Bianca Miola
RESUMO: O objetivo desta pesquisa é demonstrar e explicar e compreender a desmistificar sobre o assunto em que a arbitragem muitas vezes é conhecida como direitos dos ricos. Mecanismo privado e com custos muitas vezes extremamente altos. Com conteúdo desses estudos iremos ainda debater sobre a maioridade ou não convenção arbitral pactuada em contrato internacional, na forma de cláusula compromissória cheia com intuito de valorizar e difundir a aplicação do procedimento de recuperação judicial ou falência. Ao decorrer do trabalho, demonstramos como o ocorrido da Arbitragem surgiu no mundo contemporâneo e os grandes desafios que o instituto enfrenta, entre eles o do Acesso à Prestação Jurisdicional para partes que não têm recursos para sustentar os custos do procedimento arbitral. Recorreremos à Teoria dos Sistemas para posicionar a Arbitragem Comercial Internacional como subsistema jurídico autônomo. Em seguida, iremos comentar e abordar como o mundo tem visto o fenômeno, concluindo com nosso entendimento sobre como o Direito brasileiro deve encarar nessa nova realidade de tempos atuais, compatibilizando-a com nosso ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Arbitragem. Arbitragem Internacional; Custos da Arbitragem Internacional; Teoria dos Sistemas; Investimento de Terceiros; Financiamento de Arbitragens; Justiça Econômica; Acesso à Prestação Jurisdicional;
INTRODUÇÃO
Estudo do tema “Arbitragem convencionada em contrato internacional” é focado na demonstrar e explicar e compreender a desmistificar sobre o assunto em que a arbitragem A partir do momento em que esse comércio deixou de ser local e transpôs fronteiras, passou a ser chamado de Comércio Internacional, sendo a princípio o crescimento econômico de vários países nos últimos séculos. Nesse desenvolvimento social faz com que as regras mais complexas se apresentam mais essenciais, tornando o seguimento do Direito algo premente. A partir dessa necessidade, o Direito se fragmentou em áreas de especialização. Primeiro, surgiu uma fragmentação do Direito em Público e Privado. Em seguida, esses ramos também sofreram subdivisões: Direito Civil, Constitucional, Administrativo, Comercial, Tributário, Internacional, entre outros. No entanto, a figura do Estado nacional como um aplicador desse direito gerava (e continua a gerar) problemas para o comércio transfronteiriço. Afinal, como confiar no aplicador do Direito se ele é do mesmo país da parte adversa? Além disso, a aplicação do Direito nacional de uma das partes é outro Fator de desequilíbrio nessa relação, eis que uma das partes passa a ter mais conhecimento das regras do jogo do que a outra. Tais problemas vêm sendo resolvidos pela utilização já comum da Arbitragem Internacional nos litígios envolvendo o Comércio Internacional e pela adoção cada vez maior de legislação uniforme, como a Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), recentemente ratificada pelo Brasil. Contudo, realizar arbitragens internacionais é uma atividade que demanda recursos. São honorários de árbitros, de advogados, custas da Câmara e de deslocamento. Em virtude disso, a arbitragem é vista como a Justiça dos ricos.
A frase de Sir James Matthew, em versão adaptada para a arbitragem:
“A arbitragem é aberta a todos, assim como o Hotel Ritz”.
O que ocorre é que, muitas vezes, a parte prejudicada na relação comercial se vê impossibilitada de iniciar um procedimento arbitral por falta de recursos monetários para tal aspecto. Recentemente, em um caso da Pirelli, segundo a Cour de Cassation de Paris anulou um laudo Arbitral CCI por conta que o Tribunal Arbitral se negou a ouvir os pedidos reconvencionais apresentados pela parte requerida em virtude da impossibilidade de o requerido realizar o depósito prévio exigido por aquela instituição arbitral nesse tipo de situação Entendeu a Corte francesa que tal fato seria ofensivo ao princípio do acesso à justiça e à igualdade. os tribunais Comerciais de Paris entenderam que as arbitragens seriam inoperantes em casos concretos por uma das partes não ter como custear o processo, dado o poucos faturamento ocorrido nos últimos anos em que funcionou mesmo concepções que teve em uma Corte Alemã em um contrato envolvendo arbitragem para solucionar um conflito decorrente dos serviços de um encanador. Por outro lado, as instituições arbitrais e os árbitros necessitam de remuneração para continuar seus trabalhos, uma vez que não são entes públicos como os magistrados em geral, tornando impossível que trabalhem julgando e administrando casos sem a devida contraprestação. Compreendemos que mesmo com os custos altos ou exorbitantes mutas vezes chega até ser abusivos não tendo nenhuma facilitação ao acesso para as pessoas entre a necessidade de custear um procedimento arbitral que envolvem vultosas somas e o acesso à justiça não é algo abstrato, mas sim um dos desafio concreto que está sendo enfrentado pelo mundo inteiro e que praticamente passa a extensão na doutrina e jurisprudência brasileiras, e vem sendo aplicado em extensão em nossa prática arbitral.
O surgimento do jus gentium como base para o desenvolvimento do comércio internacional contemporâneo
Os romanos buscavam substituir a estrutura pesada e inflexível do jus civile por um sistema que trouxesse mais flexibilidade, regulamentando a circulação de mercadorias de forma mais veloz e ajudando na diminuição dos litígios porventura provenientes. Rudolph von Jhering diria, posteriormente, que a concepção de comércio para os romanos era o modo normal de abertura de portas às relações internacionais. Com a existência de um tribunal exclusivo para tais relações, o Praetor Peregrinus, criou-se uma atividade jurisprudencial sem precedentes no comércio internacional da Antiguidade. Uma série de técnicas e práticas foi identificada naquilo que ficaria conhecido no futuro como costume do comércio internacional . Rondo Cameron, ao falar do período de comércio de Roma no Mediterrâneo, afirma que a maior contribuição romana ao desenvolvimento econômico e comercial da Antiguidade foi a instituição da Pax Romana, que foi nada mais do que a imposição de um só ordenamento jurídico em toda a região. Portanto, o surgimento do jus gentium não deve ser visto como consequência do desenvolvimento do comércio romano. Ao contrário, a relação tranquila e esclarecida com os gentis, com uma escrupulosa aplicação aos contratos e ao direito de propriedade é que assegurariam o desenvolvimento fantástico das trocas entre as províncias do Mediterrâneo, a ponto de ser conhecido pelos romanos como Mare Nostrum. Na verdade, não são os fatos que produzem as instituições que desejamos, mas a construção de instituições sólidas é que permite que os fatos que desejamos ocorram. É corrente na historiografia jurídica olhar o desenvolvimento das instituições como consequência de como a sociedade se desenvolveu. O Direito correria em busca da História. Acreditamos, contudo, que a relação é inversa: primeiro, constrói-se um ambiente institucional sólido e eficiente; depois, e apenas depois, é que o desenvolvimento das atividades econômicas floresce. Uma só língua, uma só moeda, um só direito e baixos impostos. Foi esse o ambiente de negócios que os romanos conseguiram aplicar no Mediterrâneo e que permitiu que se transformassem na grande potência econômica da Antiguidade.
