INTRODUÇÃO
A emancipação é um instituto jurídico que tem por função antecipar a maioridade civil, mantendo a penal intacta, desta forma o jovem se torna plenamente capaz para o exercício e responsabilização da vida civil. Ocorre que alguns fatos da vida civil podem esbarrar na vida penal, tal como a prisão civil e os crimes falimentares (Lei 11.101/05).
No presente trabalho analisaremos os crimes previstos na Lei 11.101/05, de forma a compará-los com o Estatuto da Criança e do Adolescente ( ECA), que atualmente é a norma protetiva adequada para os jovens infratores. O que irá causar discordância é o fato do Estatuto nada dizer acerca dos emancipados e dos crimes falimentares.
Podemos concluir que o ordenamento jurídico não tem amparo legal suficiente para responsabilizar um emancipado pelos seus atos, gerando assim, uma insegurança social e econômica no país. É em razão da ausência de legislação mais específica acerca do tema, que vemos ser importante um estudo aprofundado.
Para a fundamentação deste estudo, utilizaremos do auxílio da doutrina e jurisprudência, bem como da legislação atual e passada, de forma a demonstrar o diálogo entre as normas, os riscos do exercício de atividade empresária e as consequências jurídicas para os atos praticados pelo empresário emancipado.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Entende-se como conceito de responsabilidade civil, o conjunto de obrigações vencidas inerentes ao indivíduo de atos praticados por ele ou por vezes terceiros.
Nas palavras de Gonçalves (2012, p. 21) “pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano.”
Diniz (2011, p. 50) conceitua responsabilidade civil como
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal.
Quando o agente possui responsabilidade, deve ressarcir a vítima da melhor maneira possível, seguindo o Princípio da Proporcionalidade.
Neste momento, valer-me-ei em dizer que a responsabilidade não se confunde com a obrigação. Ora, a obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. A responsabilidade só se constitui, se o devedor não cumpre a obrigação.
Portanto, pelo art. 928, parágrafo único, do Código Civil ( CC), o incapaz que causar dano a outrem responde pelos prejuízos causados, com algumas exceções. Nas palavras de Diniz (2011, p. 64)
Pelo art. 928, parágrafo único, se o representante legal não tiver o dever de reparar o dano, nem recursos financeiros para fazê-lo, o incapaz, como já dissemos alhures, responderá excepcional, equitativa e subsidiariamente pelo prejuízo que causou, desde que não fique privado do necessário para provar a sua subsistência (alimentação, educação, tratamento médico, etc.) ou a daqueles que dele dependerem.
Desta feita, para responsabilizarmos uma pessoa que cometeu um ilícito civil, devemos nos atentar a este artigo, que por vezes isentará o jovem, mesmo que ele tenha a responsabilidade originária.
EMANCIPAÇÃO
Para que haja responsabilidade civil fala-se em maioridade civil, que se adquire quando dos seus 18 (dezoito) anos completos, conforme preconiza o artigo 5º do CC.
Porém, existem formas de se antecipar a maioridade civil, previstas nos incisos do parágrafo único, do supra mencionado art. 5º, que constituem o instituto da emancipação.
Art. 5º - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
A emancipação é nada mais que “uma antecipação da capacidade civil plena”, onde o menor de idade, maior de 16 anos, adquire capacidade para praticar atos pessoalmente. (COURA, 2018).
O art. 932 junto ao 933, ambos do CC, prevê que os pais sempre deverão ser responsabilizados pelos atos praticados pelos seus filhos menores de 18 anos, dessarte, quando os pais emancipam esses filhos com o intuito de não mais serem responsabilizados, a eficácia da emancipação se vê prejudicada.
Nas palavras de Gonçalves (2012, p. 106)
Para os subjetivistas, o fundamento está na culpa direta dos pais, consistente na omissão do dever de vigilância. Para a teoria objetiva, a responsabilidade, no caso, funda-se na ideia do risco e da reparação de um prejuízo sofrido pelo lesado injustamente, estabelecendo o equilíbrio dos patrimônios, atendendo-se à segurança da vítima.
Todavia, essa descaracterização “não acontece quando a emancipação decorre do casamento ou das outras causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil.” (GONÇALVES, 2012, p. 40).
