RESUMO. O presente trabalho analisa os considerandos das Resoluções do Conselho Nacional de Justiça nº 125, de 2010, e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho nº 174, de 2016, para investigar por que esses dois órgãos superiores – responsáveis pela definição da política judiciária nacional – consideram imprescindível estimular a adoção de métodos alternativos de solução de conflitos. Verifica-se que a conclusão, de natureza consequencialista, não deriva das premissas deontológicas explicitadas em ambos os documentos.

Introdução

As formas “consensuais” de solução de conflitos são expressamente recomendadas já no artigo 1º do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015), cujo §1º permite a arbitragem, e cujo §3º dispõe que “[a] conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Essa precedência, inclusive topográfica, dos métodos de solução autocompositiva sobre a jurisdição estatal é normalmente atribuída ao princípio da autonomia das partes e à intenção do legislador de romper com uma suposta “cultura da sentença”1 ou “cultura do litígio”2 que, ao fazer da via judicial a principal estratégia para a solução de controvérsias, sobrecarregaria os tribunais e frustraria o preceito, de estatura constitucional, da duração razoável do processo.

No presente trabalho analisa-se a consistência da estrutura argumentativa mobilizada em dois dos principais documentos definidores da política judiciária nacional, que recomendam expressamente a adoção de métodos consensuais para a solução de controvérsias: as Resoluções do Conselho Nacional de Justiça nº 125, de 20103, e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho nº 174, de 20164. O texto começa por caracterizar quais seriam os métodos de solução consensual de conflitos (seção 1) e passa a analisar, em seguida, alguns dos considerandos das duas resoluções mencionadas, para investigar as razões que orientaram os dois órgãos superiores em sua opção deliberada pelo estímulo a essas estratégias paraestatais de resolução de controvérsias (seção 2).

1. Os métodos alternativos de solução de conflitos

A conciliação, a mediação, a arbitragem e a negociação são referidos, na doutrina, ora como métodos “alternativos”5, ora como métodos “consensuais”6 (ou “autocompositivos”7) de solução (e prevenção) de litígios8. A variação terminológica não é casual. O adjetivo “alternativo” sobreleva o caráter extrajudicial, ou paraestatal, dos instrumentos, ainda que a validade das decisões dependa, em inúmeros casos, de homologação judicial. O adjetivo “consensual” destaca uma suposta convergência de vontades que, no caso, evitaria a substituição dos sujeitos do processo pela figura do juiz togado.

Segundo a Resolução nº 174, de 2016, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, conciliação é o “meio adequado de resolução de disputas em que as partes confiam a uma terceira pessoa – magistrado ou servidor público por aquele sempre supervisionado –, a função de aproximá-las, empoderá-las e orientá-las na construção de um acordo quando a lide já está instaurada, com a criação ou proposta de opções para composição do litígio” (art. 1º, inciso I). No âmbito do processo trabalhista, a conciliação já era prevista desde a primeira redação da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, art. 764), sendo a proposta de conciliação obrigatória em dois momentos: após a abertura de instrução e julgamento (art. 846, com redação dada pela Lei nº 9.022, de 1995) e depois de apresentadas as razões finais pelas partes (art. 850). A Lei nº 9.958, de 2000, procurou revestir o instrumento de condição do processo, ao incluir, à CLT, o art. 625-D, segundo o qual “[q]ualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”. No entanto, a obrigatoriedade das comissões de conciliação prévia está suspensa, desde maio de 2009, por força de um liminar concedida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 2.139 e 2.160.