A criação de uma corte global de solução de disputas
A arbitragem e outros sistemas alternativos – sistemas alternativos de solução de controvérsias – eram relativamente comuns até antes da Primeira Guerra Mundial (1914-1919). Tratava-se, como visto, de um método usado pelos comerciantes internacionais, em cada um dos seus setores (como algodão, lã, seda, grãos e farinhas etc.), mas sempre nas Corporações ligadas a cada setor. Esses sistemas arbitrais anteriores à Primeira Guerra dependiam mais da moral do que propriamente de sanções legais. Com efeito, descumprir a sentença arbitral proferida pelo Presidente de uma determinada corporação ou Associação que reunia os produtores ou comerciantes de um determinado produto poderia até implicar o banimento do descumpridor de um determinado mercado.Após a Primeira Guerra, e já com a ideia de que o comércio entre as nações seria um elemento contínuo de paz, representantes de vários países se reuniram no Primeiro Congresso da Câmara Internacional de Comércio, ocorrido em 1921. Eles então decidiram que a CCI deveria ter um corpo de árbitros para resolver suas disputas, envolvendo todos os campos do comércio, e não mais setores específicos:
[...] to the precedents furnished by the arbitration rules of the International Cotton Federation and by those of the International Publishers’ Congress, also taking account of the important results of the inquiry conducted by the Berlin Chamber of Commerce, and of the proposed rules compiled by the New York Chamber of Commerce, with a view to organizing international colleges of arbitrators for all trades or groups of trades.
O Comitê permanente deste primeiro Congresso ficou com a missão de convocar uma conferência de especialistas representando as várias câmaras de comércio existentes, além das federações e associações de comércio e indústria, “com o propósito de compilar todos os dados relativos ao princípio da arbitragem entre cidadãos de diferentes países, e para desenvolver um plano para um tratado internacional para unificação das leis sobre arbitragem. Por seu turno, nos Atos Constitutivos de fundação da Câmara de Comércio Internacional, constou, no art. VII, Seção 3, a seguinte provisão
When the parties to a contract on international commerce agree to submit to arbitration a difference of opinion due to the execution of such contract, they may choose as an arbitration board one or several of the members of the administration commission, who shall act as an arbitration board. The decision of the arbitration board shall be submitted to the General Secretary who shall forthwith transmit it to the parties concerned.
Para isso, era necessário obter, entre outras, medidas que assegura: (i) o reconhecimento da validade da cláusula de arbitragem (incluindo a previsão de arbitragem com amiables compositeurs) inserida em contrato de comércio; (ii) reconhecer a possibilidade de pessoas atuarem como árbitros, independentemente de sua nacionalidade; (iii) uma legislação uniforme tratando da execução dos laudos arbitrais estrangeiros, independentemente de sua origem e mesmo que não tivessem seguido as regras procedimentais de um determinado país; e (iv) regras procedimentais uniformes para o procedimento arbitral nos vários países. O trabalho não seria simples. Afinal, cada sistema legal, de cada país, tinha uma previsão sobre como funcionava a arbitragem. Além disso, vivíamos o início da era dos nacionalismos, cujo ápice levaria o mundo a uma nova Grande Guerra. Um subcomitê fora constituído, e tinha como principal missão conciliar a concepção de normas de conduta e precedentes usados no sistema da Common Law, que entendiam que a Conciliação seria mais eficiente para o comércio internacional, e a concepção de normas e sanções decorrentes da lei, que eram arraigadas no sistema continental europeu, cujos integrantes queriam um método menos negociável e mais exequível: a arbitragem. Após intensa discussão e estudo, o subcomitê, cuja presidência coube ao Sr. Von Hemert, presidente da Câmara Holandesa de Comércio, apresentou um draft redigido basicamente pelo Prof. Roberto Pozzi, conselheiro legal da Associação Italiana do Algodão. No draft estavam previstas tanto a Conciliação como a Arbitragem, de forma a atender ambos os sistemas legais. O procedimento de conciliação era sobretudo baseado no acordo firmado entre a Câmara de Comércio EUA-Argentina, que efetuava conciliações à época com bastante eficácia. Ele previa o exercício da conciliação por meio de mediação ou por mandato dado pelas partes. A submissão ao procedimento de conciliação era obrigatória, o que parecia algo radicalmente inovador para os juristas continentais europeus. O procedimento de arbitragem, por sua vez, também causaria divisões: a Inglaterra, os Estados Unidos e alguns países sul-americanos entendiam necessário prever a possibilidade de as partes submeterem suas disputas aos árbitros para que estes decidissem não com base na lei, mas em princípios e em equidade. Assim, tal previsão também foi incluída. A missão aparentemente impossível de congregar o mundo em um sistema eficiente de resolução de litígios comerciais rendeu frutos. No final do ano de 1923, ou seja, nos primeiros quatro meses de existência da Corte de Arbitragem da CCI, 48 disputas foram a ela submetidas por comerciantes, banqueiros e industriais de várias nacionalidades. Entre elas, podemos destacar franceses, americanos, portugueses, belgas, italianos, japoneses, dinamarqueses, poloneses, noruegueses, austríacos e alemães. A matéria envolvia um grande espectro de disputas, desde patentes e disputas sobre vendas de aço a diferenças relativas a sardinhas portuguesas e coalhada dinamarquesa. Desses 48 casos, 16 foram resolvidos antes do final do ano, sendo 1 por sentença arbitral final, 3 por conciliação, 12 por um acordo amigável entre as partes após intervenção oficial da CCI. Enfrentou-se ainda a dificuldade no sentido de que 18 dos 48 casos foram abandonados em virtude de uma das partes ter se recusado a arbitrar por não estar vinculada à convenção de arbitragem. Por fim, 14 dos casos encontravam-se, ao término do ano, pendentes de julgamento. Uma Corte Global de Solução de Disputas estava criada. Depois dela, várias outras surgiram no globo e o fenômeno da arbitragem comercial internacional só cresceria. Seria necessário regulamentar os demais passos previstos pelos fundadores da Corte da CCI, em especial o reconhecimento da obrigatoriedade da cláusula que prevê a arbitragem e a uniformização da legislação sobre execução das sentenças arbitrais. A saga da arbitragem comercial internacional estava apenas começando.
