RESUMO
Nesta monografia estudaremos o contrato de intermediação imobiliária, também conhecido como Corretagem, ou mediação. Através de ricas referências doutrinárias e jurisprudenciais sobre variados aspectos que contornam este tipo de contrato, tão freqüente no cotidiano de diversos profissionais, do meio jurídico ou não.
O estudo tem um caráter eminentemente prático com o aprofundamento necessário dos principais aspectos que contornam o contrato de intermediação imobiliária, também conhecido como corretagem, ou mediação.
Para atingir tanto a finalidade prática como a teórica, o estudo cuida de diversas questões, especialmente voltadas às soluções de possíveis e mais freqüentes controvérsias, como: quando ocorre o aperfeiçoamento do contrato de intermediação imobiliária; quando ele se consuma; quais são os meios de prova admitidos para prová-lo em juízo; quando a remuneração do corretor é devida; quando não é; como proceder quando há mais de um corretor; quais são as obrigações dos corretores.
Para que estas e outras indagações sejam respondidas, o estudo traz conceitos e definições elaboradas pela doutrina e discutidas na jurisprudência. Além disso, trata também de temas introdutórios e necessários à compreensão das peculiares a esta espécie de contrato, como: a definição, os requisitos de validade, a natureza jurídica, o objeto, as categorias possíveis de corretores, as espécies de remuneração e a distinção entre intermediação imobiliária e outros institutos jurídicos parecidos.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO_
CAPÍTULO 1 – Evolução Histórica do Direito dos Contratos_
CAPÍTULO 2 – Contratos em Geral_
2.1.Fontes das Obrigações Contratuais_
2.2.Conceito_
2.3.Requisitos de Validade do Contrato_
2.4.Princípios Fundamentais do Direito Contratual _
2.5.Elementos Indispensáveis à Formação do Contrato_
2.6.Negociações Preliminares_
2.7.Proposta ou Policitação_
2.8.Aceitação_
CAPÍTULO 3 – DA INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA(CORRETAGEM)_
3.1.Definição_
3.2.Natureza Jurídica _
3.3.Objeto_
3.4.Intermediação Imobiliária e Mediação _
3.5.Meios de Prova_
3.6.Espécies de Remuneração _
3.7.Quando a Remuneração é Devida_
3.8.Quando a Remuneração não é Devida _
3.9.Concurso de Corretores _
3.10.Necessidade de Registro Profissional _
3.11.Aplicação Subsidiária_
3.12.Extinção do Contrato de Intermediação Imobiliária (Corretagem)_
3.13.Intermediação Imobiliária (Corretagem) X Prestação de Serviço,Mandato, Comissão Mercantil, Comissão Civil e Opção_
Conclusão _
Referências Bibliográficas_
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar os trâmites para que ocorra a intermediação imobiliária, motivo pelo qual, muitos autores foram estudados e comentados.
Foi pensando neste tema que esta monografia foi elaborada, a qual não tem pretensão de ser completa, nem de sanar todas as dúvidas inerentes à, intermediação imobiliária; mas há nela a esperança de que os tópicos nela contidos, sirva como base ou parâmetros, e que venha a servir, também, de motivação para que outros se interessem, estudem e aprofundem ainda mais, uma vez que nesta simples monografia, seria impossível esgotar o tema.
No contrato de intermediação imobiliária, o corretor, de acordo com a definição legal, é a pessoa que se obriga a obter negócios, conforme instruções recebidas, sem vínculo de mandato, prestação de serviços ou qualquer outra relação de dependência, ou seja, é um intermediador de negócios. Como o Código Civil descarta qualquer relação de dependência, pode-se concluir por ser ele agente autônomo.
Com relação aos deveres do corretor, que é o intermediador do negócio, a lei enumera expressamente os de diligência, prudência e de informação. A diligência exigida do corretor não é a de um cidadão normal, mas a de um homem de negócios profissional. O corretor é profissional e, maior é a sua responsabilidade, e como tal, deve estar atento a detalhes do negócio que o homem comum talvez não tenha condições de perceber.