A mediação é regida pela Lei nº 13.140, de 2015, em que é definida como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (art. 1º). Para o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, a diferença entre a conciliação e a mediação reside no fato de que esta última, ao contrário da primeira, opera “sem a criação ou proposta de opções para a composição do litígio” (Resolução nº 174, de 2016, art. 1º, inciso II, grifos meus). Embora o termo “mediação” não seja referido na CLT, a prática – empregada pelo uso subsidiário do Código de Processo Civil – vem sendo estimulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que resolveu pela criação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Disputas (Nupemec-JT) e pelos Centros Judiciários de Métodos Consensuais de Solução de Disputas (Cejusc-JT). A estratégia também foi promovida a expediente pré-processual no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho pelo Ato do TST nº 168, de 2016, que regulou o procedimento no âmbito dos dissídios coletivos. Com a Reforma Trabalhista introduzida pela Lei nº 13.467, de 2017, que ampliou a competência das varas do trabalho para “decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho” (art. 652, alínea f), e regulou o processo de jurisdição voluntária (Capítulo III-A, arts. 855-B a 855-E), as decisões da mediação, sobre cuja validade ainda pairavam controvérsias, assumiram definitivamente o estatuto de títulos executivos.

A arbitragem é definida como negócio jurídico processual: um método contratual de resolução de conflitos no qual as partes definem que uma pessoa ou uma entidade privada, por elas escolhida, irá solucionar a controvérsia apresentada, sem a participação direta do Poder Judiciário, a quem caberia apenas a homologação de eventual acordo. No âmbito da Justiça do Trabalho, a arbitragem consta explicitamente do §1º do art. 114 da Constituição Federal, sendo aplicável às negociações coletivas. No entanto, regulada pela Lei nº 9.307, de 1996, a arbitragem pressupõe capacidade dos sujeitos e a disponibilidade dos direitos patrimoniais sob litígio (art. 1º), requisitos que sempre representaram impedimentos para a generalização do procedimento, em face presunção da hipossuficiência do trabalhador e da natureza alimentar de boa parte das verbas trabalhistas. Essas restrições foram, porém, afastadas pelas Reforma Trabalhista, que introduziu, na CLT, o artigo 507-A, segundo o qual “[n]os contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996”.

Por fim, são também frequentemente referidos como métodos de solução consensual de conflitos a negociação coletiva e o acordo individual. Trata-se, em ambos os casos, de instrumentos de autocomposição que, porém, e diferentemente dos anteriores, não envolvem a participação de um terceiro. No processo trabalhista, a negociação coletiva, que se reveste de caráter costumeiro ou mesmo compulsório, tem pouco de método “alternativo”. O acordo individual, na medida em que suprime o próprio conflito sem o recurso a terceiro, tem pouco de litigioso. No entanto, ambos foram prestigiados pela Reforma Trabalhista, sob a forma de acordo extrajudicial em jurisdição voluntária, objeto do já referido Capítulo III-A.

2. Por que privilegiar métodos alternativos de solução de conflitos?

Sempre que apresentados, seja no âmbito do processo civil, seja no âmbito do processo trabalhista, os métodos alternativos de solução de conflitos atualizam o discurso da “eficiência” judiciária, mobilizando um vocabulário que invariavelmente reproduz as noções de “onerosidade” e “morosidade” do sistema de Justiça estatal. Esse discurso se organiza a partir de três premissas, todas elas verificáveis nos considerandos de duas resoluções fundamentais para a definição da “política judiciária nacional”: a Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nº 125, de 2010, e a Resolução do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) nº 174, de 2016.

Nos considerandos da Resolução CNJ nº 125, de 2010, que se propõe a promover “o tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, registram-se as seguintes afirmações:

1. “a eficiência operacional, o acesso ao sistema de Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário” (pág. 1);

2. “a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios” (págs. 2);

3. “a apropriada disciplina [da conciliação e da mediação] tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças” (pág. 2).

As mesmas premissas são reproduzidas, ipsis verbis, na Resolução CSJT nº 174, de 2016, que faz expressa referência à Resolução do CNJ supracitada:

1. “a eficiência operacional, o acesso ao sistema de Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário” (pág. 2);

2. “a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios” (págs. 2);

3. “a apropriada disciplina [da conciliação e da mediação] tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e também de execução de sentenças” (pág. 3).

Combinadas, essas três premissas conduzem à conclusão que sintetiza o objetivo dos dois documentos, também reproduzida, nos dois casos, com as mesmas palavras:

4. É “imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas [de conciliação e de mediação] já adotadas pelos tribunais”.