ARBITRAGEM INTERNACIONAL E LEX MERCATORIA
A afirmação de que "para os operadores do comércio internacional, a arbitragem é certamente o meio mais propício para a solução das controvérsias", destacando-se que, no Brasil, a Lei nº 9.307, de 23-09-1996 estabeleceu a arbitragem como método alternativo ao Poder Judiciário para solução de disputas. o crescimento da arbitragem internacional está relacionado diretamente com o contexto da globalização: Cada vez mais há a necessidade de implementação de instrumentos de pacificação internacional, através de modos alternativos para solução de controvérsias. (...) Com o incremento do fenômeno da globalização e a tendência de formação de blocos econômicos, cresce a necessidade de meios jurídicos que assegurem uma solução rápida, econômica, sigilosa e técnica para os conflitos de interesses que surgissem em decorrência dessas relações. Desse modo, para se garantir um tratamento equânime entre as partes, afastando a incerteza quanto à isenção de Tribunais locais em conflitos entre nacionais e estrangeiros, implementou-se um sistema moderno de arbitragem. esclarece que a "arbitragem traz inúmeras vantagens à solução de litígios comparativamente aos tribunais estatais, especialmente em função da preservação da autonomia da vontade das partes, da rapidez comparada ao Judiciário, da maior especialização do árbitro nas questões levadas à sua apreciação, do custo, na maioria das vezes, e da possibilidade de manutenção do sigilo sobre a questão em debate." A respeito da arbitragem internacional, de que se trata no presente estudo, o parágrafo único do artigo 34 Lei nº 9.307, de 23-09-1996 estabelece que "considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional." Sobre a distinção entre a arbitragem doméstica e a arbitragem internacional, o legislador brasileiro não estabeleceu regras distintas para a arbitragem nacional e a internacional, somente um processo diferenciado para homologação de laudos arbitrais emitidos fora do território nacional. Assim, o critério brasileiro para a determinação da internacionalidade do laudo é o geográfico. Laudo emitido fora do território brasileiro é estrangeiro, independentemente da nacionalidade ou domicílio das partes, do local de cumprimento, da natureza do contrato que deu origem ao litígio, do idioma, da lei aplicável ou da moeda da obrigação. Segundo a convenção Europeia de Genebra de 1961, arbitragem comercial internacional é a que "vai dirigida a dirimir litígios nascidos ou suscetíveis de nascer de operações de comércio internacional" (Artigo 1º), já em Portugal, "entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional" (Lei nº 31/89, Artigo 32). O Brasil optou por não fazer distinção alguma entre os procedimentos, gravando, no entanto, o procedimento de execução com uma metodologia diferenciada, que no entanto reconhece como válido e eficaz o procedimento estrangeiro, tornando-o passível de homologação em território nacional. Portanto, resta evidenciado que, para o direito brasileiro, a arbitragem internacional é aquela realizada fora do território nacional, cuja sentença arbitral estrangeira deve ser homologada perante o Superior Tribunal de Justiça, em procedimento previsto na própria lei que rege a matéria. Deve-se registrar, por oportuno, que apenas os direitos patrimoniais disponíveis podem ser submetidos à arbitragem, conforme estabelece o artigo 1º da lei brasileira. A par disso, é certo que a arbitragem deriva diretamente da autonomia da vontade das partes. a vontade das partes as vincula, faz lei entre elas (pacta sunt servanda), cuja vontade se manifesta por meio da convenção de arbitragem. A arbitragem decorre da vontade expressa das partes por meio da convenção de arbitragem, que é gênero e manifesta-se em duas diferentes espécies: a cláusula compromissória (ou cláusula arbitral) e o compromisso arbitral. A Lei de Arbitragem, em seu Artigo 4º, define cláusula compromissória como "a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato". Seria uma determinação in abstracto da forma eleita pelas partes para solucionar quaisquer litígios futuros derivados daquele contrato. Por sua vez, o compromisso arbitral "é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial" (Artigo 9º). Assim, já individualizada a controvérsia, as partes firmam o compromisso, indicando in concreto qual o litígio, determinando quem será o(s) árbitro(s) e qual o procedimento e prazos a serem seguidos. Desta forma, apesar de facultativo o uso do juízo arbitral no âmbito da Lei nº 9.307/96, uma vez adotado por meio da inserção, de cláusula compromissória no bojo de um contrato, torna-se obrigatória para as partes a utilização deste meio, podendo qualquer uma delas exigir a instalação do juízo arbitral para dirimir o litígio. Na cláusula compromissória, a escolha do local para a realização da arbitragem influi também no processo de execução, pois quando proferida no Brasil a sentença pode ser imediatamente executada, por ser comparada a uma sentença judicial; já quando proferida fora do território nacional, o reconhecimento e execução dependerão da homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (EC 45).Todavia, essa autonomia da vontade das partes encontra limites, como também observa: A autonomia da vontade encontra seus limites nas leis imperativas, na ordem pública que é conceito mais político que jurídico ou social. É um conceito temporal e variável, de conteúdo social, político e jurídico. (...) Não é um conceito passível de uma definição universalmente aceita. Dependerá do caso concreto e do entendimento do julgador. (...) essa liberdade de ação conferida às partes contratantes não é limitada, vez que não pode afastar a aplicabilidade das chamadas normas de ordem pública vigentes nos países com os quais o contrato internacional esteja relacionado, ou seja, aquelas jurisdições nas quais referido contrato internacional produzirá seus efeitos., "a arbitragem garante aos contratantes grande liberdade na escolha do modo pelo qual será resolvido o conflito. Com relação ao direito aplicável, essa liberdade traduz-se nas regras de procedimento que o árbitro irá se utilizar e da opção do direito material a ser aplicado na solução do litígio". Portanto, em se tratando de procedimento arbitral, as partes podem escolher que a arbitragem seja regida ou por normas de direito eleitas por elas próprias, ou por equidade, e podem optar por "leis nacionais, pelos princípios gerais do direito, pelos usos e costumes ou pelas regras internacionais do comércio, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública". E como os usos e costumes podem ser eleitos pelas partes como fontes normativas, registre-se, neste ponto, a lex mercatoria.,há muitos anos se discute em meios acadêmicos a existência da lex mercatoria, sendo que existem diversas correntes propugnando pela sua existência e diversas outras propugnando pela impossibilidade de uma lei "anacional", sem vínculo algum com um sistema jurídico estatal ou mesmo sem alguma substantivação, ainda que mínima. No entanto, não podemos concordar com esses argumentos, até porque muitas decisões arbitrais se baseiam na lex mercatoria. Aliás, há indícios de que a lex mercatoriapode ser tão antiga quanto as leis humanas, e mais antiga do que a lei escrita, conforme defende Gerard Malynes, a quem se atribui a primeira definição de lex mercatoria em 1622. Tendo percorrido grande parte do território europeu fazendo um estudo das práticas comerciais, MALYNES conclui que: "e os mercadores viajavam de país a país. [...] E provou-se ser verdadeiro (e a experiência confirmou) que vita ciculis in societa posita est, societasautem in império & commercio. Assim, esta aparentava que a Lei dos Comerciantes pode