O projeto de lei 4172/2023 se encontra em regime de urgência para apreciação pelas comissões de Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania e deve ser colocado em votação em plenário ainda este ano. Ele traz impacto relevante no direito de família e sucessões e seus reflexos tributários.
O projeto prevê a “desconsideração legal automática” da propriedade dos bens e direitos incorporados ao trust, bem como da figura do trust em si, passando a estabelecer como seu titular o instituidor ou o beneficiário, a depender seja do caráter de revogabilidade ou não da incorporação dos bens, seja em ligação aos momentos de distribuição aos beneficiários ou falecimento do instituidor.
Simplificando, pela previsão do projeto, o proprietário dos bens e direitos do trust será assim estabelecido: 1. o instituidor do trust, que deverá se declarar como titular (na declaração anual de imposto de renda), pelo valor de sua aquisição; 2. O beneficiário, caso o trust tenha sido instituído em caráter irrevogável, já tenha havido distribuição ou o instituidor tenha falecido.
No plano tributário, o projeto de lei determina que será considerado como fato gerador do imposto de transmissão gratuita intervivos ou do causa mortis, a depender de como se deu a transmissão, seja em vida ou post mortem do instituidor, nos mesmos momentos anteriores: 1. Na instituição do trust se for feito de maneira irrevogável 2. Na distribuição de feita ao beneficiário 2. Na morte do instituidor e transferência ao beneficiário.
No que tange ao direito de família, impactará de forma inexorável as questões de composição do monte mor partilhável nos divórcios, visto que encerra discussão sobre a integração dos bens do trust ao patrimônio de seu instituidor ou beneficiários. No que diz respeito ao direito das sucessões é considerado como parte da herança, logo deverá obrigatoriamente respeitar as regras referentes à proteção da legítima e herdeiros necessários.
Contudo, a implementação do que foi disposto na lei trará entraves que não foram resolvidos, e até agora sequer tratados pelos legisladores.
O legislador deixou de levar em consideração que a instituição de beneficiários, feita pelo Instituidor é passível de alteração, logo, a despeito de por exemplo, estabelecer a irrevogabilidade da instituição em si (impossibilidade de retorno dos bens ao patrimônio livre do instituidor), ele poderá ter, e em geral tem, a liberdade de alterar seus beneficiários até o momento de seu passamento.
O simples fato de instituir um trust de maneira irrevogável não significa transferência imediata de titularidade aos beneficiários constantes da “letter of will”- carta de desejos, visto que esta pode ser alterada pelo instituidor, de forma geral, a não ser que haja alguma disposição em contrário na escritura do trust.
A instituição do trust se assemelharia mais a incorporação de bens ao capital social de uma empresa, que vários casos, inclusive, não é tributável.
Não se pode esquecer também que a grande maioria dos trusts não é feita com a assimilação direta dos bens de uma pessoa física, mas sim com a criação de uma off shore, sendo que os bens da pessoa física são incorporados a essa empresa, e essa empresa então institui um trust (isso quando não se utilizam ainda mais de uma estrutura societária, holding no Brasil, além de diversas empresas off shores, sendo uma proprietária da outra, dificultando sobremaneira a chegada no titular original, principalmente se a empresa é dentro de certos países que não dividem tais informações).
Assim, existiriam várias desconsiderações acontecendo, as das personalidades jurídicas das empresas titulares anteriores, seja no Brasil ou sejam off shore e a do trust.
Conforme preveem as leis estaduais que tratam do imposto de transmissão gratuita intervivos, o fato gerador do imposto é a efetiva transferência dos bens e/ou direitos, e não uma simples previsão de que tal acontecerá.
Seria como impor o recolhimento do ITCMD quando da realização de um testamento, e não quando do passamento do testador (que pode a todo momento alterar o testamento).
Pode ser que um beneficiário deixe de ser beneficiário e quando do efetivo passamento do instituidor ele nada receba. E com a previsão de que no caso de instituição irrevogável a transmissão poderá ser reputada nesta data ao beneficiário, ele teria então sido colocado como sujeito tributário de uma transmissão que jamais se efetivou, e de bens que nunca passaram para sua titularidade.
Assim talvez fizesse mais sentido entender a assimilação dos bens do instituidor ao trust, de forma assemelhada ao que se faz com a incorporação de bens a uma pessoa jurídica, e fazer o tratamento tributário equivalente, e considerar como doação ou herança somente quando da efetiva distribuição de bens aos beneficiários, ou seja, quando a transferência ocorrer realmente para a titularidade deste de forma factual.
Da forma como prevê o projeto de lei, se pode aventar a situação de um beneficiário indicado em um trust irrevogável passar a ser “titular” dos bens ali lhe atribuídos, e em caso de divórcio, tendo a obrigação de partilhar tais bens (a depender do regime) mesmo que em realidade não os possua, e jamais venha a ter tal titularidade.
