Resumo: É fato que o homem sempre seguiu as regras morais, sociais e jurídicas. Diante desta primícia, nos defrontamos com algumas bases, principalmente com pensadores que norteiam a vida em sociedade. No campo jurídico encontramos duas correntes filosóficas que visam conceituar o Direito, especialmente em relação à moral e a modalidade das normas. As duas correntes nos dão alguns conceitos sobre o direito como positivo e natural. Os juspositivistas, defendem a norma posta como fonte única e primária do direito em que, o que é justo está escrito na lei concreta criada pelo Estado, desta feita seu sistema jurídico torna-se completo e autossuficiente. Para o os jusnaturalistas, o direito natural antecede as normas escritas pelo Estado, surge pela vontade divina, ou ainda, da razão, seu ideal de justiça nasce de um conjunto de valores e pretensões humanas legítimas e não outorgadas pelo Estado. Ao decorrer do presente artigo vamos buscar discorrer sobre as duas correntes, seus significados, suas diferenças, e vislumbrar as aproximações que existem entre elas
Palavras-chave: Jusnaturalismo; Positivismo; Positivismo Jurídico; Direito Natural; Direito Positivo; Juspositivismo.
Sumário: 1. Jusnaturalismo; 1.1. Conceitos de Jusnaturalismo; 2. Juspositivismo; 2.1. Positivismo; 2.2. Positivismo segundo a teoria pura de Kelsen; 2.3. Thomas de Aquino e a Lei Positiva; 2.4. Origem do positivismo jurídico; 2.5. Espécies do positivismo jurídico; 2.5.1. Positivismo Exclusivo ou Radical; 2.5.2. Positivismo Jurídico Inclusivo ou moderado: 3.. Principais diferenças entre Jusnaturalismo e Juspositivismo; 4. Relação entre Jusnaturalismo e Juspositivismo; 5. Referências.
1. JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo também denominado direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em tal estado, defende que o direito é independente da vontade humana, existindo, antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.
A concepção jusnaturalista foi o resultado de transformações econômicas e sociais que impuseram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como uma instituição criada através do contrato social.
O declínio das relações feudais de produção, desenvolvimento econômico da burguesia, a Reforma Protestante, as revoltas camponesas e as guerras ocorridas durante o processo de formação do capitalismo propiciaram uma nova situação social. Em oposição aos privilégios da nobreza, a burguesia não podia invocar o sangue e a família para justificar sua ascensão econômica. Em outras palavras, a partir da secularização do pensamento político, os intelectuais do século XVII foram em busca de respostas no âmbito da razão, como justificativa do poder do Estado. Porém, não se tratava de uma busca histórica, mas sim de uma explicação lógica que justificasse a ordem social representada pelos interesses da burguesia em ascensão.
O filosofo Thomas Hobbes1, define o “estado de natureza” como o direito e a liberdade de cada um para usar todo o seu poder, inclusive a força, para preservar a sua natureza e satisfazer os seus desejos. A violência é uma possibilidade constante e pode ocorrer da forma mais imprevisível. Para que assegurar a paz e segurança, os homens devem concordar conjuntamente em renunciar ao seu direito de natureza, em nome de um soberano. É o contrato social. O contrato cria o soberano: todos os membros se tornam seus súditos, logo, todos lhe devem obediência. Afinal, o soberano concentra em si toda a força à qual renunciaram todos os homens. Hobbes ainda postula, em sua obra “Leviatã” que: A liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim.
Já Jonh Locke2, pondera a seguinte questão: como criar uma teoria que conciliasse a liberdade dos cidadãos com a manutenção da ordem política?
Como Hobbes, Locke defende que apenas o contrato torna legítimo o poder do Estado, mas não considera que o estado de natureza como uma situação de guerra. Porém, cada um é juiz em causa própria, o que pode desestabilizar as relações entre os homens. considera o trabalho como fundamento originário da propriedade,
1.1. Características do jusnaturalismo
O Jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosófica de fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estóicos, padres da igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do direito natural do século XX.
