BRUNO MARINI1
1 DA TEORIA GERAL DO ESTADO
É de compreensão geral que o homem surgiu antes do Estado. Com o passar do tempo, conforme foram aumentando em número, começaram a surgir as famílias, os clãs, as comunidades um pouco maiores e as sociedades mais complexas. Assim, se tornou necessária a criação de uma instituição para organizar e gerenciar as relações sociais e jurídicas advindas de toda essa complexidade. Neste ponto começa a surgiu a figura do Estado, o qual será analisado no presente tópico.
Dos elementos constitutivos do Estado
O termo Estado tem origem no latim Status, o qual dentre os diversos sentidos, pode transmitir a ideia de “estar firme” e foi utilizado por Maquiavel na sua famosa obra “O Príncipe”, para se referir às comunidades italianas que se organizavam como cidades-estados (DALLARI, 2019, p.51). O termo Estado pode ser utilizado em sentido amplo para se referir a própria sociedade, ou em um sentido mais restrito indicando um órgão ou o governo (GUERRA, 2019, p.02).
A Ciência Política é o ramo que estuda o Estado com maior profundidade. Via de regra, seus estudiosos apontam pelo menos três elementos constitutivos do Estado: (1) território; (2) povo e (3) governo soberano.
O território é o espaço físico em que o Estado exerce sua ordem política e jurídica (DALLARI, 2007, p.89). Essa relação de poder pode ser constituída de diversas formas. Pode ocorrer por meio do descobrimento de novas terras, negociação entre Estados Soberanos (como no caso do Alasca, adquirido pelos EUA do Império Russo em 1867), guerra de conquista (Chile conquistou cerca de 400 quilômetros do antigo litoral da Bolívia na Guerra do Pacífico), ou Declaração de Independência (como ocorreu com o Uruguai, que em 1825 se tornou independente do Brasil, deixando de ser a província Cisplatina).
Todo Estado possui uma “população” e um “povo”. Do ponto de vista jurídico, existe diferença entre estes termos: “população” se refere a todos os habitantes do Estado, enquanto “povo” diz respeito aos que possuem vínculo jurídico com o mesmo, ganhando o status de cidadão (DALLARI, 2007, ps. 95 e 100). Cada Estado definirá em seu sistema jurídico qual será o critério para a aquisição deste vínculo. No entanto, geralmente se adota o critério da nacionalidade ius solis (para os nascidos no território do Estado) ou ius sanguinis (para os que têm vínculo sanguíneo com os súditos do Estado até uma determinada geração).
Por fim, todo Estado necessita de um “Governo Soberano”, reconhecido na órbita internacional. De fato, o Estado detém personalidade jurídica apresentando-se como sujeito de direito internacional na ordem externa e pessoa jurídica de direito público na ordem interna ou nacional (GUERRA, 2019, p.01).
A soberania traz em si um conceito de poder superior a termos como “autonomia”, “competência” e “autarquia”, tendo em vista que estes três últimos são poderes limitados a uma esfera de decisão, a qual pode ser revista por outra esfera. A soberania diz respeito a um poder supremo. O Estado detém de soberania na ordem jurídica interna, podendo delinear as outras formas de poder, definindo seu âmbito de atuação e seus limites por meio de um documento jurídico, o qual geralmente denomina-se “Constituição”. As teorias democráticas entendem que o exercício da soberania estatal ocorre por meio da vontade do povo (DALLARI, 2007, p.83), expressa em regra por via indireta (representantes eleitos), e em algumas situações por via direta (eleições, referendos e plebiscitos).
Os defensores do Jusnaturalismo apenas fazem a ressalva de que o Estado, no exercício de sua soberania, deve respeitar os limites dos “direitos naturais” – isto é, não pode violar os direitos humanos naturais. Assim, a título de exemplo, não poderia constar em uma Constituição um dispositivo legal que relegasse pessoas de determinada raça a uma categoria inferior ou tolerasse sua escravidão.