Outro importante dever é o de informação, ou seja, o corretor tem a obrigação de fornecer toda e qualquer informação que possa influenciar na realização do negócio, bem como sobre a segurança e riscos do mesmo, sob pena de responder por perdas e danos.
O Código Civil traz ainda a solução para diversos problemas concretos sobre a remuneração, objeto de demandas judiciais.
Se a remuneração não for fixada em lei ou no contrato, deve ser fixada segundo a natureza do negócio e os usos locais. Havendo a cláusula de exclusividade, a comissão é devida, mesmo se o negócio for realizado sem a intermediação do corretor, exceto se houver inércia ou ociosidade por parte do profissional.
A remuneração também é devida mesmo no caso de dispensa do corretor ou após o prazo determinado no contrato de intermediação imobiliária, se em ambos os casos o negócio tiver sido efetuado em razão da intermediação do corretor.
Também é devida a comissão se o negócio não for efetuado por arrependimento das partes. Sendo o negócio concluído em razão do trabalho de mais um corretor, os honorários devem ser repartidos igualmente, salvo disposição em contrários.
São estas as principais regras do Código Civil sobre a matéria de intermediação imobiliária, garantindo não só os direitos do contratante (pela fixação dos deveres e responsabilidade do corretor), como também do profissional, pela previsão de normas sobre remuneração.
Não havia artigos correspondentes no Código Civil de 1916. Todavia, o Código Civil de 2002 em seus artigos 722 e 729 passa a disciplinar o Contrato de intermediação imobiliária, abrangendo todas as modalidades de corretagem deixando para o Código Comercial e para as leis específicas a regulamentação da profissão do Corretor.
Estes dispositivos contidos no Novo Código Civil compõem o Capítulo XIII (‘Da Corretagem’) do Título VI (‘Das Várias Espécies de Contrato’) do Livro I (‘Do Direito das Obrigações’) da Parte Especial.
CAPÍTULO 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS
É interessante o histórico do direito dos contratos, imprescindível para compreender o significado e, conteúdo, atuais da teoria geral dos contratos estudada no Direito Civil.
Vamos voltar apenas 200 anos, remetendo nossa memória histórica ao ano de 1804, ano da publicação do famoso Code Napoléon .
Os acontecimentos históricos ocorridos previamente ao Código Civil francês deram causa a um dos maiores marcos da nossa teoria geral dos contratos.
Dentre as causas deste marco, encontramos concepções políticas e questionamentos sobre a relação entre Estado e Sociedade. O paradigma liberal sobre a relação entre Sociedade e Estado justifica-se como reação ao paradigma absolutista, modelo de um Estado sem limites no direito, autor de abusivas intervenções no setor privado. Ao lado desse modelo, a estrutura de classes (nobreza, clero, plebe) fornecia os elementos para a violenta reação que foi a Revolução Francesa, ou Revolução Burguesa, ainda no final do século XVIII.
É nesta transição entre o absolutismo e o liberalismo que se encontram as raízes de uma das mais fortes ideologias jurídicas do Direito Civil: o liberalismo econômico, o individualismo, o voluntarismo. A classe burguesa, classe econômica emergente, encontrava suas atividades negociais limitadas à institutos de origem feudal, com dificuldade para a livre circulação de riquezas e o livre acesso à aquisição de bens, além de outras questões políticas que, infelizmente, não podemos abordar nesta resposta. Para que esta classe expandisse suas atividades e, conseqüentemente, seu poder, era necessária uma nova forma de regramento das relações privadas. Os belos ideais da Revolução Francesa, principalmente a igualdade e a fraternidade, foram incorporados ao discurso jurídico e fundamentaram dois importantíssimos princípios da teoria clássica dos contratos: a igualdade formal das partes contratantes e a liberdade de contratar (incluindo aí a liberdade contratual).