Jusnaturalismo Cosmológico - vigente na antiguidade clássica;
Jusnaturalismo Teológico - surgido na Idade Média, tendo como fundamento jurídico a idéia da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente;
Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revoluções liberais burgueses do século XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal;
Jusnaturalismo Contemporâneo - gestado no século XX, que enraíza a justiça no plano histórico e social, atentando para as diversas acepções culturais acerca do direito justo.
Do ponto de vista Jurisfilosófico, a doutrina jusnaturalista desempenhou a função relevante de sinalizar a necessidade de um tratamento axiológico para o direito. Isto porque o jusnaturalismo permite uma tematização dos valores jurídicos, abrindo espaço para a discussão sobre a justiça e sobre os critérios de edificação de um direito justo.
Auto de Castro3 (1954, p.28), salienta que, em face da necessidade de delimitar o que seja o direito justo, a doutrina jusnaturalista não logra oferecer uma proposta satisfatória de compreensão dos liames mantidos entre direito, legitimidade e justiça. Ao encerrar o jusnaturalismo todos os postulados metafísicos, resta demonstrado que a epistemologia jurídica, em consonância com os resultados da teoria do conhecimento, não reconhece os títulos de legitimidade da doutrina do direito natural. Eis os motivos:
O jusnaturalismo confunde os planos do ser e do dever ser, porque, para a grande maioria dos jusnaturalistas, o direito injusto seria descaracterizado como fenômeno jurídico. Para que um fenômeno ético merecesse a nomenclatura direito deveria estar em consonância com a justiça, sob pena de configurar a imposição o arbítrio ou da força por um poder constituído;
Os jusnaturalistas não visualizam a bipolaridade axiológica: todo valor é correlato a um desvalor. Os valores humanos estão estruturados em binômios, tais como: justo ou injusto, útil ou inútil, sagrado ou profano, ou ainda, belo ou feio. Isto, portanto, não autoriza a assertiva de que o direito injusto não é direito, pois os juízos de fato e de valor se situam em planos distintos de apreensão cognitiva;
A compreensão da justiça como uma estimativa a-histórica, temporal e espacial, em que pese a crítica do jusnaturalismo contemporâneo, merece sérias objeções. O justo não pode ser concebido como um valor ideal e absoluto, envolto em nuvens metafísicas, visto que a axiologia jurídica contemporânea já demonstrou como o direito é um objeto cultural e como a justiça figura como um valor histórico-social, enraizado no valor da cultura humana. O conceito de justiça é, pois, sempre relativo, condicionado ao tempo e ao espaço; o jusnaturalismo acaba por identificar os atributos normativos da validade e legitimidade, ao afirmar que a norma jurídica vale se for justa, o que compromete as exigências de ordem e segurança jurídica, que se traduzem no respeito à legalidade dos Estados Democráticos de Direito.
O jusnaturalismo manejou para o surgimento do positivismo jurídico, assim entendido juspositivismo.
2. Juspositivismo
Juspositivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de filósofos que utilizam do método empírico para adequar o direito apenas em seu direito positivo, ou seja, apenas será trabalhado as questões positivadas. Essas normas positivadas são feitas pelo poder político do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes.
O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Portanto, a norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis, pois a sociedade está em constante mutação.
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista, a Corrente Juspositivista acredita que só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo.
2.1. Positivismo
O positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na França no começo do século XIX. Cujo seus principais idealizadores foram os pensadores Augusto Comte4 e John Stuart Mill5. Tal escola filosófica ganhou força na Europa na segunda metade do século XIX e começo do XX, período em que chegou ao Brasil.
O filósofo Augusto Comte, entendia que o conhecimento científico sistemático é baseado em observações empíricas, na observação de fenômenos concretos, passíveis de serem apreendidos pelos sentidos do homem. Não apenas isso, o positivismo é a ideia da construção do conhecimento pela apreensão empírica do mundo, buscando descobrir as leis gerais que regem os fenômenos observáveis.