A primeira premissa – que legitima a competência do Poder Judiciário para disciplinar a matéria – pode ser relacionada à garantia da autonomia administrativa conferida pelo art. 99, da Constituição Federal. Nos considerandos da Resolução do CSJT chega-se mesmo ao ponto de afirmar que “cabe ao Poder Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado das questões jurídicas e dos conflitos de interesses, organizando, em âmbito nacional, além dos serviços prestados nos processos judiciais, também outros mecanismos de solução de conflitos, em especial os consensuais, como a mediação e a conciliação” (pág. 2). Essa afirmação, que em uma interpretação mais gramatical poderia ser entendida como usurpação da competência privativa da União de legislar sobre direito processual e do trabalho (art. 22, inciso I, Constituição Federal), não será aqui problematizada, dado que os próprios diplomas legais – o Código de Processo Civil e a CLT, esta principalmente após a Reforma Trabalhista de 2017 –, passaram a reconhecer, legitimar, formalizar e incentivar os métodos extrajudiciais de solução de conflitos.

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No entanto, o que salta aos olhos, na definição dos “objetivos estratégicos” do Poder Judiciário, é sobretudo a coordenação de três princípios: a “eficiência operacional”, que é explicitamente associada ao princípio da eficiência na administração pública, disposto pelo art. 37, caput, da Constituição Federal; o “acesso ao sistema de Justiça”, que também é expressamente relacionado ao princípio de acesso à justiça, consubstanciado no art. 5º, XXXV, também da Constituição Federal; e a “responsabilidade social”, valor jurídico implícito, construção doutrinária e jurisprudencial, normalmente tomado como corolário do art. 3º da Constituição Federal.

A coordenação desses três princípios no mesmo enunciado esconde pelo menos dois conflitos: o conflito entre a eficiência e o acesso à justiça; e o conflito entre a eficiência e a responsabilidade social. Os conflitos tornam-se claros quando se admite que o princípio da eficiência rege-se, por definição, pela economicidade: fazer o máximo com o mínimo, ou seja, despender a menor quantia necessária e durar a menor quantidade possível de tempo. O princípio do acesso à justiça, em contraposição, rege-se pela universalidade: oferecer, a todos os sujeitos de direitos, todas as garantias jurídicas possíveis, o que implica, evidentemente, gastos e tempo. E o valor da responsabilidade social funda-se no primado do interesse coletivo, que se rege pela análise aprofundada das implicações, para a sociedade como um todo, das decisões judiciais, o que também envolve uma dimensão temporal e financeira muitas vezes incompatível com o rito sumaríssimo da eficiência.

O aparente conflito entre os dois primeiros princípios – o da eficiência e o do acesso à justiça – é resolvido pela afirmação, presente nas duas resoluções, de que “o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF), além da vertente formal perante os Órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa”. Não se detalha, em nenhuma das duas resoluções, o que seja esta “ordem jurídica justa” que extrapolaria a “vertente formal perante os órgãos judiciários”, mas o teor de ambos os documentos, que fazem apologia dos métodos consensuais de solução dos conflitos, permite associá-la aos dois procedimentos recomendados: a conciliação e a mediação. Nesse sentido, o “acesso à justiça” previsto pelo texto constitucional deveria ser entendido, não como acesso aos órgãos judiciários, mas como acesso a quaisquer estratégias de solução de controvérsias, incluídas aquelas que se processam fora do Poder Judiciário, como é o caso da arbitragem. Trata-se, evidentemente, de interpretação muito dilatada para a letra do dispositivo constitucional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Outra possibilidade de ponderação, não referida nas resoluções, mas frequente na doutrina, é a de que a justiça que tarda é falha9. Ou seja, o princípio do acesso à justiça – também referido como “democratização” do acesso à justiça – não se exaure no acesso aos órgãos judiciários, mas deles exige a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inciso LXXVIII, Constituição Federal). Nessa linha, o princípio do acesso à justiça subsumiria o princípio da eficiência administrativa, sem o qual não se consumaria.