As reivindicações de que todos fossem iguais perante a lei e que todos fossem livres, atendiam às necessidades da burguesia no que tange ao acesso a qualquer forma de bens, inclusive aos que, historicamente, eram reservados à nobreza e ao clero.Naquele contexto, o discurso era de que se todos fossem iguais perante a lei e livres entre si e perante o Estado, poderiam estabelecer relações jurídicas contratuais livremente, e o que fosse pactuado seria justo.
Com a liberdade de contratar e a igualdade formal, o contrato acabou, muitas vezes, sendo um instrumento de exploração do ser humano, com a chancela do direito.
Vamos considerar que foram tantos abusos, que tanto liberalismo acabou gerando, também, uma reação. Aquele Estado mínimo liberal recebia demandas crescentes de intervenção nas relações privadas, com o objetivo de equilibrar as relações contratuais, estabelecer condições mínimas de igualdade entre as partes e proteger os que se obrigassem em condições de vulnerabilidade.
Surge, assim, o Estado do Bem-Estar Social, com funções de promoção impensáveis para o modelo liberal. Com a revolução industrial, a urbanização, a economia de massa e as guerras européias, a intervenção do Estado nas relações contratuais era inevitável.
Esta intervenção pública nos contratos provocou forte reação dos civilistas clássicos, que denunciaram a publicização do direito civil, além da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato.
Foi com este intervencionismo que novos ramos do Direito se destacaram do Direito Civil, como o Direito do Trabalho e o Direito do consumidor. Além disso, leis esparsas foram surgindo para regulamentar contratos de fortes efeitos sociais, com as leis do inquilinato.
A descentralização do direito civil causou certo esvaziamento da teoria geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que excepcionavam o Direito Civil, formando-se micro-sistemas cujos fundamentos divergiam da doutrina liberal clássica.
Deixando de lado vários outros acontecimentos, vamos à II Guerra Mundial para ressaltar outro momento histórico que também refletiu na teoria geral dos contratos. Foi aí que, por causa dos abusos e dos atentados contra a dignidade da pessoa humana, um novo farol acendeu-se para a teoria geral dos contratos. As constituições da época inseriram nos seus textos cláusulas gerais de proteção da dignidade da pessoa humana, com reflexo no direito dos contratos. A preocupação era a valorização da pessoa humana, em sua dignidade existencial, devendo este aspecto preponderar sobre as questões de ordem patrimonial.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 representou, ao mesmo tempo, o intervencionismo público, a "socialização", a "publicização", a "despatrimonialização" e a "repersonalização" do direito civil, ou seja, a Constituição Federal de 1988 lançou as bases para a "civilização" do direito civil.
CAPÍTULO 2
CONTRATOS EM GERAL
2.1.FONTES DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
O fato jurídico é a fonte das obrigações, sendo que o fato jurídico é o elemento que origina os direitos subjetivos, dentre eles os obrigacionais, motivando a criação da relação jurídica e concretizando as normas de direito. Os direitos objetivos não geram direitos subjetivos para isso é necessária uma causa, que se denomina fato jurídico. Somente um fato estribado no direito objetivo, criará uma relação obrigacional, vinculando o indivíduo ao poder de outra pessoa.
A obrigação encontra sua origem no ordenamento jurídico, tendo-se como fonte das relações obrigacionais a vontade humana e a lei, uma vez que o fato jurídico pode ser natural ou humano. O fato natural surge de fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana, produzindo efeitos jurídicos.
“O fato humano idôneo depende da vontade do homem e estabelece obrigações, podendo este ser: a) voluntário, se produzir efeitos jurídicos desejados pelo agente, como o negócio jurídico bilateral ou unilateral, que procura criar normas para regular os interesses das partes, harmonizando vontades que, na aparência,mostram-se antagônicas. E, b) involuntário, se acarretar conseqüências jurídicas alheias à vontade do agente, hipótese em que se configura ato ilícito, que produz efeitos previstos em norma jurídica, como a sanção, porque viola mandamento normativo. Portanto, o ato ilícito dá origem a deveres, que variam de conformidade com o prejuízo causado a outrem”. (Maria Helena Diniz - Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, pagina 4.).