Para Comte, a busca pelo conhecimento positivo constituiria a principal forma de construção de conhecimento do homem, de forma a produzir um real conhecimento com o objetivo último de compreender as leis que constituem e regem as interações entre indivíduos e fenômenos no mundo social, independente do tempo ou do espaço no qual se encontram.
Tal pensamento se construía em paralelo aos acontecimentos históricos de sua época. A revolução francesa e a crescente industrialização da sociedade trouxeram à tona novos problemas e novas formas observáveis de processos de mudanças profundas na vida da sociedade tradicional da época. Comte buscava a criação de uma ciência da sociedade capaz de explicar e compreender todos esses fenômenos da mesma forma que as ciências naturais buscavam interpelar seus objetos de estudo. Ele acreditava ser possível entender as leis que regem nosso mundo social, ajudando-nos a compreender os processos sociais e dando-nos controle direto sobre os rumos que nossas sociedades tomariam, acreditando ser possível dessa forma prever e tratar os males sociais que nos afligiriam tal como trataríamos um corpo enfermo.
A construção do conhecimento positivo só seria possível, então, por meio da observação dos fenômenos em seu contexto físico, palpável, ao alcance dos nossos sentidos e submetidos à experiência. Este seria o papel da ciência, a compreensão dos fenômenos passíveis de observação sensorial direta, com o intuito de entender, por meio da experiência, as relações entre esses fenômenos, de forma a abstrair as leis que regem as interações para que, assim, seja possível predizer como os acontecimentos envolvidos em determinado fenômeno se darão. A ciência e o método científico são a síntese das ideias positivistas.
2.2. Positivismo Segundo a Teoria Pura do Direito de Kelsen
Hans Kelsen6 sustenta a necessidade lógica de pressupor a existência de uma norma fundamental que seria" a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa ". Assim, a norma fundamental ordenaria que todos se conduzam de acordo com as normas positivas supremas do ordenamento e atribuiria validade a todas as normas decorrentes da manifestação da vontade do criador dessas normas supremas.
Em meio à grande influência das teorias sociologistas que buscavam dar novos critérios de justiça na aplicação do Direito, Kelsen propôs uma nova teoria positivista fundada em uma forte separação entre o Direito e a Ciência do Direito. Enquanto a segunda é" pura ", isto é, é um conhecimento científico, descritivo de fatos sociais (o Direito positivo); o primeiro é inexoravelmente invadido por valores morais e pela política.
Assim, de um lado, o cientista do Direito é plenamente capaz de determinar o sentido das normas jurídicas através da interpretação em abstrato; mas, de outro lado, na aplicação a ser feita pelos juízes (tendo em vista o caso concreto), impera a vontade do aplicador. Assim, Kelsen entende que a aplicação do Direito pelos juízes era um ato de vontade, de política jurídica, que podia, inclusive, escolher sentidos fora das hipóteses presentes na moldura normativa (interpretação científica). Deste modo, o centro da teoria pura é uma cisão entre descrição e prescrição, entre ser e dever ser.
2.3. Tomás de Aquino 7 e a lei positiva
O termo "lei positiva" foi primeiramente colocado em grande circulação filosófica por Tomás de Aquino. A teoria do direito natural aceita que a lei pode ser considerada e falada tanto como um simples fato social de poder e prática, como um conjunto de razões para a ação que pode ser e muitas vezes são sólidas como razões e, portanto, normativas para pessoas razoáveis por elas abordadas. Esse duplo caráter do direito positivo é pressuposto pelo conhecido bordão "As leis injustas não são leis".