ser tão antiga quanto as leis humanas, e mais antiga que qualquer lei escrita. A própria lei moral, na forma escrita por Moisés, o foi muito após a Lei dos Comerciantes derivada dos costumes". Para que não paire dúvida sobre a existência ou não da lex mercatoria, nada melhor do que a apresentação de alguns exemplos de sua aplicação prática que fogem às regras de abstração e incerteza características desta. O crédito documentário é um típico exemplo de lex mercatoria. Sua normatização ocorreu por meio da Câmara Internacional de Comércio, que elaborou em 1933 a primeira versão das frequentemente atualizadas RUU (Règles et Usages Uniformes Relatives aux Crédits Documentaires), regulação essa que decorre dos usos e costumes internacionais. O mesmo se pode dizer dos chamados INCONTERMS (regras oficiais da Câmara Internacional de Comércio para a interpretação de termos comerciais), elaborados em 1936, atualizados frequentemente e utilizados virtualmente em todas as operações de comércio internacional.Já os princípios gerais costumeiramente aplicados aos contratos internacionais do comércio foram positivados em um diploma pela UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), em 1994, tendo este sido atualizado em 2004 e 2010. Enquanto o comitê da Basiléia vem editando regras e princípios relativos à atividade bancária internacional desde 1975. Em resumo, trata-se de regulamentações das principais cláusulas contratuais utilizadas no comércio internacional, novamente resultante dos usos e costumes comerciais. Resta claro, portanto, que, em alguns aspectos, não há que se questionar a existência de lex mercatoria, constatando-se, no entanto, que em áreas sob as quais inexiste reforço internacional de unificação e harmonização, a correta definição de seu conteúdo é de difícil afirmação. Assim, especialmente em procedimentos arbitrais internacionais, nos quais estão envolvidas relações comerciais transnacionais, a aplicação de usos e costumes utilizados no comércio é, na maioria das vezes, fundamental para uma análise e compreensão dos conflitos, bem como para o cumprimento de decisões corretas e adequadas. Em geral, normas positivadas relativamente estáticas, tais como legislações nacionais e tratados internacionais, não acompanham a flexibilidade e dinâmica das práticas comerciais. Por isso, a enorme utilização da lex mercatoriaem arbitragem e o desenvolvimento da íntima relação entre os institutos Decerto, "a adoção da ‘lex mercatoria’ apresenta-se, na atual fase de globalização da economia como um grande facilitador da contratação no comércio internacional, afastando a incerteza dos julgamentos nacionalistas que podem prosperar em qualquer parte do mundo, seja por ideologia, seja por xenofobia, ou pelo prosaico comodismo de decidirem os juízes sem maiores indagações sobre o direito alienígena" Não resta dúvida, portanto, da relevância da arbitragem, e inclusive da lex mercatoria, no contexto atual da globalização.
A ARBITRAGEM, TEORIA DOS SISTEMAS E ACESSO À JUSTIÇA
O direito e a teoria dos sistemas
A percepção de que os estudos sobre Teoria dos Sistemas podem ser de extrema utilidade para a Ciência Jurídica existe há algum tempo, sobretudo com os estudos da doutrina alemã a respeito do tema, com grandes referências teóricas como Emil Lask, Karl Larenz e Karl Engisch.Contudo, para nosso estudo, abordaremos tão somente conceitos básicos da referida Teoria, de forma a analisar como a arbitragem, em especial a internacional, se insere no contexto do sistema social do direito.
A arbitragem como subsistema social autônomo
A arbitragem é um meio de solução de controvérsias alternativo ao Judiciário e com este não se confunde.
para ser considerado um sistema, o objeto de estudo deve ter:
capacidade de auto composição mediante instrumentos próprios (fechamento operacional);
ter contato e trocar mútuas influências com o ambiente que o cerca (abertura cognitiva).
O processo arbitral, até pelas suas origens históricas, possui essa autonomia sistêmica. Engana-se quem pensa que a arbitragem é uma mera réplica do sistema processual estatal na esfera privada. No campo da arbitragem internacional, especialmente, desde o princípio, a ideia dos seus criadores foi a de formar um sistema autônomo que se distanciasse dos sistemas estatais e só tivesse com eles contatos esporádicos, especialmente no tocante à imposição de sanções.
Arbitragem e o acesso à ordem jurídica justa
O princípio do acesso à justiça
O princípio do acesso à justiça é um direito fundamental previsto no art. 5.o, XXXV, da Constituição Federal e nas principais Convenções Internacionais de Direitos Humanos. Tal princípio também é conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado na expressão constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Interpretando o texto constitucional, observamos que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativa a um direito. O conteúdo do princípio contempla não só direitos individuais, como também os difusos e coletivos. A Constituição achou por bem tutelar não só a lesão de direito, mas também a ameaça de lesão, englobando aí a tutela preventiva. O direito de todos acessarem o mecanismo judicial de solução de litígios terminou por se materializar em princípio geral do direito, que vem sendo muito estudado, sobretudo por processualistas. o Estado deveria assegurar o acesso a uma ordem jurídica justa a todos os seus cidadãos, independentemente da condição financeira, é que fomentou a consolidação das Defensorias Públicas e a universalização da gratuidade processual para aqueles que declaram não poder arcar com as custas sem prejuízo do seu próprio sustento. Tal fenômeno se deu nos Judiciários nacionais, sobretudo ao longo da segunda metade do século XX. A partir desse princípio, decorre outro direito fundamental em nossa Constituição: o da assistência jurídica, previsto no inciso LXXIV da Carta Magna. Há, inclusive, quem entenda que a substituição da expressão “assistência judiciária”, presente na Constituição de 1967, por “assistência jurídica”, opção do constituinte de 1988, implicou a extensão desse direito não apenas a um auxílio no acesso ao Poder Judiciário, mas também a serviços de consultoria jurídica e mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Hoje, parece-nos que a interpretação extremamente benevolente que o Judiciário tem do princípio acesso à justiça precisa de uma maior reflexão.
O princípio do acesso à justiça dentro do sistema da arbitragem (nacional e internacional).
Vimos o princípio do acesso à justiça tal como concebido no sistema processual judicial. Contudo, quando migramos para o sistema arbitral, esse acesso é bem diferente. Há oportunidades em que uma das partes não possui recursos suficientes para custear o procedimento arbitral. Há um interessante aspecto nessa questão, pois inexiste na arbitragem a possibilidade de se recorrer à gratuidade processual. Assim, diferentemente do sistema judicial, não há como recorrer ao Estado para solucionar o fato de que a parte não tem recursos para custear a oitiva do seu caso. Logo, nos deparamos com o conflito entre dois princípios jurídicos essenciais: o acesso à justiça em aparente conflito com o princípio do pacta sunt servanda, corolário da autonomia das vontades. É evidente que, sempre que possível, se deve buscar a intenção das partes para solucionar um caso arbitral. Contudo, na situação em que uma das partes passa a não possuir recursos para fazer frente às despesas do procedimento, tal verificação da intenção não é nada simples. Afinal, em regra, as partes não pensaram que, um dia, poderiam estar sem condições de enfrentar os custos do procedimento arbitral.
As decisões estrangeiras sobre o acesso à justiça e a arbitragem.