A vontade humana e a lei exercem influência na obrigação como forças que atuam em conjunto na determinação do vínculo obrigacional. Daí as palavras de Orlando Gomes citadas por Maria Helena Diniz:
“Quando se indaga a fonte de uma obrigação, procura-se conhecer o fato jurídico, ao qual a lei atribui o efeito de suscitá-la”. (2004, pagina 4.).
Assim sendo, sempre há um fato humano, ou seja, um contrato, uma declaração unilateral de vontade ou um ato ilícito, que dá vida às obrigações, desde que decorrente de lei, o que disciplina, reconhece e garante. Portanto, as obrigações que tem origem exclusivamente na lei, como prestar alimentos, pagar tributos, guardar segredo profissional etc., não são obrigações em sentido técnico, mas deveres fundados em lei.
“A obrigação propriamente dita é oriunda do fato humano e da lei, fatores que estão presentes em sua gênese, pois é a vontade estatal que, regulando o comportamento humano, permite que certo fato jurídico crie uma prestação economicamente apreciável. Assim sendo, a fonte mediata do liame obrigacional é a vontade humana ou o fato humano, e a fonte imediata é a lei, porque só ela empresta eficácia ao fato humano ou qualquer manifestação volitiva”. (Maria Helena Diniz, 2004, pagina 4.).
2.2.CONCEITO
O contrato é a forma expressa das partes demonstrarem suas vontades em constituir um negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, por ato regulamentador de interesses privados. A essência do negócio jurídico é a auto-regulamentação dos interesses particulares, reconhecidos pela ordem jurídica, que lhe dá força criativa. Em um contrato, os contratantes acordam, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. O contrato parte do pressuposto de fato querido pelos contraentes e reconhecido pela norma jurídica como base do efeito jurídico perseguido. Fundamenta-se o contrato na vontade humana, desde que esta esteja em conformidade com o ordenamento jurídico. A criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações são os efeitos dos contratos. Como negócio jurídico que é, o contrato é um fato criador de direito, de norma jurídica individual, pois os contratantes acordam a forma em que se deve conduzir o negócio jurídico. A norma jurídica criada de forma negociável, que não estatui sanção, mas uma conduta, cuja conduta oposta é pressuposto da sanção imposta pela norma jurídica geral, não é norma jurídica autônoma. Ela somente será jurídica em combinação com normas gerais estatuidoras de sanções. É uma norma jurídica individual, pois mediante o contrato estabelecem-se, em regra, obrigações e diretos apenas para os contraentes, embora se possa admitir contrato em favor de terceiro, impondo deveres e conferindo direitos a pessoa que não participou na produção do negócio jurídico, porém seu conteúdo deve ser sempre querido pelos contratantes.
Podemos dizer, que o contrato é o acordo de duas ou mais vontades em conformidade com o ordenamento jurídico, regulando o interesse das partes, no intuito de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. O contrato contém dois elementos:
a) o estrutural, isto é, a alteridade, pois o contrato, como negócio jurídico bilateral ou plurilateral, requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas. O efeito de direito almejado subordina-se, no espírito de cada uma das partes, ao consenso da outra, de tal maneira que nenhum dos contraentes pode alterar unilateralmente o que foi acordado. É imprescindível a intervenção de duas ou mais pessoas que acordam sobre determinado objeto, podendo ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, vinculando os contraentes ao cumprimento dos interesses que regularam. Todavia, é admitido, em nosso ordenamento jurídico, o autocontrato ou contrato consigo mesmo, desde que uma só pessoa possa representar ambas as partes, como no caso do contratante que intervém por si mesmo, em seu próprio nome, e como representante, munido de poderes delimitados, de outrem, manifestando sua vontade sob dois ângulos diversos, de tal sorte que haja duas vontades jurídicas diferentes, embora expressas por uma única pessoa. É o caso da venda feita a si próprio pelo mandatário de um imóvel do mandante, estando por ele autorizado e desde que cumpra as condições de venda estipuladas no mandato, hipótese em que ao mandante pouco importaria que aquele bem fosse adquirido por terceira pessoa ou pelo seu mandatário, que, contudo, não poderá lesá-lo. Não haverá qualquer conflito de interesses, decorrente de abuso de poder de representação. Daí os dizeres de Carvalho de Mendonça em citação de Maria Helena Diniz:
“Desde que uma pessoa possa agir, concomitantemente, por si e como representante de outrem, desde que é possível conceber-se que alguém atue como representante de uma pessoa jurídica e de outra física, há, na verdade, dois patrimônios colocados um defronte do outro e, desde então, é sempre possível entre estes um vínculo obrigacional, tanto e com tanta extensão como entre duas individualidades diferentes”. (2004, pagina 25.).
