMO: O presente trabalho visa identificar e examinar os pontos conceituados pela doutrina civilista no que diz respeito à correlação da teoria da perda de uma chance e ocorrência de erro médico. Além disso, se propõe à análise da aplicação prática dessas duas temáticas em demandas em trâmite na comarca de Petrolina-PE. Tal investigação visa a melhor compreensão da adoção dessa teoria nesses casos, o que, por sua vez, tem ganhado espaço no mundo jurídico. Será analisada a possibilidade de indenização em virtude da chance perdida de cura ou de uma maior ou melhor sobrevida de um paciente enfermo decorrente de um erro médico a partir de julgados e, também, por meio de revisão doutrinária.
Palavras-chave: Teoria da perda de uma chance. Responsabilidade civil. Erro médico.
ABSTRACT: The present work aims to identify and examine the points conceptualized by civilist doctrine with regard to the correlation between the theory of the loss of a chance and the occurrence of medical error. In addition, it proposes the analysis of the practical application of these two themes in ongoing demands in the region of Petrolina-PE. Such investigation aims at a better understanding of the adoption of this theory in such cases, which, in turn, has gained space in the legal world. The possibility of compensation due to the lost chance of cure or a longer or better survival of a sick patient due to a medical error will be analyzed based on judgments and, also, through doctrinal revision.
Key words: Loss of a chance theory. Civil responsability. Medical error.
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como objetivo, por meio de uma investigação exploratória conduzida a partir de levantamento bibliográfico e documental, verificar os pontos que a doutrina civilista estabelece para reconhecimento da teoria da perda de uma chance em hipóteses de erro médico. Ademais, propõe-se a analisar a aplicação desses dois eixos temáticos na prática jurídica, utilizando para tanto da técnica da análise processual.
Dois processos foram esmiuçados na presente pesquisa através de uma pesquisa na plataforma do Processo Judicial Eletrônico (PJe) junto ao Tribunal de Justiça de Pernambuco, especificamente, a comarca de Petrolina-PE. Os feitos em questão debatem casos de erro médico em que a teoria da perda de uma chance foi aplicada. Ambos tramitam na Segunda Vara Cível da comarca indicada, e, apesar da diferença nas datas de distribuição entre eles ser de quase dois anos, os processos se encontram quase na mesma etapa processual. Além da petição inicial, a contestação e alguns documentos específicos de cada caso foram analisados para que fosse identificado, apesar de, todavia não existir uma sentença, os moldes em que ocorreu a aplicação da teoria da perda de uma chance devido um erro médico.
A teoria a ser estudada, é aplicável quando um dano, neste caso, um erro médico, resulta em indenização em razão de uma subtração de chance perdida de benefício ou até mesmo de evitar um prejuízo de um paciente enfermo. A partir desse dano, que depende de uma oportunidade séria e real, é possível, no campo da responsabilidade civil, uma indenização.
É de grande importância analisar cada caso devido não só à ausência de uma previsão legal específica no ordenamento jurídico brasileiro, como também, devido as divergências doutrinárias no que diz respeito a natureza jurídica do dano.
Diante de toda complexidade da aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos de erro médico, fazer essa pesquisa apresenta um impulso positivo, tendo em vista a crescente evolução desse tema. Pertinente a investigação porquanto visualiza-se a possibilidade de avanço e consolidação da aplicação dessa teoria dentro do Judiciário brasileiro.
2. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A criação jurisprudencial francesa denominada “parte d’une chance” surgiu em meados de 1965, a partir de uma decisão da Corte de Cassação Francesa. Aquela foi a primeira vez em que se fez uso dessa teoria da responsabilidade civil.
Insta salientar que alguns doutrinadores utilizavam a perda de uma chance apenas com enfoque na cura, limitando, dessa forma, a aplicação dessa teoria nos casos de responsabilidade médica. Decisões acerca da responsabilidade de um médico que erroneamente retirou de um paciente a chance de cura de uma determinada doença que lhe acometia foram imprescindíveis para que, nesses casos, fosse cada vez mais estudada a teoria da perda de uma chance.