Alguns países já enfrentaram esse tema do conflito entre uma cláusula arbitral excessivamente onerosa e o acesso à justiça. Um deles foi o Judiciário alemão no Caso dos Encanadores. Nesse caso, em um contrato envolvendo serviços de encanador para instalação de um banheiro, as partes entenderam por bem estabelecer um procedimento arbitral em caso de conflito. Como ocorreu divergência quanto ao momento em que o pagamento seria devido, uma das partes pensou em recorrer à arbitragem e, então, percebeu que o custo de iniciar o procedimento seria maior do que o custo da própria obra em si. Um processo judicial foi então iniciado. As Cortes locais alemãs rejeitaram a demanda e remeteram as partes para arbitragem, invocando o art.1.032 do Zivilprozessordnung, Código de Processo Civil alemão, que prevê tal medida para situações em que há convenção de arbitragem e que, além de ser reprodução do art. 8 da Lei Modelo da Uncitral, também tem um paralelo na legislação brasileira no art. 267, VII, do Código de Processo Civil e no art. II da Convenção de Nova York, da qual o Brasil é signatário. Contudo, o Tribunal Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof), corte suprema para matérias cíveis naquele país, reverteu a decisão. Entendeu o Tribunal que a Convenção de Arbitragem havia se mostrado impraticável naquelas circunstâncias. O referido art. 1.032 confere poderes ao juízo de não remeter as partes à arbitragem quando a Convenção de Arbitragem for impossível de ser exercida. Para o Tribunal, o direito ao processo estatal só seria excluído se ficasse provado que a parte que o requereu provocou esse impedimento de pagar as custas em má-fé. Há outra decisão, contudo, em que essa clara inadequação não era possível de ser vislumbrada quando as partes convencionaram a arbitragem. É uma decisão não publicada do Tribunal Comercial de Paris envolvendo um contrato de franquia. A franquia fracassou e teve um faturamento de apenas 13.000 euros nos quatro anos em que esteve em atividade. Tal fato tornou impossível que esta arcasse com as custas que seriam entre 20.000 e 80.000 euros para iniciar o procedimento. O Tribunal de Paris, então, entendeu que a arbitragem seria inoperante no caso concreto, remetendo as partes ao Judiciário. Uma análise muito similar foi adotada recentemente, em 2013, no Caso Pirelli. Naquela oportunidade, a Cour de Cassation de Paris anulou um laudo arbitral CCI porque o Tribunal Arbitral se negou a ouvir os pedidos reconvencionais apresentados pela parte requerida em virtude da impossibilidade de o requerido realizar o depósito prévio exigido por aquela instituição arbitral nesse tipo de situação. Entendeu a Corte francesa que tal fato seria ofensivo ao princípio do acesso à justiça e da igualdade, ofendendo assim a ordem pública. Em outra oportunidade, a Cour d’Appel de Paris, em decisão de 2005,decidiu de forma distinta das anteriormente narradas. O litígio versar também sobre franquias e havia sido submetido a uma arbitragem sob o regulamento da Federação de Franquias, que continha um mecanismo de dois níveis pelo qual os árbitros entregavam um Projeto de Sentença que não se tornava definitivo, se as partes não apresentassem um Pedido de Exame de Segundo Nível. uma das partes, a autora, não possuindo recursos para solicitar o Exame de Segundo Nível, teve seu “recurso” não conhecido e o Projeto de Sentença tornou-se a sentença final.
A Cour d’Appel rejeitou a ação anulatória da autora que pleiteava a nulidade do procedimento, sob o argumento de que a falta de recursos a privou de acesso à justiça, sob a seguinte fundamentação: “[...] les griefs formulés par lerecourant à l’encontre de l’institution d’arbitrage relèvent de leurs relations mutuelles et sont étrangers à la qualification de la décision du tribunal arbitral”.
Um olhar sistêmico sobre o acesso à justiça em oposição à obrigatoriedade da cláusula compromissória.
Como visto, o princípio do acesso à justiça, quando interpretado na ótica de princípio processual típico do processo estatal, parece se confrontar com a ideia de que apenas quem pode custear o procedimento arbitral é que terá seu caso ouvido pelos árbitros O ponto central nos parece ser o seguinte: o princípio do acesso à justiça é um princípio cuja interpretação maximizaste antes apontada só é possível (e mesmo assim com ressalvas) no sistema judicial, e não no sistema arbitral de solução de litígios. Com efeito, ao se escolher a via da arbitragem, as partes fazem uma opção por outro sistema de solução de litígios, que, mesmo se inspirando em alguns princípios estruturantes do sistema processual público, tem suas peculiaridades, e não é uma mera réplica daquele. O princípio do acesso à justiça, aqui entendido como o direito de todos de acesso à solução jurídica dos seus conflitos, de acordo com sua situação financeira, não seria uma desses princípios que o sistema arbitral retira do sistema processual civil. Registre-se, inclusive, que outros princípios considerados essenciais e integrantes da ordem pública processual brasileira igualmente não se replicam na arbitragem, conforme o próprio Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente, ao homologar uma sentença arbitral estrangeira não fundamentada. Na decisão, afirmou o Ministro Ari Pargendler:
“A motivação adotada pela arbitragem segue os padrões do país, não podendo sua concisão servir de pretexto para inibir a homologação pleiteada”.
”. Outra não poderia ser a conclusão do Ministro. Afinal, a arbitragem, em especial a internacional, segue padrões que buscam priorizar a vontade das partes, havendo inclusive mecanismos distintos para homologação de uma sentença estrangeira judicial e de uma sentença estrangeira arbitral. Tal conclusão, pela distinção de alguns princípios aplicáveis à arbitragem e ao processo civil, decorre do fato de o sistema da arbitragem, em especial em sua acepção internacional, ser fundado na autonomia das vontades e não no contrato social (fundamento de validade do Poder Judiciário). A arbitragem tem como preocupação assegurar um Tribunal Imparcial e, embora se busquem custos razoáveis, o seu acesso em qualquer circunstância não é elevado a uma condição fundante do sistema arbitral. Esse, inclusive, é o entendimento de Carlos Alberto Carmona sobre o acesso à justiça e o procedimento arbitral: “Em sede de arbitragem, não havendo preocupação política de acesso à justiça, mas sim preocupação prática de tornar razoáveis a todos os litigantes os custos da demanda [...]”.
Da mesma forma, Klaus Sachs afirma que:
En conclusion, je suis d’avis que, dans un arbitrage international, le principe pacta sunt servanda prévaut sur le principe du droit à l’accès à la justice, à l’exception peut-être de situations extrêmes. Il est vrai que l’argument basé sur le droit d’accès à la justice est d’une importance fondamentale, mais je n’irais jusqu’au point de dire que l’inaptitude d’une partie à participer à un arbitrage en raison de son impécuniosité peut être considérée comme un déni de justice, dans la mesure où l’on se situe dans le cadre d’un mode de solution des litiges librement choisi par les parties elles-mêmes. [...] Pour l’instant, nous devons vivre avec le fait que des slogans tels que “pas d’argent, pas d’arbitrage” ne sont pas démodés, mais caractérisent plutôt la situation actuelle.