2.4. Origem do positivismo jurídico
O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. Pesquisas históricas revelam que termos relacionados com a positividade do direito foram utilizados na Europa a partir da terceira década do século XII, para indicar o direito criado e imposto pelos legisladores. O termo iustitia positiva se encontra na obra Didascalicon, de Hugo de Saint-Victor8, escrita provavelmente em 1127. A mais antiga referência ao termo ius positivum foi identificada em texto de Thierry de Chartres9
Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade.
2.5. Espécies de positivismo jurídico
O positivismo jurídico é uma corrente da filosofia do direito amplamente debatida atualmente. Os teóricos do positivismo jurídico divergem sobre os fatos sociais que definem o direito, tais como: a vontade do legislador, a vontade do aplicador do direito, a eficácia social das normas, o reconhecimento pelas autoridades e pelos cidadãos e a existência de uma norma suprema e pressuposta que indica qual conjunto de normas possui validade jurídica.
Divergem também sobre as características do sistema jurídico, por exemplo, sobre se a finalidade do direito é a de garantir segurança jurídica e paz social e sobre a importância da sanção e da coerção na definição do direito.
Neste contexto identificamos duas importantes correntes teóricas: Positivismo jurídico inclusivo ou moderado e o Positivismo jurídico exclusivo ou radical.
2.5.1. Positivismo jurídico exclusivo ou radical
A primeira abordagem é conhecida como positivismo jurídico exclusivo; anti-incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível. Seu mais conhecido representante é Joseph Raz10, apesar de os referidos termos terem sido propostos não por ele, mas por críticos de sua abordagem.
O próprio Raz prefere indicar sua abordagem como strong social thesi ou sources thesis, sendo que em publicações mais recentes questiona fortemente a possibilidade de conciliar sua teoria com a de outros autores que são considerados positivistas, pondo em dúvida o próprio conceito de positivismo
Um conceito crucial da abordagem de Raz sobre o positivismo exclusivo é a autoridade, tida como única fonte do direito.
Para Raz, exerce-se “autoridade” quando são reunidas duas condições: quando os destinatários do comando obedecem porque confiam na autoridade ou se sentem por ela intimidados – e não porque agiriam da mesma forma se a autoridade não tivesse emitido o comando, ou quando as ordens da autoridade são obedecidas independentemente do juízo de valor que o destinatário faz sobre essas. Isso significa que as razões que oferece a autoridade conseguem “vencer” as razões do próprio interessado que acaba seguindo a autoridade mesmo contra a sua convicção. Em virtude disso, Raz considera que a atuação de autoridade facilita a vida social, já que as pessoas obedecerem prontamente, sem dever sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta.
Ainda segundo Raz, fonte de validade do direito é a autoridade nesse sentido. A moral não deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não apresenta relevância para a constatação da validade jurídica ou para a interpretação das normas vigentes. A validade decorre da existência de fatos sociais capazes de atribuir validade (“autoridade”) e a interpretação – à qual os exclusivistas pouco se referem – é de competência dos órgãos estatais, sem que seja possível impor limitações externas, decorrentes de considerações morais.
2.5.2. Positivismo jurídico inclusivo ou moderado
O positivismo jurídico inclusivo ou moderado é adotado por muitos autores contemporâneos, podendo citar os nomes, Jules Coleman11 e Wilfrid Waluchow12. O próprio Hart13, em texto postumamente publicado, considerou que sua visão sobre o direito corresponde “àquilo que foi designado como ‘positivismo flexível’”.
Os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito. Mas, em certas sociedades, pode haver uma convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a validade e para interpretar normas jurídicas. Acreditam na possível existência de sistemas jurídicos que adotam “critérios de juridicidade de cunho moral": “O caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos morais substanciais e não somente de sua origem ou fonte social”.
Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam reconhecidos como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça”, “promovendo o bem-estar de todos”, “segundo valores morais da comunidade” segundo a “moralidade política” ou, nas palavras de Hart, “conforme princípios morais e valores substantivos”. Em tais situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”, dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais, conforme decisão do aplicador.