Neste sentindo, têm-se, em 1969, julgou-se o caso de um paciente que precisou ser operado em virtude de uma apendicite e, em decorrência da cirurgia, veio a falecer. No feito em liça, não houve dúvidas acerca da responsabilidade médica, uma vez que a cirurgia foi agendada sem ao menos serem realizados exames pré-operatórios que teriam constatado a reação do paciente e, consequentemente, evitado o seu falecimento. (GONDIM, 2005)
A Corte de Cassação Francesa adotou essa teoria fundamentada na conduta culposa do agente, ou seja, aquele que deu causa ao dano em virtude de imprudência, negligência ou imperícia. Além disso, também levou em consideração o dano causado à vítima, independentemente, da configuração do nexo causal.
Dessa forma, no caso acima narrado, evidenciou-se a conduta culposa do agente, haja vista a ausência da realização de exames pré-operatórios ter dado causa à morte do paciente. Sendo, nesse caso, o médico responsabilizado pela perda de sobrevida da vítima.
No Brasil, a teoria da perda de uma chance ficou conhecida pelo clássico caso do programa de TV do Show do Milhão. Uma participante desse reality deixou de ganhar o prêmio do programa pelo simples fato da pergunta não ter fundamentação para ser respondida.
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu no sentido de que a participante deveria ser indenizada pela chance perdida em razão da pergunta mal formulada e, por isso, fixou danos morais no importe de R$ 125 mil reais. Para tal cálculo, a Corte considerou a probabilidade matemática de acerto da questão, que tinha quatro alternativas como possíveis respostas. Sendo assim, a participante foi indenizada pela chance frustrada de lucrar com o prêmio total de um milhão de reais devido a pergunta sem viabilidade lógica, conforme REsp 788459/BA.
2.2. CONCEITUAÇÃO
A teoria da perda de uma chance tem por finalidade a indenização de uma vítima que teve frustrado o seu objeto (GONDIM, 2005). Neste sentido, o agente será responsabilizado pela chance perdida, devendo, entretanto, essa probabilidade ser atual, efetiva e real.
Muitos doutrinadores, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves, sustentam a ideia de que, em determinados casos de erro médico, há uma subtração da chance de cura ou de uma maior ou melhor sobrevida de um paciente enfermo decorrente de uma conduta errônea de um médico. Nessa hipótese, recai a indenização sobre a chance frustrada do paciente. Sendo assim, é coerente dizer que a reparação não incide sobre o dano em si, mas sim sobre a chance perdida.
Por isso, não pode essa indenização ser baseada em uma suposição incerta e provável. A conduta do agente causador do dano deve estar diretamente relacionada com a ausência de ganho ou de se evitar uma perda (GONDIM,2005 apud PEREIRA, 1994).
O doutor em Direito, Cristiano Vieira Sobral Pinto, define a perda de uma chance como a possibilidade destruída de ganho que, embora incerta, apresenta contornos de razoabilidade, ou seja, apesar de não ser uma possibilidade certa, havia ao menos uma chance, e essa tinha um valor econômico (PINTO, 2021). Assim, deve o magistrado nesses casos, fixar um valor proporcional à título de indenização decorrente dessa privação da chance destruída.
2.3. CRITÉRIOS DE APLICABILIDADE
Apesar da responsabilidade civil, em consonância com o STJ, definir o dano, seja moral ou material, como atual, efetivo e real, o direito brasileiro sente a necessidade de acompanhar a evolução da teoria da perda de uma chance no que diz respeito ao erro médico. Isso porque em outros julgados o próprio STJ entendeu, também, pela ideia de que essa chance perdida deve ser real e séria.
Assim, é imprescindível que cada caso seja analisado detalhadamente para que possa ser avaliada a chance perdida como sendo real ou meramente subjetiva. Isso para que não seja confundida com uma criação de um risco, ou seja, um dano meramente hipotético que não é passível de indenização por essa teoria.