Nesse sentido, a incapacidade financeira de uma das partes de pagar os custos do procedimento arbitral não deve ser encarada como causa de nulidade superveniente da convenção de arbitragem. Primeiro, porque os custos do procedimento são conhecidos desde a assinatura da convenção arbitral. Segundo, porque o sistema arbitral não possui preocupação política com acesso. Não se afirma aqui que o procedimento arbitral não é uma forma de acesso à justiça ou a uma ordem jurídica justa. Pelo contrário, a atuação dos árbitros é uma das formas de efetivação desse princípio. Entendemos, inclusive, que o procedimento arbitral talvez seja o sistema de resolução de controvérsias mais apropriado para prover tal acesso no plano internacional, em que a tendência de cada corte estatal é ter uma posição mais favorável à parte da mesma nacionalidade. Contudo, tal interpretação não implica que esse acesso deve, em casos específicos, ser gratuito, como ocorre com o sistema do processo judicial. Para preservar a arbitragem, pode-se até pensar, dada a flexibilidade do procedimento arbitral, em soluções que impliquem redução nos custos da arbitragem, como alterar a instituição que administra o procedimento ou mesmo modificar a convenção de forma a modificar a quantidade de árbitros, viabilizando o procedimento. Embora seja desejável em tais situações ter a concordância de ambas as partes, consideramos que a impossibilidade de recursos não priva de efeitos a cláusula, mas pode ser vista como um fato superveniente que a obstaculiza, deixando a convenção temporariamente vazia, o que daria margem à intervenção do magistrado estatal não para anular a convenção ou declará-la ineficaz, mas para fazer ajustes que permitam que o instituto da arbitragem seja preservado. Buscar o Judiciário para, em situações excepcionais, alterar a convenção de arbitragem para adequá-la à realidade da demanda não nos parece exagero, mas, pelo contrário, é algo perfeitamente viável. É uma solução inovadora que, talvez, resolva a contento o problema do aparente conflito entre arbitragem mal pactuada e o acesso à ordem jurídica justa.
A JUÍZO DA FALÊNCIA E DO JUÍZO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PREVISTA NA LEI Nº 11.101/05.
Em linhas gerais, a falência é execução coletiva, prevista na Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que reúne todos os credores do devedor presumivelmente insolvente. Uma vez declarado falido, o devedor terá, por força de lei, reunidos os seus credores no processo falimentar, cujo processo objetiva, em suma, a liquidação judicial do patrimônio do falido para pagamento aos credores. E os credores terão seus créditos quantificados e classificados, conforme a lei, de modo que possam receber, segundo a ordem legal, o rateio dos recursos arrecadados da massa falida. o referido artigo 115.
1. Antes os princípios das universalidade do juízo falimentar consagrado no art. 76, todos os credores ficam sujeitos a ele; perante o juízo falimentar é que devem exercer seus direitos, respondendo pelas dívidas os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável. O tipo de sociedade empresária mais comum nos dias de hoje é a sociedade anônima ou a sociedade limitada e nestas os bens pessoais dos acionistas e cotistas não respondem pelas dívidas da sociedade.
2. Os casos clássicos de responsabilidade abrangendo os bens pessoais ocorrem naquelas sociedades nas quais há sócios com responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo, art. 1.039 do Código Civil; sócio comanditado, na comandita simples, art. 1.045 do Código Civil; diretor com nome na firma ou razão social, na comandita por ações, art. 281 da Lei 6.404/76). Também respondem de forma ilimitada os componentes da sociedade em comum, antiga sociedade irregular ou de fato, nos termos do art. 990 do Código Civil. Ademais, a lei falimentar é expressa no sentido de que as habilitações e impugnações de crédito devem ser processadas e julgadas perante o juízo da recuperação judicial ou da falência, conforme esclarece Campinho, Decretada a falência ou determinado o processamento da recuperação judicial, os credores sujeitos a seus efeitos, na falência denominados de concursais em oposição aos extra concursais, estarão submetidos a um processo judicial de verificação de créditos, realizado pelo juízo da recuperação ou da falência, a fim de que adquiram o direito de receber as importâncias por eles pugnadas. Com o procedimento se pretende assegurar o acertamento do passivo do devedor, para nele efetivamente figurarem os créditos legítimos, pelos valores exatos, e segundo a classificação que por direito lhes caiba. Cumpre anotar, ainda, que o artigo 66 da lei falimentar estabelece que, "após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial". O artigo 103, por sua vez, estabelece que "desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor". Não há dúvida, portanto, sobre a higidez do juízo universal da falência, que atrai para si todos os litígios de interesse da massa falida, salvo as questões trabalhistas, fiscais e as que não estão reguladas na lei falimentar, cujo juízo universal também sucede em sede de processo de recuperação judicial. Isso posto, o que se investiga é se estes dispositivos legais, expressos na lei falimentar, que constituem o juízo universal da falência e da recuperação judicial, retiram a eficácia da convenção arbitral, deslocando a competência de solução de litígios sobre a existência e quantificação de obrigações da arbitragem para o Poder Judiciário, e se os efeitos da falência e da recuperação judicial transmudam os bens patrimoniais do devedor, que antes eram disponíveis, em direitos patrimoniais indisponíveis. Demonstrar-se-á, adiante, à guisa de conclusão, como a doutrina e a jurisprudência respondem a estas questões, quando confrontadas com a prevalência ou não de convenção arbitral pactuada em contrato internacional, na forma de cláusula compromissória cheia, quando uma das partes contratantes, figurando como devedora, em sede de recuperação judicial ou de falência, contesta a validade ou valor da obrigação decorrente do contrato internacional.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL SOBRE A CONVENÇÃO ARBITRAL
A investigação empreendida revela que o instituto da arbitragem, e inclusive da lex mercatoria, prestigiam a autonomia da vontade das partes e permitem maior segurança jurídica na solução de conflitos decorrentes de relações comerciais internacionais, crescentes exponencialmente por força da globalização. Em entendimento disso, apenas nos resta saber que medida das convenções arbitral, pactuada em contrato internacional, na forma de cláusula compromissória, pode ser afetada por recuperação judicial ou falência que afete o devedor. O texto legal é suficientemente amplo para abranger, na sua literalidade, as execuções e as ações de conhecimento, não se reportando, todavia, às arbitragens em curso ou a serem iniciadas. Considerando-se o caráter de indivisibilidade emprestado ao foro da falência, no sentido deste concentrar todos os créditos e litígios sob a mesma autoridade judicial, para controle dos pagamentos aos credores com a manutenção, quantum satis, do princípio da par condicio creditorum, é perfeitamente aceitável a imposição da cessão da fluência das execuções em face do devedor e a centralização das ações sob a mesma competência. Mas a suspensão de processos de conhecimento em que se discutem o an e o quantum debeatur dos credores, soa excessiva, considerando-se que os créditos apurados judicialmente passarão pelo crivo do processo falimentar. a falência é, sob o prisma processual, uma execução que, por ser concursal, todas as execuções dos credores do falido. Mas inexiste fundamento jurídico para a suspensão das ações de conhecimento, cujo escopo é tão-somente aparelhar títulos executivos que habilitem os credores do falido a participar da execução dessa natureza. Se justificável a fixação de competência exclusiva do foro da falência para o conhecimento e decisão das ações aforadas em face do falido, tal não justifica a sua suspensão. Com maior razão, portanto, injustificável será a suspensão de uma arbitragem em curso ou a se iniciar com lastro em convenção de arbitragem celebrada antes da falência e do período por ela alcançado. Assim, relativamente às arbitragens em curso, não há por que se sobrestar, na dependência do desenvolvimento da falência. Nelas se discute a existência de uma determinada obrigação relativa a direitos patrimoniais e disponíveis. A indisponibilidade dos bens do falido, resultante de falência, tem um caráter e escopo também cautelares, por tornar ineficaz qualquer alienação destes, enquanto pendente o