A segunda premissa tece flagrante elogio à conciliação e à mediação, reconhecendo-os como instrumentos “efetivos” de “pacificação social, solução e prevenção de litígios”. Trata-se da visão, muito disseminada, de que a via administrativa seria mais adequada (porque mais rápida e menos onerosa) para a solução de controvérsias10. A solução “amigável” seria, assim, preferível à solução imperativa imposta pelo Poder Judiciário. Flexibiliza-se, nesse caso, a presunção de assimetria da relação de emprego e de hipossuficiência do trabalhador, reconhecendo-lhe uma “autonomia da vontade” que seria infensa, por exemplo, a urgências econômicas e a outras pressões conjunturais que o conduziriam a renunciar a direitos e a aceitar acordos lesivos. Em resumo: denega-se a especificidade da relação de emprego cujo reconhecimento é a própria razão de ser da Justiça do Trabalho.

Essa recusa de tutela sobre o trabalhador, verdadeiro retorno ao passado – seja na medida em que viola o princípio da vedação do retrocesso11, seja porque restringe o acesso à jurisdição estatal, seja porque subordina o valor da dignidade humana ao princípio da autonomia da vontade – parece estar em flagrante contradição com o objetivo estratégico da “responsabilidade social” referido na primeira premissa. De fato, não são axiológicas as razões expostas na segunda premissa, mas consequencialistas. A conciliação e a mediação não são referidas como instrumentos “melhores”, mas tão-somente como instrumentos “efetivos”. Em nenhum momento são enfrentadas as questões deontológicas inerentes à substituição da jurisdição estatal dentro do quadro dos direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituição Federal. Refere-se à capacidade de “pacificação social, solução e prevenção de litígios” dos métodos alternativos, mas cala-se sobre a qualidade dos resultados e os aspectos ético-sociais inerentes a esse afastamento da jurisdição estatal.

O núcleo mais forte do argumento mobilizado é, sempre, o do “desafogamento” dos órgãos judiciários, presente de forma explícita na terceira premissa. Ou seja, a defesa dos métodos alternativos se dá menos por seus méritos do que por um problema que lhes é extrínseco: a “excessiva” judicialização dos conflitos de interesses. Citam-se, a esse propósito, números que são de fato persuasivos: apenas no ano de 2016 – isto é, pouco antes da aprovação da Reforma Trabalhista – teriam sido registradas, no Brasil, dois milhões e setecentos mil novas reclamações trabalhistas, situação que nos conduziria, mantidas as regras, a um estado de entropia judiciária. A afirmação de que o Brasil seria o país com maior número de processos trabalhistas no mundo foi repetidas vezes sustentada durante a votação da Reforma Trabalhista, por autoridades dos diferentes poderes, embora a OIT tenha publicamente afirmado a incomparabilidade dos sistemas judiciários trabalhistas no mundo12.

Curiosamente, não há, entre os denunciantes do grau excessivo de litigância da Justiça do Trabalho, referência estatística sobre os pedidos mais recorrentes e a taxa de conhecimento e de procedência, na primeira instância, das reclamações ajuizadas. No Relatório de 2021 produzido pelo Tribunal Superior do Trabalho13, de um total de 720.985 processos efetivamente julgados (ou seja, excluídas as conciliações, os extintos sem resolução de mérito, os arquivados e as desistências), o número de pedidos julgados procedentes (totalmente ou em parte) é de 584.001, o que corresponde a 81% do total. O número parece revelar que o trabalhador que procura a Justiça do Trabalho tem, quase sempre, razão, ou seja, que a taxa de litigiosidade não é artificialmente inflada por reclamações sem fundamento no direito e nos fatos. Procura-se, em síntese, a Justiça do Trabalho, não em decorrência de uma “cultura do litígio”, mas em virtude uma cultura do desrespeito aos direitos dos trabalhadores.