2.4. DANO EMERGENTE X LUCROS CESSANTES
Ainda no campo da responsabilidade civil pela perda de uma chance, não se tem um entendimento pacífico acerca da natureza jurídica dessa teoria. Existem posições no sentido de lucros cessantes, dano emergente, dano moral e dano autônomo.
Lucros cessantes refere-se aquele ganho esperável, ou seja, atinge o patrimônio futuro de uma pessoa. O dano emergente, por sua vez, alcança os recursos presente, ou seja, aquele que já existe. Enquanto isso, o dano moral é caracterizado pela lesão a um interesse que visa a satisfação extrapatrimonial. Por fim, o dano autônomo seria uma perda sem vinculo com o prejuízo final, ou seja, aquele que independe do nexo causal.
O juiz e doutrinador Márcio André Lopes Cavalcante traz que dessa evolução surge a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca dessa perda no campo do erro médico ser classificado como dano emergente ou lucros cessantes. O REsp 1190180/RS, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, julgado pela Quarta Turma em 16/11/2010 traz, por sua vez, que a chance perdida deveria ser classificada em uma terceira categoria, intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante.
3. ERRO MÉDICO
3.1 RESPONSABILIDADE DO MÉDICO
Atualmente, é pacífico o entendimento de que a responsabilidade médica tem natureza contratual, ou seja, o profissional não se compromete em curar o paciente, mas de tomar medidas com base nas regras e métodos da profissão (GONÇALVES, 2022).
Assim, nos casos de responsabilidade médica, não existe a presunção de culpa. Dessa forma, é necessária a comprovação de que durante o exercício da profissão, o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia. Isso porque esses profissionais assumem, segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves uma obrigação de “meio” e não de “resultado” (GONÇALVES, 2022).
Entende-se por obrigação de “meio” aquela em que o médico faz uso de todos os meios possíveis para conseguir, ao máximo, obter uma maior ou melhor sobrevida de um paciente enfermo. Enquanto a de “resultado” consiste em um desfecho certo e determinado a ser alcançado. Esta segunda hipótese, em se tratando da atuação dos profissionais liberais, é quase impossível em razão da junção de fatores como estado de saúde do paciente, condições do hospital, controvérsias cientificas, entre outros.
A jurisprudência, dessa forma, exige a produção de provas para que, de fato, seja configurada a responsabilidade médica em razão do disposto no artigo 951 do Código Civil. Veja-se:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Assim, é evidente que ao paciente é atribuída a obrigação de provar que o profissional médico agiu com culpa. Nesse sentido, têm-se, também, o artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor que assegura mais uma vez a necessidade de verificação de culpa dos profissionais liberais para que seja configurada a responsabilidade.
Ademais, importante consignar, como o faz a doutrina, que o médico não responde, apenas, por ato que prática como também, por ato praticado por terceiro desde que esteja sob suas ordens. Carlos Roberto Gonçalves traz em seu livro o exemplo de uma enfermeira que aplica uma injeção em um paciente por ordem do médico e, em razão da injeção, o paciente perde o movimento do braço. Neste caso, o médico vai ser responsabilizado (GONÇALVES, 2022).
3.2 ERRO PROFISSIONAL, ERRO DE DIAGNÓSTICO E IATROGENIA
No campo do erro médico, existem algumas espécies em que não haverá a responsabilidade médica como é o caso do erro profissional, do erro de diagnostico e da iatrogenia.
O erro profissional é resultado de uma incerteza da arte médica, ou seja, em razão das controvérsias científicas, que são passiveis de dúvidas e discussões, é tolerável no campo da responsabilidade civil a falibilidade do profissional médico.
Por sua vez, o erro de diagnóstico consiste na determinação de doença do paciente e suas causas (GONÇALVES, 2022) que, por si só não caracterizam a responsabilidade médica, desde que irrelevante o atual cenário da ciência médica cumulado com a ausência de danos em razão desse erro de diagnóstico.
A iatrogenia, por fim, é caracterizada quando o dano é causado pelo médico às pessoas saudáveis ou enfermas; sendo os transtornos imprevisíveis e inesperados, ou seja, inevitáveis (GONÇALVES, 2022).
4. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE E ERRO MÉDICO
4.1 APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento jurídico pátrio não prevê em uma legislação específica a reparação em razão da chance perdida. Sendo assim, se restringe a construção jurisprudencial. Apesar disso, a aplicabilidade da teoria em questão tem sido aceita por doutrinadores e tribunais.
Ao longo da evolução histórico jurisprudencial, a responsabilidade civil que antes era pautada no ato ilícito, passou a ter como base o dano injusto. A indenização seria sobre um dano relevante, levando em consideração os interesses particulares de cada parte (autor ou réu). Neste sentindo, é possível visualizar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance que não se baseia em ato ilícito praticado e sim em ato que ensejou um dano injusto.
Frisa-se, inclusive, que, cada vez mais, os tribunais vêm reconhecendo a responsabilidade civil pela perda de uma chance em razão dessa estar em pauta para muitos doutrinadores. Ainda, os Ministros do STJ sustentam que a citada teoria de inspiração francesa se aplica quando o dano é real, atual e certo, ou seja, dentro de um juízo de probabilidade (COSTA, 2010). Sendo assim, para que a oportunidade perdida seja passível de indenização, deve ser aplicada a teoria da perda de uma chance no nosso ordenamento jurídico.
Na condução da pesquisa que ensejou o presente trabalho, na comarca de Petrolina-PE foram encontrados três processos voltados à discussão do enquadramento da teoria da perda de uma chance em razão do erro médico. Desses, optou-se por trabalhar no presente estudo apenas os dois mais antigos, uma vez que o terceiro ainda estava no seu princípio, e apresentava em sua inicial argumentos reiterativos dos identificados nos anteriores.
Apesar de em ambos os casos as partes não terem se aprofundado extensivamente no debate da teoria, nota-se que, cada vez mais, ela vem sendo utilizada nos casos de erro médico devido à imprudência, negligência e imperícia desses profissionais liberais em determinados casos.
4.2 ANÁLISE DE CASO 01 (PROCESSO DE N.º: 0008558-34.2020.8.17.3130)
O primeiro processo está localizado na 2ª Vara Cível da comarca de Petrolina e foi distribuído no dia 19 de dezembro de 2020. Até o fechamento do presente trabalho, havia sido apresentadas a petição inicial, bem como prontuários médicos, exames e outros documentos genéricos, contestação, réplica e como última movimentação, uma manifestação de provas a produzir.
Nesse, o autor busca a responsabilização de um hospital privado e, também, de um médico. Até o fechamento da pesquisa não houve nenhum desfecho decisório. Percebe-se que os processos que tratam dessa temática costumam ser longos devido à necessidade de comprovação da culpa dos réus. Por isso, muitas vezes faz-se necessária a dilação probatória, inclusive com designação de perícias para análise dos fatos alegados.
No caso em liça, o autor deu entrada no hospital réu, mas depois de ter ficado em observação, recebeu alta sob justificativa de uma suposta ingestão de água contaminada da cidade. Horas depois, retornou ao hospital com um quadro pior, apresentando novas dores abdominais seguidas de náuseas e vômitos. No segundo momento, foi atendido pelo médico réu.
O ponto chave desse caso é que o hospital demandado era local de trabalho do autor e, por isso, ele tinha convênio médico. Ocorre que, segundo narrado na inicial, sob alegação de alto custo do exame de tomografia, foi negada a sua realização pelo hospital. Em razão da situação do autor, o médico réu entrou em contato com a administração do hospital para que fosse permitida a condução da tomografia computadorizada.
Após o exame, o autor foi diagnosticado com abdômen agudo obstrutivo e, por isso, seria de extrema urgência uma intervenção cirúrgica conhecida como Laparotomia, que consiste em abrir a barriga do paciente e averiguar a situação. No caso do autor, seria necessário retirar uma peça do intestino para traçar um diagnóstico preciso e eficaz para o problema.
Segundo descrito nos autos, o médico réu suspeitava de um desvio no intestino, uma doença muito rara. Ocorre que mesmo depois de uma primeira intervenção cirúrgica, o autor continuou a sentir dores fortes no abdômen, sendo necessário mais uma tomografia seguida de uma segunda intervenção cirúrgica em razão de um “intestino virado”.
