.No artigo ‘O que mudou sobre o direito constitutivo do consumidor e seu ônus de provar’ feito como marco ao ano de vigência da Lei nº 14.454/22, já havíamos escrito sobre a importância da prova técnica em demandas judiciais de planos de saúde. Isso era trazido pela própria lei referida, que indica a possibilidade de superação do Rol da ANS, mas desde que demonstrada a eficácia do tratamento, seja por meio de evidências científicas, seja por meio da avaliação dos órgãos de tecnologias da saúde
Agora, com o julgamento do Tema 1069 do STJ, o que já havia aparecido como tendência no legislativo na Lei 14.454/22, vai consagrado também pelo Poder Judiciário: é necessária a realização da prova técnica acerca do tratamento, para fins de fornecimento ou não deste.
Isso porque decidiram os Ministros que é de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde as cirurgias reparadoras de caráter funcional pós cirurgia bariátrica. No entanto, em havendo dúvida quanto ao caráter estético, poderá a operadora de planos de saúde realizar Junta Médica (Resolução Normativa nº 424/2022 da ANS), para verificar a natureza do procedimento – caso em que, conforme o resultado da Junta, concederá ou não a cobertura.
Afora isso, ficou estabelecido que a Junta Médica não tem o condão de tolher o direito de ação do consumidor, o que, aliás, é garantia constitucional nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Deste modo, foi fixada a seguinte tese:
1) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento de obesidade mórbida; e
2) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento de junta médica formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, a qual não se vincula o julgador.
Assim, em demanda judicial, não é recomendável que o Julgador – como antes muito comumente ocorria – descarte eventual negativa de cobertura oriunda da Junta Médica, pelo caráter estético do procedimento, para a prevalência da prescrição médica que diz que não o é. A prescrição médica – isolada - não nos parece ser suficiente para desconstituir a conclusão técnico-científica formada pela opinião de um colegiado de profissionais médicos. A perícia médica, no caso, se faria necessária a teor do que foi destacado durante o julgamento pelos Ministros.
O certo é que, sob o ponto de vista da necessidade de prova técnica, ou pela Junta Médica ou pela perícia judicial, o julgamento representa grande avanço, pois demonstra a necessidade de análise técnica por meio da medicina baseada em evidências, em relação aos procedimentos postulados pelos beneficiários.