1.2 Do surgimento do Estado de Direito e do Movimento Constitucionalista
O Estado passou por várias fases de organização. Na Idade Média prevaleceu em boa parte do mundo Ocidental o Estado Absolutista (principalmente entre os séculos XVI a XIX). Caracterizado pela concentração de poder nas mãos de uma única pessoa (geralmente o monarca) ou grupo (monarquia e clero), ficou estigmatizado pela ausência de liberdade.
O Estado Absolutista foi sendo superado em decorrência das concepções jusnaturalistas e iluministas, as quais recusavam a origem divina do poder monárquico, defendiam a liberdade de expressão, pesquisa e de atividade econômica, bem como criticavam os privilégios da nobreza e do clero. O pensamento jusnaturalista compreende que o ser humano é titular de direitos naturais e inalienáveis pela sua simples existência natural (SARLET, 2019, p.38). Estes direitos seriam identificados por meio de uma espécie de “reta razão” que os alcança, ao analisar a natureza razoável e sociável do homem (FERREIRA FILHO, 2018, p.26). Entre os expositores de tal corrente filosófico, podem ser citados o holandês Hugo Grócio, o alemão Samuel Von Pufendorf e o ingles John Milton. O jusnaturalismo demonstrou a incompatibilidade do absolutismo com os direitos naturais, principalmente no que diz respeito ao campo das liberdades fundamentais.
No que diz respeito ao iluminismo, podem ser citados como exemplos de filósofos: Voltaire, Rousseau, Barão de Montesquieu, John Locke, Thomas Hobbes, Denis Diderot e Immanuel Kant. Naturalmente, havia divergências entre os mesmos, porém, pode-se destacar pelo menos um ponto em comum: a defesa da liberdade. Inspirada nos ideais iluministas, várias revoluções começaram a dinamitar a estrutura política, jurídica e ideológica do absolutismo. Dentre estas, se destacam três: a Revolução Gloriosa na Inglaterra (1688-1689), a Independência Americana (1776) e a Revolução Francesa (1789). A partir de então se proliferaram as “Declarações de Direitos” limitando o poder estatal. Neste ponto começa a surgir o Estado de Direito, regido não pelo arbítrio do monarca, mas por um sistema jurídico e um judiciário que reivindica sua autonomia.
Alinhado ao Estado de Direito surge o movimento constitucionalista. O constitucionalismo reivindicou que os Estados Soberanos prolatassem um documento jurídico (no caso, a Constituição), que assegurasse os direitos fundamentais, limitasse o poder dos entes estatais e delineasse a estrutura e as competências de cada poder, no sistema de harmonia e independência entre si. Interessante que no dia 15 de junho de 1215 (antes mesmo do movimento constitucionalista), o Rei João Sem-Terra foi compelido a assinar na Inglaterra a Magna Carta perante o alto-clero e os barões do Reino. Nesta, o mesmo teve de reconhecer alguns princípios importantes, como o consentimento legal para a tributação, o julgamento dos homens livres por seus pares e a liberdade de locomoção, incluindo a livre saída e ingresso no Reino (COMPARATO, 2019, p.93-94). Apesar de ser uma evolução para a época, ainda não alcançava de fato a todos os cidadãos.
No ano de 1628 o parlamento britânico tentou limitar o poder do Rei Carlos I por meio da “Petição de Direitos”, a qual resultou na Revolução Gloriosa e na famosa Bill of Rights de 1689 (MARTINS, 2019, p.54-55). Em 1787 surgiu oficialmente a primeira Constituição da história: a Constituição Federal dos EUA, formada pelas colônias independentes que se agregaram em um só país (MARTINS, 2019, p.59).
A Constituição Federal é um documento jurídico que além de arrolar os direitos e garantias fundamentais, define os princípios estruturantes, as competências, atribuições e jurisdições dos órgãos político-constitucionais (GUERRA, 2019, p.24). O Estado Constitucional se tornou um marco na histórica política e jurídica ocidental. A Constituição Federal solidifica a concepção de que todos estão abaixo do sistema jurídico (inclusive, quem exerce o poder). Assim, o exercício da autoridade deve ser consentida e obedecer aos limites constitucionais.