processo falimentar. É forma de se obter a manutenção do patrimônio do falido, garantia comum de todos os credores. Essa garantia não se esgarça com a pendência de arbitragem, cujo resultado também pode ser de preparar e aparelhar uma execução, na qual, salienta-se, o crédito nela apurado poderá, quando cabível, ser objeto de revisitação pelo Poder Judiciário, mediante a utilização dos instrumentos pessoais adequados. A falência, nessa hipótese, não dispõe do condão de romper as balizas da competência da Justiça do Trabalho, constitucionalmente delimitada, mas indisputavelmente um tipo de competência absoluta em razão da matéria esse fim. A continuidade do processo arbitral, após a decretação da falência de uma das partes nele envolvidas, não viola a ordem pública interna, nem coloca em risco a regularidade da execução concursal. Não implica risco de tratamento discriminatório entre credores, até porque, como já acentuado supra, a arbitragem não vai além da declaração, em sentido lato, do direito das partes. O remoto risco de utilização da arbitragem para obter resultado vedado em lei, tem, como sucede com o mesmo risco decorrente do processo simulado (art. 129 do CPC), meios de ser superado mediante o instrumento processual da invalidação da sentença arbitral. em dúvida, relativamente a falência vige o princípio que consagra a indivisibilidade do respectivo juízo, insculpido no art. 76 da Lei 11.101 de 09.02.1995, que dispõe, verbis: "O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Mas esse princípio não abarca a arbitragem, que não se encanta entre ações judiciais, como é cediço. Existe no Brasil inequívoca separação entre a jurisdição estatal e a arbitral. A invocação do direito estrangeiro não aproveita, considerando-se as características próprias de cada sistema jurídico existente. Notadamente ao plano constitucional, no qual, como assegura a CF/88, existe a tutela do direito adquirido e a garantia à tutela arbitral, se e quando decorrente da convenção arbitral, da qual resulta o direito a esse tipo de tutela. (...) Portanto, é de se concluir no sentido da iniciação e continuidade da arbitragem resultante de convenção de arbitragem celebrada antes da decretação da falência de uma das partes nela envolvidas. Esta conclusão não se altera pela circunstância de ter o Ministério Público uma atividade fiscalizadora na tela falimentar, estando, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis na defesa dos direitos e interesses da massa falida, mas não para ingressar em arbitragem para monitorar ou nela atuar como custos legais. Caber-lhe-á, se admissível for postular o reconhecimento de invalidade da decisão arbitral que se encartar em uma das hipóteses previstas no art. 32 da Lei 9.307/96. Isto em razão de ser a arbitragem terreno exclusivo de litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis já submetidos, mediante convenção de arbitragem anterior à quebra, a jurisdição privada. A intervenção fiscalizadora do Parquet haverá de ocorrer após o término da arbitragem e a inserção de seu resultado na execução concursal correspondente a falência, se e quando tal sentença convolar-se em título executivo judicial. Na jurisprudência também se colhem julgados que enfrentaram a questão, dentre os quais se destaca acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da lavra no Desembargador Pereira Calças, que tem a seguinte ementa:
Agravo de Instrumento. Falência. Impugnação judicial objetivando habilitação de crédito fundamentado em sentença arbitral. Cláusula com promissória pactuada em contrato de construção de edifício firmado entre as partes. Inadimplemento contratual gerador de resolução do contrato e formulação de demanda perante a Câmara de Arbitragem. Posterior decretação da falência da demandada. Intervenção do Administrador Judicial da Massa Falida no procedimento arbitral, com alegação de incompetência do Juízo Arbitral, em face da falta de capacidade processual da falida e indisponibilidade dos bens da devedora, com base no artigo 25, da Lei n° 9.307/96, sustentando dever a demanda ser atraída para o Juízo Universal da Falência. Prosseguimento da demanda arbitral com condenação da devedora na indenização fixada pela Câmara de Arbitragem. Aplicabilidade do artigo 6º, § 1º, da Lei n° 11.101/2005, eis que, versando a demanda sobre quantia ilíquida, o processo não é suspenso em virtude da falência da devedora, inexistindo a "vis attractiva" do art. 76, "caput", devendo o procedimento arbitral prosseguir com o administrador judicial que representará a massa falida, sob pena de nulidade. Inaplicabilidade do artigo 117 à convenção de arbitragem. Inexistência de previsão legal de intervenção do Ministério Público nas demandas arbitrais em que a massa falida seja parte, especialmente sob a óptica do veto ao artigo 4º, da Lei n° 11.101/2005, que não manteve norma similar ao artigo 210 do Decreto-lei n° 7.661/45. Legitimidade da inclusão do crédito reconhecido no Tribunal Arbitral no Quadro-Geral de Credores da falida, pelo valor determinado no juízo arbitral, limitada a atualização monetária e os juros até a data do decreto da quebra, a teor dos artigos 9º, inciso II e 124, ambos, da Lei n° 11.101/2005. Agravo parcialmente provido para ser deferida a impugnação e a habilitação do crédito da agravante, observados os limites acima estabelecidos. Do referido acórdão, destacam-se os seguintes trechos de sua fundamentação: Em que pese o respeito à argumentação adotada, mesmo considerando-se que no processo de falência há interesses da coletividade dos credores do devedor comum, não se entrevê qualquer impedimento ao cumprimento de convenção de arbitragem pactuada anteriormente à decretação da falência, em cláusula prevista no contrato firmado por pessoas jurídicas, regularmente constituídas e presentadas na forma de seus atos constitutivos, com plena capacidade negociai e tendo por objeto direitos patrimoniais disponíveis, conforme estabelece o artigo 1º, da Lei n° 9 307, de 1996. Outro ssim, é correta a assertiva do ilustre magistrado de que decretada a falência, o devedor perde o direito de administrar seus bens ou deles dispor, na dicção expressa do artigo 103 da Lei n° 11 101/2005. No entanto, disso não resulta que a indisponibilidade dos bens, interesses e direitos envolvidos no processo de falência, acarrete a aplicação do artigo 25 da Lei n° 9.307/96 à convenção de arbitragem anteriormente pactuada, eis que, caberá à Massa Falida, representada pelo Administrador Judicial, praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, consoante prevê o artigo 22, inciso III, alínea I, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Além disso, não procede a afirmativa da decisão recorrida no sentido de que, decretada a quebra, deveria haver a imediata suspensão do procedimento arbitral, eis que, versando a demanda sobre quantia ilíquida, incide no caso o artigo 6º, § 1º, da Lei n° 11 101/2005, que afasta a suspensão das ações movidas contra o devedor, prevista no "caput" do referido dispositivo legal, ao determinar que "terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida", cumprindo apenas que se observe o artigo 76, parágrafo único, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências, "todas as ações, inclusive as excetuadas no 'caput' deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado, sob pena de nulidade do processo, também sem fomento jurídico, "venia concessa", a assertiva de que, em se tratando de contrato com cláusula de arbitragem, deve ser observado o artigo 117 da Lei n° 11 101/2005, que estabelece os efeitos da falência em relação aos contratos bilaterais, "que não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo, ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê". No caso vertente, o contrato bilateral de construção de edifício celebrado entre as partes já estava resolvido unilateralmente, desde 31 de julho de 2004 e, quando foi decretada a falência, em 14 de junho de 2005, a demanda arbitral já havia se iniciado por pedido formulado ao Tribunal Arbitral em 20 de abril de 2005. Não se olvide, ademais, que o conceito de contrato bilateral que se insere na regra do artigo 117 da Lei n° 11 101/2005, não é o mesmo adotado pelo direito comum das obrigações. Contrato bilateral na esfera do direito falimentar não é aquele em que ambas as partes contratam obrigações recíprocas e contrapostas, ou seja,
como leciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA
"no contrato bilateral cada uma das partes é credora e reciprocamente devedora da outra" (Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, 12ª edição, Rio de Janeiro, 2005, atualizado por Régis Fichtner, vol III, p 66).