Ainda na exordial, frisa-se que, depois de alguns dias na UTI, a peça de intestino que foi retirada antes da primeira intervenção cirúrgica sequer fora levada para biópsia. Isso porque o hospital réu alegou que estavam em busca de um laboratório mais em conta para realizar o exame.
Dias depois, narra a inicial, a mãe do autor, preocupada, foi até o hospital e solicitou a peça do intestino para realizar o exame através de um laboratório particular. Surpreendentemente, a amostra do intestino havia sumido e agora o autor não conseguiria ter um diagnóstico preciso do seu problema de saúde.
Sem o diagnóstico preciso, ele ficou, inclusive, sem saber se seria necessário dar prosseguimento ao tratamento de saúde iniciado ou não. Ao narrar todo o cenário a outros profissionais médicos e apresentar alguns exames, foi constatado ser um problema de saúde raro na idade do autor e, por isso, seria imprescindível o diagnóstico preciso.
Na exordial, foi alegada uma falha na prestação do serviço médico-hospitalar em razão da ausência de assistência do profissional liberal e do próprio ambiente clínico, a responsabilização objetiva do hospital por extravio de peça cirúrgica, a responsabilidade subjetiva do médico por negligência e imprudência no exercício de sua função. Ademais, sustentou-se a ausência de assistência médica e hospitalar e a aplicação da teoria da perda de uma chance em razão da falta de diagnóstico preciso que impossibilitou o paciente a dar continuidade ao tratamento de saúde.
Aponta-se para o enquadramento da teoria no caso em liça devido ao extravio do material coletado antes da primeira intervenção cirúrgica. Essa conduta teria prejudicado o resultado preciso e a eventual definição da continuidade ou não do tratamento de saúde iniciado.
Em sede de contestação, o médico réu alega ilegitimidade passiva por não ter realizado nenhuma das intervenções cirúrgicas e, apenas, ter conversado com a administração do hospital réu para tentar a liberação da primeira cirurgia. Com relação à teoria da perda de uma chance, essa é tratada de maneira indireta.
Foi alegada a inexistência de nexo causal entre a conduta do médico réu e o extravio do material coletado antes da primeira cirurgia, bem como em relação aos danos experimentados pelo autor em razão da segunda intervenção cirúrgica. Pretende-se afastar a imputação de tal dano ao médico réu argumentando que não houve conduta culposa nem dano injusto. Como a conduta do agente não teria sido culposa, não ensejaria a obrigação de indenizar.
O terceiro réu incluído no processo foi o médico que de fato realizou as intervenções cirúrgicas, mas manteve as mesmas alegações do primeiro médico réu. O hospital réu, por sua vez, alegou que em nenhum momento foi retirada uma amostra do intestino do autor, que não houve falha na prestação do serviço e, por isso, não cabe danos morais.
Após réplica do autor reafirmando todos os fatos narrados na exordial, o hospital réu se manifestou sobre a necessidade de prova pericial dos laudos médicos. O chefe de secretaria juntou ao processo uma certidão requerendo as provas, haja vista a manifestação dentro do prazo legal, mas até o fechamento desta pesquisa não houve novas atualizações.
4.3 ANÁLISE DE CASO 02 (PROCESSO DE N.º: 0016515-18.2022.8.17.31300)
Também localizado na 2ª Vara Cível da comarca de Petrolina-PE, trata-se de ação de obrigação de fazer com pedidos de indenização por danos morais que busca responsabilização de um hospital privado em razão de um suposto erro médico. Foi distribuída em 16 de setembro de 2022 e, até a finalização do presente trabalho, foram apresentados, apenas, petição inicial, contestação e alguns documentos como relatório médico, atestado e exames.
No caso em liça, a autora foi diagnosticada com Neoplastia Mamária por meio do exame de biópsia de múltiplos fragmentos e, em seguida, encaminhada para tratamento oncológico. Posteriormente, foi submetida a uma cirurgia no hospital réu.