Ainda Maria Helena Diniz explica:
“O Código Civil, no artigo 117, parágrafo único, alude à autocontratação, ou autonegociação, possibilitando ao representante, no seu interesse, ou à conta de outrem, celebrar ato negocial consigo mesmo, se isso for permitido legalmente ou pelo representado, considerando, para esse efeito, celebrado pelo representante o ato negocial efetivado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos. Nesse caso, haverá ausência de duas vontades para a celebração do negócio, porém, tal acontecimento está autorizado expressamente. Todavia, é preciso haver anuência prévia e específica ao contrato concluído por parte do representado, que, no mandato, deverá predeterminar o conteúdo negocial. Por motivos éticos, deve na representação legal, repelir-se a autocontratação, a não ser que ela demonstre uma vantagem ou benefício ao representado” (2004, pagina 25.);
b) funcional, ou seja, as partes compõem interesses contrapostos harmonizáveis, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigações na área econômica. Isto é assim ante a função econômico-social do contrato, que constitui razão determinante de sua tutela jurídica. Como exemplos tem-se o caso onde alguém precisando de lugar para morar, celebra um contrato de locação, pagando o valor pecuniário correspondente pelo uso do imóvel, dessa forma, o locador, dono do prédio, cederá temporariamente o uso do bem que lhe pertence, aceitando retribuição que lhe dispõe a pagar. Se alguém quiser transferir certos bens de seu patrimônio para outro indivíduo, deverá celebrar um contrato de doação. Se alguém quer dispor de um bem e há um indivíduo querendo comprar, o instrumento apropriado será o contrato de compra e venda. Se entender que o pagamento de um débito deva ser garantido por outrem, estipular-se-á contrato de fiança. Se for conveniente a alguém, que outra pessoa lhe administre os interesses, lançar-se-á mão do contrato de mandato. Pode-se observar que o contrato é um instrumento jurídico de diferentes tipos, que exerce função econômica específica, com o intuito de atingir fins ditados pelos interesses patrimoniais dos contratantes. O centro da vida dos negócios é representado pelos contratos, o instrumento prático que atua sob as mais variadas finalidades da vida econômica, que implica a composição de interesses inicialmente opostos, ou, quando menos, não-coincidentes.
2.3.REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO
O artigo 104 do Código Civil expõe os requisitos necessários para a validade do contrato sendo ele um negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei. Desse modo, será necessária a presença de requisitos subjetivos, objetivos e formais, para que o contrato seja válido.
Os requisitos subjetivos são:
“a) existência duas ou mais pessoas, por ser o contrato um negócio jurídico bilateral ou plurilateral;
b) capacidade genérica das partes contratantes para praticar os atos da vida civil, as quais não devem enquadrar-se nos artigos 3º e 4º do Código Civil, sob pena do contrato ser nulo ou anulável”; (Maria Helena Diniz, 2004, pagina 27.).
c) aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos, a exemplo do artigo 496 do Código Civil, que veda, sob pena de anulabilidade a compra e venda entre ascendente e descendente, sem que haja consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante e artigo 497 do Código Civil, sob pena de nulidade, a compra e venda entre tutor tutelado, devendo ter os contratantes legitimação para efetuar o negócio jurídico;
d) consentimento das partes contratantes, uma vez que, deverá haver acordo volitivo entre as partes, uma vez que este é a força propulsora do contrato, criando a relação jurídica que vincula os contratantes sobre determinado objeto.
Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, à obrigação constituída, modificada ou extinta. O contrato, como um direito creditório, para ter validade e eficácia, sendo eles:
a) licitude do seu objeto: o objeto não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes. Assim, ilícito e inválido será o negócio que ajuste pagamento pelo assassinato de alguém por exemplo;
Ensina Maria Helena Diniz:
b)“possibilidade física ou jurídica do objeto: Se o negócio tiver objeto física ou materialmente impossível, de modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por contrariar as leis físico-naturais (p.ex., levar o Pico do Jaraguá até Brasília), ir além das forças humanas (p.ex., empreender uma viagem de volta ao mundo em duas horas), ou por inexistir (p.ex., prometer uma sereia para um aquário), configuram-se hipóteses em que se têm a exoneração do devedor e a invalidade do contrato, pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização a nada se obrigou. Contudo, é preciso esclarecer que a impossibilidade material deve existir no instante da constituição do contrato, porque, se aparecer em momento ulterior, ter-se-á a inexecução do contrato com ou sem perdas e danos, conforme ocorra ou não culpa do devedor (CC, arts. 234, 238, 239, 248, 393 e 399)”. (2004, página 28).
Explica ainda a mesma autora:
c)“determinação de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinável. O contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários (especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais) para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre que incidir. Se indeterminável o objeto, o contrato será inválido e ineficaz”(2004, página 29);
Ensina também:
d)“economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro. Assim, a venda de um só grão de arroz, por não representar nenhum valor, não interessa ao direito, pois tão irrisório quantidade jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigação”. (2004, pagina 30.).
Os requisitos formais, como a própria denominação indica, são atinentes à forma do contrato. Atualmente, não existe rigor de forma, a simples declaração volitiva de estabelecer o liame obrigacional entre os contraentes, gera efeitos jurídicos independente da forma que se revista, sendo ela oral ou escrita (por instrumento particular ou público), o elemento forma, constitui uma exceção nos casos em que a lei exige, para a validade do negócio, a observância de certa forma. A regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes, pois apenas excepcionalmente a lei requer obediência aos requisitos de forma. Os contratos deverão ser levados a efeito pela forma especial, sob pena de nulidade.
Segundo Clóvis Bevilaqua, em citação de Maria Helena Diniz, a forma:
“é o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica, enquanto a prova, é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos”. (2004, página 30)
2.4.PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
As obrigações contratuais são regidas pelos seguintes princípios:
1º) Princípio da autonomia da vontade das partes: consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não, de escolher o outro contraente e, de fixar o conteúdo do contrato, limitado pelo princípio da função social do contrato, pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.
2º) Princípio do consensualismo: o simples acordo de duas ou mais vontades é suficiente para gerar um contrato válido, pois o consensualismo é princípio integrante da maioria dos negócios jurídicos bilaterais, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada à observância de certas formalidades legais.
3º) Princípio da obrigatoriedade da convenção: o que foi contratado, acordado entra as partes expressamente, deverá ser fielmente cumprido, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o reincidam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393, parágrafo único), de tal forma que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Todavia, admite-se que a força vinculada dos contratos seja contida pelo magistrado em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (Lei n.8.078/90, artigos. 6º, V, e 51; CC, artigos. 317, 478, 479 e 480).