DIREITO EMPRESARIAL E A CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA
No artigo 972, do CC, fala-se sobre a capacidade para o exercício de empresa, nos seguintes termos: “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”
Desta forma, pode-se pensar que os menores de 18 anos se encontram impossibilitados de exercerem atividade de empresa, pois não estão em pleno gozo da capacidade civil, contudo esse pensamento é derivado de um raciocínio sem aprofundamento. Para melhor explicar irei utilizar das palavras de Bússolo (2012) “existem três tipos de capacidade: a capacidade de direito ou de gozo; a capacidade de fato ou de exercício; e a capacidade plena, que é a soma da capacidade de direito com a de fato”.
Bússolo (2012) explica no mesmo artigo que
A capacidade de direito é comum a toda pessoa humana, só se perde com a morte. Já a capacidade de fato, só algumas pessoas a têm, e está relacionada com os exercícios dos atos da vida civil. Ou seja, toda pessoa possui capacidade de direito, mas não necessariamente a capacidade de fato.
Deste modo, quando tratamos da emancipação, falamos sobre a capacidade de fato, esta que nem todos possuem, mas que é adquirível. Assim, quando um cidadão adquire a sua capacidade de fato, junto com a de direito que já possuía, temos o que chamamos de capacidade plena, onde entra justamente o art. 972 do CC.
Segundo Coelho (2010, p. 21), em consonância com o mencionado art. 972
[...] Não tem capacidade para exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos não emancipado, ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficiente mentais, excepcionais e os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os índios. (grifo nosso)
Ora, então para que se possa exercer atividade de empresa, não há necessariamente que ter mais de 18 anos, pois, é verdade que os menores de 18 anos e maiores de 16 anos podem adquirir a plena capacidade civil com a emancipação.
Vencida a dúvida quanto a necessidade de maioridade, nos resta dizer o que é ser empresário. O Código Civil dispõe em seu art. 966, que para ser considerado empresário necessita-se a prática de elementos de empresa.
Nos dizeres do art. 966 considera-se empresário quem exerce atividade empresária, objetivando lucro, com habitualidade, pessoalidade, monopólio de informações e organização, necessitando da concordância entre os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologias para a circulação de bens ou serviços.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O ECA (Lei nº 8.069/90) foi criado com o intuito de proteger os jovens ali enquadrados de injustiças e situações de risco que eles poderiam ser expostos em sociedade, com fundamento na chamada Doutrina da Proteção Integral preconizada no art. 227 da CRFB, conforme explana Di Mauro (2017, p. 49) “é a doutrina da proteção integral que fundamenta toda a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente.”.
Conforme art. 2º do Estatuto, é considerado criança aquele que possui idade inferior a 12 anos, enquanto adolescente aquele que possui idade igual ou superior a 12 anos até os 18 anos, sendo exceção para os que possuem entre 18 anos e 21 anos, em casos expressos no ECA.
Por este motivo, o Estatuto não permite que esses jovens sejam tratados como adultos, pois para efeitos legais, e em virtude da proteção que o Estado deve prestar aos jovens, o menor de idade comete ato infracional, logo, não há que se dizer em penas de reclusão ou detenção como as previstas no Código Penal, conforme dispõe o art. 103 “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” e art. 104 “é a doutrina da proteção integral que fundamenta toda a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente.” ambos do ECA.
É nessa temática que o Estatuto prevê medidas protetivas (para as crianças e adolescentes) e socioeducativas (somente aos adolescentes).
No art. 101 do Estatuto podemos ver que todas as medidas protetivas irão visar de fato a proteção do jovem, e não uma punição propriamente dita, como por exemplo: encaminhamento aos pais ou responsável; orientação, apoio e acompanhamento temporário; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, dentre outras.
Em outra situação se encontram as medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA, tais como a advertência; obrigação de reparar o dano, dentre outras, sendo a mais gravosa a internação em estabelecimento educacional.
Vale dizer que o juiz poderá conceder remissão a esses jovens, que nada mais é que um perdão judicial com hipóteses previstas nos artigos 126 ao 128 do ECA.
Segundo Nucci (2018, p. 928) apesar de o adolescente ser tratado diferente é evidente que as medidas socioeducativas possuem caráter punitivo
O primeiro inciso fornece uma visão punitiva acerca da medida socioeducativa, pois expressa, com nitidez, a ideia de responsabilizar – atribuir a alguém a culpa por algo ilícito; ficar sujeito às consequências do que fez, abrindo um flanco retributivo. Se agiu errado (consequências lesivas de seu ato), deve arcar com isso (sempre que possível, reparando).