1.3 Do Neoconstitucionalismo e o surgimento do Estado Democrático de Direito
O Estado de Direito foi, a princípio, um grande avanço para assegurar as liberdades individuais. No entanto, com o positivismo de Hans Kelsen o mesmo começou a se tornar técnico e legalista. Kelsen contribuiu muito para se compreender a estrutura hierárquica das normas jurídicas, a supremacia normativa da Constituição e a necessidade da existência de uma Suprema Corte para retirar do ordenamento jurídico normas inconstitucionais. Porém, em sua “Teoria Pura do Direito”, queria afastar a Ciência Jurídica e a análise jurídica das normas da influência de qualquer outra ciência e de qualquer concepção de moral. Disto criou-se a concepção de que a norma seria justa por si mesma.
Assim, começaram a ocorrer distorções nos Estado de Direito. Uma vez que a norma jurídica seria justa por si mesma, bastava o grupo dominante impor suas concepções as normas jurídicas. Os juízes e tribunais não poderiam analisar concepções morais, mas apenas o enquadramento técnico das mesmas ao sistema constitucional e legal. Deste ponto de vista, apenas como exemplo, haveria margem para considerar o Holocausto Nazista como tendo ocorrido debaixo de procedimentos legais.
Ben Abraham, judeu sobrevivente do Holocausto, narra como os judeus foram sendo legalmente excluídos da sociedade alemã pelos nazistas nas décadas de 1930 e 1940. Abraham cita as Leis de Nuremberg e o Decreto da Kristallnacht. As Leis de Nuremberg (de 15 de setembro de 1935), entre outras coisas, proibiu o casamento entre alemães e judeus. O Decreto da Kristallnacht impôs uma multa de 1.000.000.000 de marcos alemães a comunidade judaica que teve seus estabelecimentos e sinagogas destruídas na noite de 9-10 de novembro de 1938 (1978, p.26-27). Do ponto de vista técnico-positivista não se discutiria a moralidade desses dispositivos legais, pois a lei é justa por si só.
Desta forma, após a Segunda Guerra Mundial começou uma revisão do positivismo kelseniano e do próprio Estado de Direito. O interessante é que na própria Alemanha surge em 1948 a Lei Fundamental de Bohn (que depois se tornou a Constituição da Alemanha Reunificada), a qual fundamenta sua ordem jurídica nos princípios constitucionais, tendo como valor fundamental a defesa da dignidade da pessoa humana. Aqui são lançadas as sementes do neoconstitucionalismo (MARTINS, 2019, p.66). Constitucionalistas alemães como Konrad Hesse e Robert Alexy, além de outros, como o americano Ronald Dworkin, contribuem muito para uma nova visão na aplicação do constitucionalismo.
Assim, o neoconstitucionalismo pretende que o judiciário busque dar uma maior eficácia a aplicação dos princípios constitucionais, bem como na defesa dos direitos fundamentais. Não se pode mais analisar a norma jurídica só do ponto de vista técnico, há valores fundamentais relacionados a defesa da dignidade, liberdade, vida, saúde e outros bens jurídicos de relevância social que devem ser levados em consideração na formulação de um julgamento. Também se solidifica o princípio da Supremacia ou Primado da Constituição, pois a mesma é a Lei das leis, sendo de fundamental importância para limitar o poder e os abusos, e assim deve ser concebida e aplicada (FERREIRA FILHO, 2018, p.19).
O Neoconstitucionalismo sedimenta o surgimento do Estado Democrático de Direito. A palavra democracia deriva da concepção latina demos, que pode ser traduzida como “povo” e de inspiração grega (GUERRA, 2019, p.30). O Estado Democrático de Direito se diferencia do antigo Estado de Direito pelo fato de não ser meramente um “Estado Legal”, mas pretende alcançar os ideais de uma “democracia legal”. Por isso, ocorre uma maior aproximação da agenda estatal com as demandas da sociedade civil, a qual se organiza por meio de suas instituições e organizações não governamentais. O Estado Democrático de Direito trabalha na defesa e materialização dos direitos humanos, pois esta é uma condição fundamental para a democracia (GUERRA, 2019, p.15).