4º) Princípio da relatividade dos efeitos do contrato: Nesse princípio ocorrem exceções, como nos casos dos herdeiros universais (CC, art. 1.792) de um contratante que, embora não tenham participado da formação do contrato, sofrem seus efeitos, no entanto, a obrigação do de cujus não se lhes transmitirá além das forças da herança; ou da estipulação em favor de terceiros, que estende seus efeitos a outras pessoas, criando-lhes direitos e impondo-lhes deveres.
5º) Princípio da boa fé: o contrato,tem uma função social e busca a boa fé dos contratantes, em sua interpretação, é necessário ater-se mais à intenção do que ao sentimento literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. Daí estar ligado ao princípio da probidade.
2.5.ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS À FORMAÇÃO DO CONTRATO
O contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, portanto, requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o consentimento, sendo isto mais que um requisito de validade, é também um pressuposto de sua existência, de tal maneira que sem o mútuo consenso, expresso ou tácito, não haverá qualquer vínculo contratual. Tendo em vista, que, o acordo de vontades, emitido por duas ou mais partes, é requisito básico ou essencial à formação do contrato, quando houver manifestação volitiva de apenas um dos contraentes, ter-se-á mera emissão sem força vinculativa. É necessário o encontro de vontades que convergem para o mesmo fim, no interesse de atingirem o objetivo a que se propõem. Para que seja válido à vontade ao mundo do direito, deve a parte manifestá-la e exteriorizá-la, sendo elemento essencial a constituição do contrato válido, idôneo a produzir efeitos jurídicos.
“Como a manifestação volitiva constitui a mais alta expressão do subjetivismo, será necessário verificar de que maneira atua a vontade jurígena. Na seara psíquica há três momentos: o da solicitação, o da deliberação e o da ação. Em primeiro lugar, o cérebro recebe estímulos do meio exterior, ponderando nas conveniências e resolvendo como agir, e finalmente reage a vontade à solicitação, levando ao mundo exterior o resultado deliberado. Infere-se daí que a solicitação é a atuação exógena sobre o psiquismo; a deliberação é a elaboração interior, e a ação é a exteriorização do trabalho mental. O contrato, como fenômeno volitivo, atravessa as mesmas fases, mas o direito apenas considera a última, e é por essa razão que muitos autores identificam o ato negocial com a declaração de vontade. (Maria Helena Diniz, 2004, página 44).”
Muito pertinente a citação de Silvio Rodrigues das ponderações dos franceses Planiol, Ripert e Esmein:
“No contrato devem-se ter em vista dois significados para a palavra consentimento: a) o restrito, designando a aquiescência dada por cada uma das partes ao contrato projetado; e b) o lato, significando o acordo de vontades, que Littré chama de uniformidade de opinião. É nessa última acepção que devemos considerar o consenso mútuo como elemento formador do contrato. Logo, a expressão declaração de vontade é empregada em sentido lato. Não é mister que o agente faça uma declaração formal, por meio da palavra escrita ou falada, pois é suficiente que se possa traduzir o seu querer por uma atitude inequívoca, evidente e certa, de modo expresso, quando os contraentes se utilizam de qualquer veículo para exteriorizar sua vontade, seja verbalmente, usando a palavra falada, seja por mímica, exprimindo-se por um gesto tradutor de seu querer, como p.ex., em leilão, quando o licitante, com um sinal, revela seu intuito de oferecer ao leiloeiro maior lance, seja por escrito, utilizando-se da forma gráfica em instrumento manuscrito, datilografado, policopiado ou impresso.”(2004, página 71)
A declaração de vontade poderá ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa (CC, artigos. 104, III, 107 e 659), desde que seja o ato evidente, positivo e certo, onde o contraente manifeste o seu querer com ânimo de aceitar o contrato.
Se a norma jurídica exigir determinada forma ela deverá se observada (CC, artigos. 108 e 579; lei n.8.245/91, art. 13). Dessa forma, se for da essência do contrato a forma escrita, enquanto o ajuste não for reduzido a escrito, não estará concluído.