No mesmo relatório, o número de conciliações chegou a 638.481 – equivalente a 41% de todos os processos solucionados – o que denuncia a interrupção do curso processual antes da prolação de sentença. A questão sem resposta é quantas dessas reclamações teriam chegado a resultado mais favorável ao trabalhador se tivessem seguido todo o rito processual, ou, mais especificamente, quantos trabalhadores terminaram por renunciar a direitos e a aceitar alguma lesão de direito simplesmente para que pudessem se haver com suas urgências. E, principalmente, qual é a consequência dessas eventuais renúncias para o Estado Democrático de Direito, em que deveria vigorar o império da lei.

Conclusão

Parece evidente que os métodos alternativos de solução de conflitos aceleram a dinâmica processual, e contribuem, portanto, para a maior agilidade e menor onerosidade do processo do trabalho. Menos claro é em que medida essas medidas de eficiência administrativa estão articuladas aos preceitos de acesso à justiça e de responsabilidade social que, nos considerandos do CNJ e do CSJT, figuram como elementos de justificação ou legitimação para a redução da jurisdição estatal. A análise aqui operada parece demonstrar que há uma contradição entre argumentos deontológicos e consequencialistas, e que os elementos axiológicos exercem, nas razões da política judiciária nacional, papel meramente decorativo.

1. WATANABE, Kazuo. Política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses: utilização dos meios de resolução de controvérsias. In: MENDES, A. G.; WAMBIER, T. A. A. (Orgs.). O processo em perspectiva. São Paulo: RT, 2013.︎

2. LUZ, E. S.; SAPIO, G. Métodos alternativos de resolução de conflitos e a problemática do acesso a justiça em face da cultura do litígio. Interfaces Científicas - Direito, 6(1), 9–22, 2017. https://doi.org/10.17564/2316-381X.2017v6n1p9-22.︎

3. BRASIL. CNJ. Resolução nº 125. 2010. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/resolucao_125_29112010_03042019145135.pdf. Acesso em: 30 Jan 2023.︎

4. BRASIL. CSJT. Resolução nº 174. 2016. Disponível em: https://www.csjt.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=235e3400-9476-47a0-8bbb-bccacf94fab4&groupId=955023. Acesso em: 30 Jan 2023.︎

5. THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 2019.︎

6. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de solução de conflitos no Novo Código de Processo Civil. Estado de Direito. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/1/art20160105-01.pdf . Acesso em: 30 Jan 2023.︎

7. PENNA, Versiani Saulo; PENNA, Fernanda Tironi. Os métodos autocompositivos de solução de conflitos no brasil: sua legitimidade jurídica, democrática e os desafios da sua implementação após os 30 anos da constituição federal. 2018. Disponível em: https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/9369/3/artigo-Penna%2CSV-Os%20m%C3%A9todos%20autocompositivos%20de%20solu%C3%A7%C3%A3o%20de%20conflitos%20no%20Brasil....pdf. Acesso em: 30 Jan 2023.︎

8. Foram encontradas também referências a outros instrumentos – dispute boards, mini-trial, avaliador neutro, med-arb, facilitadores, ouvidores – que não serão aqui explorados porque aparentemente pouco comuns no direito brasileiro.︎

9. SADEK, M. T. A. Acesso à justiça: um direito e seus obstáculos. Revista USP, (101), 55-66. 2014. https://doi.org/10.11606/issn.2316-9036.v0i101p55-66.︎

10. WATANABE. Op. Cit.︎

11. MELO, Geraldo Magela. A vedação ao retrocesso e o direito do trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.52, n.82, p.65-74, jul./dez.2010︎

12. Veja-se a propósito: https://noticias.uol.com.br/confere/ultimas-noticias/2017/06/27/brasil-e-campeao-de-acoes-trabalhistas-no-mundo-dados-sao-inconclusivos.htm.︎

13. BRASIL. TST. Relatório Geral da Justiça do Trabalho. 2021. Disponível em https://www.tst.jus.br/documents/18640430/30889144/RGJT+2021.pdf/16c678c9-7136-51ba-2d62-cae4c5a4ab4d?t=1656603252811. Acesso em: 30 jan 2023.︎