Neste contexto surge também a concepção do “Estado do Bem-Estar Social”, o qual visa garantir a satisfação das necessidades básicas da população, como contraprestação a arrecadação tributária, para atender sua dignidade. Dentre estas demandas, surge a questão da saúde pública e a responsabilidade no fornecimento de medicamentos, temáticas a serem abordadas nos próximos tópicos.
2 DA TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Neste tópico será analisada a evolução da responsabilidade civil do Estado, começando pela análise da teoria civilista até ingressarmos nas teorias do direito público, culminando, na responsabilidade administrativa ou objetiva.
2.1 Conceito e elementos da Responsabilidade Civil
O termo responsabilidade traz a ideia de responder ou assumir a consequência por algo (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.53). A responsabilidade civil se difere da responsabilidade moral pelo fato de ser dotada de sanção jurídica. Assim, se uma pessoa prática um ato que viola uma regra exclusivamente social e/ou religiosa, a mesma pode sofrer remorso (em decorrência de sua consciência) ou uma sanção da instituição a qual frequenta, porém não haverá envolvimento estatal. O Estado atuará no campo da violação do ordenamento jurídico.
A Constituição Federal brasileira de 1988, lança a base da Responsabilidade Civil e do dever de reparação no art. 5º, incisos V e X:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (PLANALTO, 2023)
No mesmo sentido, a referida disciplina é tratada no Código Civil brasileiro, tendo como base os artigos 186, 187 e 927:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (PLANALTO, 2023).
Regra geral o dever de reparar um dano é daquele que o gerou. Porém, em situações excepcionais o ordenamento jurídico pode atribuir a pessoa diversa, mas que tenha uma certa conexão com o evento, por exemplo: pais que podem ser responsabilizados por reparar danos cometidos por seus filhos menores e os donos de animais domésticos que devem repara os danos gerados pelos mesmos.
Um único ato pode gerar responsabilidade de natureza civil, administrativa e penal. Um servidor público que furta objetos de sua repartição pode sofrer uma ação civil por parte da instituição para a reparação de danos materiais, um processo administrativo disciplinar e uma ação penal (crime de furto). No Direito, quando se viola um contrato, a responsabilidade é denominada contratual, e quando se viola uma norma, a responsabilidade é denominada extracontratual ou aquilina. A reparação de danos via indenização tem dois objetivos: reparatório para, se possível, restabelecer a vítima ao estado anterior ou pelo menos reduzir seu sofrimento e punitivo-educativo para o ofensor, a fim de desestimular a repetição do ato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p.74).
Para que surja a responsabilização civil, via de regra, são necessários três elementos: (1) dano, (2) conduta dolosa ou culposa do ofensor e (3) nexo causal. O dano, conforme os dispositivos legais já mencionados, deve ser material ou moral. Também têm sido reconhecidos pela jurisprudência (julgados dos tribunais) o dano estético e o abalo psicológico do mesmo (cicatriz, desconfiguração do rosto, membro do corpo, etc).
A condutado do suposto agressor deve ser dolosa ou culposa. O dolo é quando há intenção de gerar o dano, enquanto na culpa não houve intenção, mas a mesma ocorreu por imprudência, negligência ou imperícia. O imprudente é aquele que agiu de forma precipitada, desvairada, alucinada e assim gerou o dano. O negligente age com desleixo, sem atenção, não toma os devidos cuidados e ações que poderiam evitar o dano. A imperícia se aplica ao campo profissional, quando se demonstra falta de conhecimento ou despreparo técnico em uma ação profissional (como uma intervenção cirúrgica, a título de exemplo).
Por fim, o nexo causal é a ligação entre a conduto dolosa ou culposa do suposto ofensor e o dano sofrido pela suposta vítima. Caso fique provado que o dano sofrido pela vítima, seja material ou moral, provém da ação dolosa ou culposa do agressor, surge a responsabilidade civil e o dever de reparar ou indenizar o dano.
2.2 Teorias relacionadas a Responsabilidade Civil do Estado
Durante o período absolutista vigeu o sistema da irresponsabilidade do Estado, uma vez que se compreendia que o “Rei nunca erra”, expressão muito comum tanto na ordem jurídica inglesa, quanto na francesa da época (MELLO, 2018, p.1001). Assim, no absolutismo a noção de soberania real impedia a responsabilização do Estado e de seus agentes. No entanto, o cenário foi mudando pouco a pouco.