Narra que, durante a cirurgia, foi feita coleta de material biológico para ser analisado em biópsia e, a partir do resultado, delinear o tratamento preciso da autora. Ocorre que, tempos depois, ao entrar em contato com o hospital réu, a parte autora teria sido surpreendida com o extravio do material para biópsia.
Uma funcionária do hospital réu, inclusive, teria afirmado que nada poderia ser feito porque a amostra havia sido perdida, não tendo sequer chegado ao laboratório. Sendo assim, uma das teses sustentadas na inicial é a de que a autora foi prejudicada em razão desse extravio que impossibilitou o diagnóstico do tratamento adequado. Isso porque a demandante não pode se submeter a nova coleta já que o tumor havia sido retirado na intervenção cirúrgica.
Foi realizada uma notificação extrajudicial, mas o hospital réu foi silente a respeito da perda do material coletado. A autora pleiteia a responsabilização objetiva do hospital e faz uso da teoria da perda de uma chance em razão da ausência de um diagnóstico preciso. Isso porque a única chance que ela possuiria de conseguir esse diagnostico teria sido destruída pelo extravio da amostra.
Em sede de contestação, o hospital se manifesta no sentido da necessidade de comprovação de culpa profissional para que, eventualmente, venha a ser caracterizada a obrigação de indenizar.
Frisa-se que o hospital alega que nem sempre o resultado esperado pode ser exigido ou alcançado. Argumenta, inclusive, que a responsabilização em razão de todo resultado negativo desencadeia um “infeliz retrocesso na atuação médica” (página 6). Contudo, esquece que, apesar da atuação dos profissionais liberais ser uma atuação de meio e não de resultado, recai sobre esses a responsabilização quando houver negligência ou imperícia.
O hospital tenta ainda se escorar no erro profissional para justificar o mau resultado na assistência médica. Alega também que sequer houve falha na prestação médica do hospital. De maneira geral afirma, inclusive, não ser cabível a inversão do ônus da prova.
Com relação, especificamente, à teoria da perda de uma chance, a parte ré se defende, apenas, no sentindo de que a retirada do cisto sem qualquer sequela ou prejuízo não configuraria uma perda real. Seria mera probabilidade de perda de oportunidade de tratamento propriamente dita.
Ato contínuo, a parte autora foi intimada para apresentar manifestação, mas até o fechamento da pesquisa, não houve atualização.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de toda pesquisa realizada, mostra-se robusta a compreensão de que, apesar da ausência de uma regulamentação especifica, a aplicação da teoria da perda de uma chance é utilizada no ordenamento jurídico e, em especial, nos casos de erro médico, conforme acima narrado.
A teoria em questão sustenta a possibilidade de indenização posterior à determinada chance subtraída de se evitar um prejuízo ou de alcançar um benefício. Diferente das outras teorias da responsabilidade civil, o dano, que resulta a indenização em razão da perda de uma chance, deve ser certo e não uma mera hipótese.
Analisar cada caso concreto, como visto ao longo da pesquisa, é crucial, ainda mais devido aos poucos julgados e escassez doutrinária, para que a reparação do evento danoso ocorra de forma correta e dentro das nuances da teoria da perda de uma chance. Isso porque deve ser analisada a probabilidade e razoabilidade do dano em razão da conduta do profissional liberal, ora médico.
Diante dos processos examinados no decorrer do presente trabalho, constatou-se que a aplicação dessa teoria em feitos tramitando na cidade de Petrolina, todavia é muito tímida. Essa construção de teses alinhando o debate a respeito da perda de uma chance às ocorrências de erro médico pode ainda carecer de fôlego em razão da divergência doutrinária, da ausência de regulamentação específica, ou até mesmo por não ser de conhecimento de muitos cidadãos.
Por essa razão, há a necessidade de construção de teses vinculantes e de estudos específicos sobre a atuação dos profissionais liberais envolvendo erro médico para que, de fato, exista um embasamento teórico consistente sobre a aplicação da teoria da perda de uma chance nesses casos.
REFERÊNCIAS
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