Seria o legislador prevendo desconsiderar uma ficção jurídica para criar outras, em alguns casos desastrosas.
Mas a complexidade vai além, visto que o trust até agora não é figura existente na legislação nacional, mas sim instituto de origem e tradição anglo-saxão utilizado no estrangeiro para diversos fins como a reorganização estrutural societária para governança coorporativa, proteção patrimonial, planejamentos sucessórios e tributários, logo sua instituição é sempre feita no exterior, e os bens que os compõe em na grande maioria das vezes está no exterior.
O Supremo Tribunal Federal suspendeu (ADO 67 – relatoria Min Dias Toffoli) a cobrança deste imposto no que se refere aos bens situados no exterior, visto a inexistência de lei complementar regulamentadora, logo no atual momento, o projeto de lei, que visa exatamente tributar tais transmissões resta inócua.
Certo de que a reforma tributária traz a previsão de tributação das transmissões a título gratuito e causa mortis dos bens no exterior e a regulamenta, contudo até o momento não foi aprovada, logo tal tributação do projeto de lei não é implementável.1
Entretanto, mesmo que regulamentada a questão tributária, no que diz respeito as partilhas e inventários, a regra processual ainda traria dificuldade, vez que a posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça2, é de que não cabe a justiça brasileira inventariar bens que estejam no exterior, à luz do que preveem os artigos 21 e 23 do Código de Processo Civil.
E mais, ainda que a justiça brasileira entendesse por sua competência para tanto, a verdade é que a grande maioria das jurisdições onde se encontram os trusts e, principalmente os trusts que tenham sido instituídos por meio de offshores, não aceitam a imposição de jurisdições estrangeiras e nem cooperam com a justiça brasileira.3
Em resumo, o projeto de lei traz impacto importante, mesmo tendo primordialmente o viés tributário, acaba por desconsiderar a “ficção de titularidade” via pessoas jurídicas ou institutos no exterior, o que se estenderá para o campo do direito de família e sucessões, gerando consequências para o que seja considerado como patrimônio de um casal, ou para fins sucessórios, e submetendo a integralidade deste patrimônio às regras de regime de bens ou no que se refere aos direitos de herdeiros, nas regras de direito brasileiro.
Estas questões se não resolvidas pelo legislador antes da aprovação do projeto, certamente acabarão no judiciário e restará difícil a adequação de situações com a utilização de estruturas societárias ou financeiras tenham ferido direitos regidos pelo regime de bens escolhido no Brasil, ou infringido as regras sucessórias, em jurisdições estrangeiras não que admitam a intervenção e cumprimento de decisões brasileiras.
O possível choque de legislações de países diferentes no que diz respeito às normas de família e sucessões, a bitributação em matéria de transmissão de bens são dilemas possíveis e prováveis.
Uma previsão pela lei de compensação por bens existentes no país ou que venham a ser transferidos aos beneficiários no futuro seria uma possibilidade (alternativa que já vem sendo utilizada pelo Poder Judiciário atualmente).
Contudo, não serve como solução em todos os casos, ainda que não reste confortável aos beneficiários que tenham sido favorecidos em desconforme com a legislação nacional no exterior, passar a vida como “devedores” no Brasil, ainda mais com as dinâmicas formas de busca de bens e expropriação forçada existentes hoje em dia.
Fato é que é o projeto de lei merece maior atenção antes de sua aprovação a fim de evitar previsões que irão gerar mais confusão que bons resultados, e que as engenhosas soluções antes encontradas pelos juristas com as estruturas financeiras e societárias no exterior terão que ser ainda mais criativas.
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PEC 45/2019 - https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9418093&ts=1696636352254&disposition=inline&_gl=1*11lm163*_ga*MTAyNTczNDY3Ny4xNjk2NTAyNzgw*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5NjY3NjEyNy4zLjAuMTY5NjY3NjEyNy4wLjAuMA..
Art. 16. Até que lei complementar regule o disposto no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal, o imposto incidente nas hipóteses de que trata o referido dispositivo competirá: I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal; II – se o doador tiver domicílio ou residência no exterior: a) ao Estado onde tiver domicílio o donatário ou ao Distrito Federal; b) se o donatário tiver domicílio ou residir no exterior, ao Estado em que se encontrar o bem ou ao Distrito Federal; III – relativamente aos bens do de cujus, ainda que situados no exterior, ao Estado onde era domiciliado, ou, se domiciliado ou residente no exterior, onde tiver domicílio o herdeiro ou legatário, ou ao Distrito Federa︎
Embora possa reconhecer direitos sobre os bens, REsp 1362400 / SP, AREsp 1.297.819/SP 2018︎
Por exemplo, jurisdições como Bahamas, Ilhas Virgens, Chipre, entre outras.︎