A primeira teoria que cuidou da responsabilização do Estado foi a Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão. A mesma reconhece que o Estado pratica atos regulados pelo Direito Público com poder de império (imperativo) sobre os particulares, bem como atos regulados pelo Direito Privado (gestão), sem poder de império (como, por exemplo, uma simples locação). Por esta teoria, o Estado só poderia ser responsabilizado civilmente na prática dos atos de gestão. Porém, tal teoria já se encontra superada (MEIRELLES, 2019, p.688).
A Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, inspirada no direito privado, foi a primeira a cuidar da responsabilização civil do Estado de forma mais aprofundada. De acordo com a mesma, o Estado responde por qualquer ato (independentemente de ser regime pelo direito público ou privado), desde que comprovado três requisitos: (1) o dano da vítima, (2) a conduta dolosa ou culposa do agente público que agem em nome do Estado e (3) o nexo causal entre a conduta do agente público e o dano sofrido pela vítima. No Brasil, essa teoria foi adotada em relação ao Estado no Código Civil de 1916.
Porém, em decorrência da dificuldade de a vítima demonstrar o dolo ou culpa pessoal do agente pública, surgiu a chamada Teoria da Culpa Anônima do Serviço Público. Muitas vezes se tornava óbvio que a execução ou prestação de um serviço estatal tinha gerado dano na vítima, no entanto era difícil constatar a culpa pessoal de um agente público. Por esta teoria, bastava a vítima comprovar que o serviço público não funcional, ou funcional mal, lhe gerando um dano. Por isso se usam os termos “falta do serviço público”, “falha do serviço público” ou “culpa anônima (ou impessoal) do serviço público” para a caracterização do dever do Estado de reparar o dano. Assim, não há necessidade se houve culpa subjetiva de um agente público (ALEXANDRINO; PAULO, 2021, p.949).
Logo após o Direito evoluiu e surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva, na qual não há necessidade de demonstração de dolo ou culpa do agente público, nem uma discussão sobre a culpa anônima do serviço público. Basta a comprovação do dano da vítima e o nexo causal a atividade estatal. Essa teoria também é chamada de Teoria do Risco Administrativo, uma vez que entende que as atividades administrativas do Estado e de suas concessionárias e permissionárias se caracterizam pela exploração do risco (MEIRELLES, 2019, p.682). Assim, quem exerce atividade de risco, tem de reparar os danos gerados por este risco.
A Teoria do Risco Administrativo não se confunde com a Teoria do Risco Integral. O risco administrativo exige a comprovação do nexo causal e admite a força maior, o caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima como excludentes de responsabilização. O risco integral, por sua vez, não admite nenhuma excludente (nem mesmo a culpa exclusiva da vítima). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), já se manifestou que o risco integral tem sua aplicação cogitada apenas em casos excepcionais, como no caso de dano nuclear ou ambiental (Resp 1.373.788-SP, julgado em 6/05/2014).
A Constituição Federal trata da questão da responsabilidade civil do Estado e seus agentes no art. 37, parágrafo sexto:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (PLANALTO, 2023).
Pode-se compreender o dispositivo legal da seguinte forma: as pessoas jurídicas de direito público englobam a União Federal, os Estados-Membros, os Municípios, o Distrito Federal, as Autarquias, as Agências Reguladoras, as Agências Executivas e as Fundações Públicas que são constituídas com personalidade jurídica de direito público. Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos são as empresas públicas e sociedades de economia mista criadas para esses fins, bem como qualquer empresa privada que presta serviços públicos por delegação nos termos legais.
Todos estes mencionados acima têm responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Assim, basta a vítima comprovar o dano e o nexo causal, não havendo necessidade de comprovação de dolo ou culpa do agente. Por outro lado, o final do dispositivo assegura o direito de regresso dessas instituições contra o agente causador do dano, isto é, após indenizar a vítima, a instituição pode se ressarcir com o agente causador do dano via ação judicial. Porém, para isso terá de comprovar o dolo ou culpa do agente, uma vez que a responsabilidade deste é subjetiva (MEIRELLES, 2019, p.688-689).