(...) Diante de tais considerações, não entrevejo qualquer óbice para a habilitação do crédito da agravante, que, como se verifica, foi fixado pela Câmara de Arbitragem, nos exatos termos do contrato celebrado entre as partes, ao tempo em que não havia qualquer restrição à capacidade para contratar da empresa agravada, nem indisponibilidade de bens patrimoniais O fato de, posteriormente, ter sido decretada a falência da agravada, não pode ter eficácia retroativa a impedir o cumprimento da cláusula de arbitragem. Como se vê, a doutrina e a jurisprudência já se depararam com as questões que são objeto da presente investigação, e apontaram no sentido de que a decretação da falência ou o deferimento de recuperação judicial não retiram a eficácia da convenção arbitral pactuada sujeita homologação perante o Superior Tribunal de Justiça.
CONCLUSÃO
É bem verdade que o fenômeno da globalização é multifacetado e possui diversas razões e origens. No entanto, pode-se afirmar com certa tranquilidade que boa parte do boom comercial que o planeta viveu nos últimos tempos ocorreu em função da segurança jurídica que a noção de autonomia da arbitragem internacional passou para os comerciantes. A eficácia dessa autonomia está em xeque. Surgem decisões em países que são referência no mundo da arbitragem que entendem que a falta de condições financeiras para suportar os custos de um procedimento arbitral são motivo suficiente para privar de efeitos a convenção de arbitragem. Boa parte dessas decisões se fundamentam na ideia de Acesso à Justiça, valor fundamental no sistema judicial de solução de conflitos. Entendemos que tal solução é perigosa e a técnica. Primeiro, porque a falta superveniente de recursos financeiros não se constitui em causa de nulidade da convenção de arbitragem. Segundo, porque a arbitragem é baseada na autonomia das vontades e não tem preocupação política em garantir acesso aos que por ela optaram. As partes, assim, precisam arcar com os custos e consequências de suas escolhas. Em situações extremas, em que as partes claramente se equivocaram relativamente à escolha do procedimento arbitral, elegendo, por exemplo, um tribunal com três ou mais árbitros e uma Câmara de renome e com elevados custos, entendemos que a falta de recursos pode ser caracterizada com uma causa superveniente de esvaziamento da cláusula arbitral. No Brasil, tal situação atrairia a jurisdição estatal não para julgar o conflito, mas sim para suprir a vontade das partes, complementando a cláusula, de forma a viabilizá-la. Caberia, então, às partes recorrer à ação prevista no art. 7.o da Lei de Arbitragem para requerer ao juiz estatal que alterasse a cláusula extremamente onerosa, determinando métodos mais compatíveis com o litígio ou com a situação financeira das partes, como a adoção de árbitro único e a indicação de instituição com regulamento de custas mais compatível com a situação financeira das partes. Buscar o Judiciário para, em situações excepcionais, alterar a convenção de arbitragem a fim de adequá-la à realidade da demanda não nos parece exagero e, pelo contrário, é algo perfeitamente viável. É uma solução inovadora que, talvez, resolva a contento o problema do aparente conflito entre arbitragem mal pactuada e o acesso à ordem jurídica justa. Poderiam, ainda, as partes, recorrer aos investidores em arbitragem em veículo inovador que apresentamos nos últimos capítulos do trabalho. Tal possibilidade é plenamente compatível com o Direito brasileiro e precisa ser utilizada como ferramenta primeira no momento de dificuldade financeira. O investimento em arbitragens por terceiros certamente não é a única solução, tampouco uma panaceia. Contudo, é a solução que o sistema da arbitragem, em especial a internacional, criou para superar ou minimizar o conflito entre o acesso à justiça por uma parte que ficou sem condições de arcar com as custas e a necessidade de se remunerarem os árbitros e demais atores do procedimento arbitral de forma a viabilizar sua independência. Não restam dúvidas, portanto, de que o investimento em arbitragem precisa ser estimulado, sobretudo em países como o Brasil que tem, a cada dia, evoluído na utilização e na compreensão do instituto da arbitragem, transformando-se, lentamente, em referência regional quando o assunto é arbitragem internacional. Nesse sentido, alguma mudança legislativa pode ser bem-vinda, especialmente para tornar claro que o investidor em arbitragens deve ter um tratamento diferenciado na Lei de Falências e de Recuperação Judicial, evitando que os investidores tenham receio de realizar o investimento quando a empresa titular do direito estiver em situação pré-falimentar. Além disso, é essencial que os atores brasileiros nesse ramo de investimentos observem estritamente os códigos de conduta internacionalmente reconhecidos ou adotem algum código próprio de modo a terem uma conduta sempre muito clara no procedimento do investimento, evitando que questionamentos éticos terminem por minar a solução. Havendo lisura de procedimento, não temos dúvidas de que testemunharemos o nascimento de um novo paradigma no Direito brasileiro, que pode servir de modelo para outras áreas e subsistemas.
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