Feita essas premissas, podemos notar que a razão da existência do ECA tem em um primeiro momento proteger os jovens, igualá-los como sujeitos de direito, e preveni-los contra desigualdades que afetariam seu desenvolvimento pleno. Contudo, em um segundo momento, o legislador se preocupou em amparar os jovens que viessem a cometer atos infracionais. Entende-se, portanto, que assim se conseguiria melhorar a realidade trágica do país, em que jovens acreditam ser as ruas e as infrações a melhor saída.
DA FALÊNCIA E DO CRIME FALIMENTAR
Sabe-se que o que garante aos credores que terão seus devidos pagamentos efetuados, mesmo que após vencidos, é o patrimônio do devedor. Isto quer dizer que,
em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta poderá promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. (COELHO, 2010, p. 311)
Acontece que quando o devedor possui mais dívidas do que patrimônio, será necessário o que a doutrina chama de concurso de credores. Nesse sentido leciona Coelho (2010, p. 311-312)
A execução processar-se-á, em regra, individualmente, com um exequente se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigação devida.
Quando, porém, o devedor tem, em se patrimônio, bens de valor inferior à totalidade de suas dívidas, quando ele deve mais do que possui, a regra da individualidade da execução torna-se injusta. Isto porque não dá aos credores de uma mesma categoria de crédito as mesmas chances. [...]
Para evitar esta injustiça, conferindo as mesmas chances de realização do crédito a todos os credores de uma mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a obrigatoriedade da execução concursal, isto é, do concurso de credores (antigamente denominada execução “coletiva”). [...]. Ou seja, abrangendo a totalidade de seus credores e a totalidade de seus bens, todo o passivo e todo o ativo do devedor.
A falência, nada mais é que a execução concursal do empresário que é devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimônio.
No mais, para que se instaure o processo de execução concursal denominado falência, é necessária a concorrência de três pressupostos, quais são:
devedor empresário – Conforme prevê o art. 966, do CC;
-
insolvência – ainda em vigor no Código de Processo Civil de 1973 ( CPC/73), art. 748 e seguintes: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.” e;
sentença declaratória de falência – que possui “conteúdo genérico de qualquer sentença judicial e mais específico que a lei lhe prescreve” (COELHO, 2010, p. 328). Assim o juiz, ao julgar procedente o pedido de falência, deverá atentar-se tanto ao disposto no art. 489 do CPC/15, quanto no art. 99 da LF ( Lei de Falencias e Recuperação Judicial e Extrajudicial, Lei 11.101/05), em razão de ambos os artigos possuírem como finalidade, a regulamentação da sentença declaratória de falência .
Para reger a falência e recuperação judicial e extrajudicial com maestria, foi criada a Lei 11.101/05, que também trata sobre os crimes falimentares (art. 168 e seguintes da LF). Ocorrido algum ato ilícito descrito nesta lei, a empresa ficará impossibilitada de utilizar dos benefícios disponíveis para as demais empresas, tal como o empresário será preso.
Todavia, aos menores de 18 anos, existe o que o Código Penal chama de inimputabilidade, que consiste na incapacidade penal, em outras palavras, a inimputabilidade afeta a culpabilidade do indivíduo. Pois para que o indivíduo seja julgado e condenado pela prática de um crime, é necessário comprovar sua imputabilidade penal, de acordo com o artigo 27 do CP, os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas no ECA, em conformidade com o art. 228 da CRFB “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
Feito essas menções, podemos dizer que o menor de 18 anos não poderá ser responsabilizado por qualquer crime descrito na Lei nº 11.101/05.
Segundo o entendimento de Resende (2009)
[...] é inadmissível a atribuição de um crime falimentar ao menor empresário. Destarte, caso este pratique uma infração de ordem falimentar, como a emancipação civil não equivale à maioridade penal, será lavrado boletim de ocorrência circunstanciado sobre o ato infracional em questão (artigo 174, parágrafo único da Lei nº 8069/90 – ECA), e encaminhado para a Vara da Infância e da Juventude do lugar em que foi decretada a falência. (grifo nosso)
Oque gera um grande danoso precedente para os agentes mal intencionados, tornando os menores empresários que agem de forma legal a exceção, pois existe “a possibilidade da utilização dos emancipados para o cometimento de atos tipificados como crimes falimentares, devido à impossibilidade de responsabilização penal de tais atos” (RESENDE, 2009).