Logo, é possível concluir que a responsabilidade civil do Estado por danos que seus agentes realizam em relação a terceiros é objetiva, enquanto que a responsabilidade do agente público em relação ao Estado é subjetiva (necessitando a comprovação de dolo ou culpa).
3 DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS POR PARTE DO ESTADO E A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
Neste tópico será analisado o delineamento constitucional do direito à saúde, bem como os princípios que regem o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) e o fornecimento de medicamentos no contexto do mesmo. Por último, será investigada a questão da judicialização da saúde, principalmente no que diz respeito aos efeitos sociais e jurídicos, culminando com os principais julgados do Supremo Tribunal Federal (STF).
3.1 Do Direito à saúde no contexto constitucional
A Constituição Federal brasileira de 1988 traz no seu primeiro artigo o respeito à dignidade da pessoa humana como um dos seus princípios fundamentais (art. 1º, inciso, III). Não há como garantir a dignidade sem preservar a saúde humana. O conceito de saúde não se resume apenas a ausência de moléstia física, mas também ao bem estar mental e emocional.
Debaixo do Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, o art. 6º da Constituição Federal alista como direitos sociais:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (PLANALTO, 2023).
O dispositivo acima menciona explicitamente o direito à saúde como um direito social e fundamental. Ademais, é possível inferir que a proteção à maternidade, à infância e aos desamparados, também envolverá políticas públicas na área da saúde. Um exemplo disso é o Projeto Cegonha e respectiva Rede Cegonha no Ministério da Saúde (Brasil), o qual ao mesmo tempo atendem a saúde da mulher e da criança (MINISTÉRIO DA SÁUDE, 2023)
O art. 7º da Constituição Federal, estabelece no seu inciso IV, estabelece sobre o salário mínimo:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (PLANALTO, 2023).
Assim, em tese o salário mínimo deveria atender as necessidades básicas do cidadão e seus familiares referentes aos cuidados de saúde. Porém, sabemos que por razões históricas, sociais e econômicas, essa não é a realidade no Brasil, uma vez que boa parte da população depende de cuidados estatais. Neste sentido, a Constituição Federal estabelece responsabilidade solidária entre os entes da federação no art. 23, inciso II e IV:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; (PLANALTO, 2023).
O art. 30, inciso VII, do diploma constitucional, também prevê como competência dos municípios: “prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população”. A fim de implementar essa assistência solidária, com base nos arts. 196-197 da Constituição Federal, a saúde (direito de todos) deve ser proporcionado pelo Estado com cobertura universal, podendo ser executado diretamente ou por meio de terceiros, até mesmo por pessoa física (natural) ou jurídica de direito privado.
Deste sistema constitucional nasce o Sistema Único de Saúde (SUS), o qual tem o enorme desafio de atender a população brasileira, sendo boa parte desta, economicamente frágil. No próximo tópico serão abordados, sua estrutura, princípios e a questão do fornecimento de medicamentos.
3.2 Do SUS, seus princípios e o sistema de Fornecimento de Medicamentos pelo Estado
De acordo com o próprio site do Ministério da Saúde (2023), o Sistema Público de Saúde brasileiro é regido por três princípios basilares: (1) universalização, (2) equidade e (3) integralidade. O SUS é de acesso universal, sendo os seus serviços garantidos a todos, sem nenhum critério de discriminação negativa.
A equidade consiste na busca de reduzir desigualdades, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, mas apenas na medida dessa desigualdade. Assim, é admitida a chamada descriminação positiva, a qual consiste na criação de políticas afirmativas em favor de determinados setores da sociedade (saúde do idoso, neonatal da gestante, câncer de mama, e assim por diante). O princípio da integralidade requer o trabalho integral, articulado, intersetorial das diversas instituições e órgãos de saúde para a prevenção, tratamento e reabilitação de doenças.
No entanto, o SUS realiza a prestação de serviços públicos, os quais são regidos por diversos outros princípios. Na sequência serão abordados alguns deles.
O princípio da continuidade determina que o serviço público deve ser prestado de forma contínua e, dentro de suas características, ininterrupta (MELLO, 2019, p.678). É claro que o serviço pode parar em circunstâncias excepcionais, como, por exemplo, para evitar acidentes ou em decorrência da necessidade de manutenção. No que diz respeito ao inadimplemento do consumidor, o serviço pode ser interrompido desde que ocorra notificação prévia.
O princípio da adaptabilidade (também chamado de atualidade) exige que o serviço seja prestado com equipamentos e métodos modernos, dentro do que é razoavelmente possível (MELLO, 2019, p.678). Por exemplo, seria inimaginável um hospital (principalmente de referência) não portar aparelhos de raio X.
Pelo princípio da cortesia os prestadores de serviços devem tratar os usuários de forma urbana, educada e respeitosa. Não pode haver discriminação (no sentido negativo) na prestação do serviço, em virtude de raça, etnia, religião ou semelhantes.
Pelo princípio da segurança e da prevenção, os serviços devem ser prestados em conformidade com as normas de segurança, bem como com métodos e equipamentos preventivos. Caso ocorra um sinistro, se aplica o que foi considerado no tópico referente a Responsabilidade Civil do Estado, isto é, o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado que presta o serviço responde objetivamente e o agente público de forma subjetiva.
Pelo princípio da generalidade os serviços públicos devem alcançar a todos. O mesmo também pode ser denominado de universalidade (MELLO, 2019, p.678), como ocorre no contexto do SUS. Os serviços públicos podem ter natureza jurídica genérica (ex: iluminação pública) por ser prestado a uma coletividade indeterminada, bem como individual (ex: água potável e energia elétrica), por ser diretamente fruível, sendo possível medir o quanto cada consumidor (ou unidade) utiliza do mesmo (MEIRELLES, 2019, p.354).
Pelo princípio da modicidade, quando o serviço público for cobrado (o que não é o caso do SUS), o mesmo deve ser feito por meio de tarifas módicas ou acessíveis ao consumidor. Aqui reside uma questão complexa, pois cada vez mais a implementação de tecnologias aumentam os custos dos serviços, ao passo que em muitos países (como o Brasil) a concentração de renda impede boa parte da população a ter acesso aos serviços de melhor qualidade (MELLO, 2019, p.678). Pelo princípio da acessibilidade, o serviço público deve ser física e socialmente acessível. Isso inclui, por exemplo, a acessibilidade do mesmo para pessoas que possuem alguma limitação, como idosos, deficientes físicos e/ou mentais, cegos, surdos, mudos e outros.
O fornecimento de medicamentos pelo SUS está previsto na Lei 8.080/90, o qual prevê:
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
a) de vigilância sanitária;
b) de vigilância epidemiológica;
c) de saúde do trabalhador; e
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; (PLANALTO, 2023).
A alínea “d”, ao delinear a assistência farmacêutica, constitui a base jurídica para o fornecimento de medicamentos. Com base nisto, o Ministério da Saúde pública o RENAME, que consiste na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais. O referido documento possui diversas listas de medicamentos em várias áreas médicas, bem como também enumera as inclusões e exclusões realizadas. Também tem uma relação de fornecimento de insumos e medicamentos de uso hospitalar (RENAME, 2022).
3.3.3 Judicialização da Saúde e suas consequências sociais e jurídicas
A judicialização da saúde consiste na busca de medicamentos, tratamentos ou vagas hospitalares por meio de ações judiciais. Conforme já analisado, o SUS tem a árdua tarefa de cobertura universal em um país em que boa parte da população é pobre. Além disso, problemas de gerenciamento, organização de recursos e corrupção são realidades culturais que infelizmente acompanha a história brasileira a séculos.
A Constituição Federal elenca o direito à saúde como um direito social a ser implementado em políticas públicas. Assim, em um primeiro momento, pode-se ter a impressão que o mesmo deve ser tutelado apenas por atendimento a demandas coletivas. No entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que este direito pode ser tutelado em base individual, mediante demandas específicas, no contexto da judicialização da saúde. Assim, as ações se multiplicaram.