Conforme podemos ver em um caso prático, em que um pai emancipou a filha que possuía a época 16 anos, para que ela pudesse liderar uma atividade empresária, que visaria receber os bens de outra que estava quase falida.
EMENTA: CRIME FALIMENTAR. ART. 188, III, DO DECRETO-LEI N. 7.661/45. PRELIMINARES. DENÚNCIA. INÉPCIA. SENTENÇA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REVOGAÇÃO DO DL 7661/45. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
A propósito, como bem observado pela Promotora de Justiça, nas alegações finais, a filha do acusado, Roberta Frichenbruder de Souza (fls. 398/399), admitiu a criação da empresa Auto Motors em que ela, com dezessete anos, emancipada, para ajudar o pai, figurava como sócia detentora de 99% das cotas, "assinando, às cegas documentos e cheques, sem saber ao que estes realmente se destinavam, porque essa segunda empresa era, de fato, operada pelo réu, que, posteriormente, havia, inclusive recebido procuração para gerenciar a empresa, o que reforça a tese de que uma empresa era continuação da outra, robustecendo os indícios da transferência do acervo principal dos bens da empresa à beira da falência para a outra". (Apelação Criminal n. 70022569404, de Porto Alegre.) (grifo nosso)
Nesta situação, o pai é tido como real detentor de atividade empresária, por esta razão, é ele quem responde pelos atos praticados pela pessoa jurídica, pois foi ele quem requereu a emancipação da filha.
De acordo com Monteiro (2012)
Existem vários crimes previstos na Lei de Falencias, no Código de Defesa do Consumidor e outras leis especiais, além do Código Penal. A sociedade empresária do menor que pinta e borda, pode ser obrigada a indenizar (acredite, não faltam razões para dizer que empresa é atividade de risco), mas nunca sofrerá processo criminal, porque mesmo o menor emancipado é criminalmente inimputável até os 18 anos. (grifos nosso)
Ademais, para uma parte considerável da doutrina, guiada por Coelho (2010), não há que se impossibilitar o exercício de atividade empresária pelo emancipado.
O menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público efetivo, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior), exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacidade jurídica, pode exercer empresa como o maior. (COELHO, 2010, p. 21) (grifo nosso)
Complementa Campinho (2017) que não crê que a questão da inimputabilidade do menor empresário constitua óbice para o exercício de atividades empresariais por parte deste.
Não nos sensibiliza o eventual argumento no sentido de que o menor emancipado empresário não seria sujeito passivo de falência, porque não responderia por crime falimentar. A inimputabilidade penal não pode servir de amparo a tal conclusão. As órbitas jurídicas são distintas; os bens jurídicos tutelados, diversos. A falência afigura-se como uma solução judicial à situação jurídica de insolvência do empresário, sem condições de obter recuperação, promovendo a liquidação do seu patrimônio insolvente entre os credores, alinhados segundo uma ordem legal de preferência. Essa finalidade deve ser prestigiada independentemente de estar ou não o sujeito passivo apto a responder por crime falimentar. Porque diversas as órbitas jurídicas, civil e penal, permite a lei que o menor emancipado se qualifique como empresário, apesar de encontrar-se imune a qualquer responsabilização penal. (CAMPINHO, 2017; p. 35). (grifo nosso)
Desta forma, o que parece mais adequado perante a doutrina é permitir que o emancipado seja sujeito passivo da falência, porém não do crime falimentar por ele cometido. A jurisprudência não discorda desse entendimento, mas a legislação continua inerte.
CONCLUSÃO
Temos pelo presente trabalho que a emancipação ainda é pouco explorada no Brasil, tanto na legislação quanto na doutrina.
Não há desiderato em aqui demonstrar uma solução para o conflito existente, mas tão somente, expor a importância que o tema possui, explanando a necessidade de o legislador legislar mais sobre a emancipação, e que estabeleça parâmetros e consequências para esses atos ilícitos. Pois, foi-nos mostrado que há utilização de jovens emancipados para administrarem empresas enquanto outros, até mesmo membros da família, administrem de fato, isso dificulta para aqueles que realmente querem empreender no país, lhe sendo depositado pouca confiança.
Com essa constante ocorrência, precisamos saber como devemos proceder se nos for apontado esta mesma situação.
Espero que o objetivo do trabalho tenha sido alcançado.
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