Segundo o Instituto Fiocruz (2023):
em 2019, uma reportagem do jornal Valor Econômico, republicada no portal do Tribunal Regional Federal do Estado do Rio de Janeiro (TRF 2), estimava os gastos do Ministério da Saúde (MS) para cumprir as decisões judiciais de aquisição de remédios que não estejam registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em R$ 1,3 bilhão, no ano anterior. A judicialização da saúde atinge mais governos municipais e estaduais, e o impacto no próprio MS foi de 4.600% entre os anos de 2007 e 2018.
A judicialização da saúde é um fenômeno complexo, que produz consequências positivas e negativas. Cada uma delas será analisado na sequência.
O aspecto positivo é que com a judicialização, medicamentos e procedimentos que não eram cobertos pelo SUS passaram a serem custeados. Da mesma forma, tais ações judiciais expuseram algumas deficiências do sistema que passaram a ser corrigidas.
Ao analisar o histórico da judicialização no Brasil, é possível verificar que um dos seus marcos foi a questão dos medicamentos para o tratamento da AIDS na década de 1990. Graças a essas demandas foi se criando a mentalidade da necessidade de o Estado tutelar o direito dessa camada da população que inclusive sofria forte preconceito social. Em 1996 o grupo de “Apoio a Prevenção à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida” obteve vitória judicial em face do Estado de São Paulo, garantindo o fornecimento gratuito de medicamentos. Este julgamento serviu de precedente para a posterior inclusão de tais tratamentos na lista do SUS (MELLO, 2010).
O aspecto negativo é que a judicialização muitas vezes gera desequilíbrio orçamentário. Isso ocorre principalmente quando o judiciário determina a cobertura de medicamentos muito caros, as vezes em fase experimental. O atendimento a demandas específicas acaba dificultando ou até mesmo comprometendo políticas públicas que poderia em tese beneficiar mais pessoas.
Diante deste impasse, o judiciário tem buscado parâmetros para determinar em quais circunstâncias as demandas por medicamentos e tratamentos devem ser atendidas. O Supremo Tribunal Federal (STF) analisou tais ações em sede recursal. Alguns julgados demonstram o posicionamento da referida Corte Constitucional.
No conhecido julgado da Ação de Descumprimento de Preceito Constitucional nº 45 (ADPF 45), o STF entendeu que na hipótese dos órgãos estatais falharem em assegurar os direitos humanos de segunda geração (direito à saúde e direitos sociais), cabe ao judiciário assegurá-los ao cidadão. Restou vencida a tese da Reserva do Possível, em virtude da natureza jurídica dos direitos tutelados.
No RE 855 178 de procedência do Estado de Sergipe, o STF definiu a responsabilidade solidária entre os entes da federação para cumprir com obrigações de demandas de saúde. Determinou, que caberá ao julgador direcionar o ente responsável para o cumprimento da ordem judicial.
No RE 657.718 de procedência do Estado de Minas Gerais, O STF entendeu que que, regra geral, o poder público não pode ser obrigado a fornecer medicamentos quando os mesmos são experimentais e sem registro na ANVISA. No entanto, abriu a exceção para o fornecimento de medicamentos sem registros, desde que preenchidos três requisitos: (1) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (2) a existência do registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior e (3) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. Ademais, também definiu que tais ações devem ser demandas exclusivamente contra a União Federal.
No entanto, há um caso interessante em julgamento no STF. No RE 566.471 de procedência do Estado do Rio Grande do Norte e que tem o ministro André Mendonça como relator, o STF vai decidir se o Estado tem o dever de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não tem condições financeiras de adquirir o mesmo.
Assim, é possível observar que o próprio STF busca realizar um balanceamento entre a satisfação em casos concretos do direito fundamental a saúde e o impacto orçamentário de tais demandas.
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Professor de Direito, Bioética e Biodireito na Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS), Doutorando em Saúde na UFMS, Mestre em Desenvolvimento Local pela UCDB e Especialista em Direito Constitucional pela UNIDERP.︎