Importante verificar o momento em que o consentimento recíproco se caracteriza, pois ele é o núcleo do negócio jurídico contratual, daí decorrendo a existência do próprio contrato. No momento em que, as vontades, manifestam-se de forma livre e determinada, justapondo-se ou coincidindo-se, nasce o contrato. Porém, é necessário ressaltar que o contrato não nasce pronto, ou seja, é resultado de uma série de fases, que às vezes se interpenetram, mas que, em simples análise, se destacam perfeitamente. São elas: negociações preliminares, proposta e aceitação.
2.6.NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
Na maioria dos contratos, para que as partes cheguem a sua conclusão, ocorrem as negociações preliminares, onde acontecem conversações, reflexões e entendimentos sobre a oferta até se encontrar uma solução satisfatória ao caso concreto, tendo em vista o contrato futuro, sem que haja qualquer vinculação jurídica entre os participantes. Os interessados trocam impressões, formulam hipóteses, indagam sobre a mútua situação econômico-financeira, mas nada realizam.
Esta fase pré-contratual, não cria direitos e nem obrigações e sim objetiva o preparo do consentimento das partes para a conclusão do negócio jurídico contratual. Dessa forma, inexiste a possibilidade de imputar responsabilidade civil àquele que houver interrompido essas negociações, pois, não havendo proposta concreta, nada existe de positivo, ou seja, não foi iniciado, ainda, o processo formativo do contrato. Nesse momento de negociações preliminares, as partes poderão por conveniência, recuar ao negócio, dando fim às negociações, recusando-se a concretizar o acordo definitivo sem qualquer conseqüência jurídica.
Mesmo que as partes redigido por escrito alguns pontos do conteúdo do contrato (cláusulas ou condições) sobre as quais acordaram, ainda não terão as partes criado um vínculo jurídico. Somente quando tiver o completo acordo sobre todos os pontos essenciais da relação contratual é que surgirá o contrato, dessa forma, acordos parciais, que forem eventualmente estabelecidos, carecem de valor e de obrigatoriedade.
No entanto, se um dos participantes, criar no outro a expectativa de que o negócio será celebrado, levando-o, a despesas, a não contratar com terceiro ou a alterar planos de sua atividade imediata, e depois desistir, sem justificativas, causando-lhe sérios prejuízos, terá a obrigação de ressarcir todos os danos. De fato, haverá responsabilidade pré-contratual, que dá certa relevância jurídica aos acordos preparatórios, fundada no princípio de que os interessados na conclusão do negócio jurídico contratual comportem-se de boa-fé, prestando informações claras e adequadas sobre as condições do negócio e os possíveis vícios; guardando com zelo bens ou documentos cedidos para análise, não divulgando fatos sigilosos, que se tornaram conhecidos em razão das negociações. Também os artigos 186 e 927 do Código Civil, dispõem sobre a situação, onde por ação ou omissão, culposa ou dolosa, causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. Portando, havendo dolo ou culpa, responderá a parte pela reparação do dano sofrido de origem extracontratual, mas nunca poderá se exigir o cumprimento do futuro contrato, pois, se houve motivo justo, seu comportamento é lícito, já que a recusa de contratar constitui exercício regular de um direito.
Os artigos 462 a 466 do Código Civil dispõem sobre o contrato preliminar, que deve ele com exceção da forma, conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado a ser levado ao registro competente. Não havendo cláusula de arrependimento, poderá qualquer das partes exigir a celebração do contrato definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Findo o prazo estipulado, o interessado poderá pedir ao magistrado que suprirá a vontade do inadimplente, conferindo-lhe caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (exemplo: promessa de outorgar mandato). Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito e pedir perdas e danos.
Como observou-se, o contrato preliminar, tem a finalidade de delinear contornos do contrato definitivo que se pretende efetivar, gerando direitos e deveres para as partes, que assumem uma obrigação de fazer aquele contrato final. Configura-se uma promessa de contratar, como uma promessa de compra e venda, de cessão de direitos etc.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem o compromisso de compra e venda como compra e venda futura, e é reconhecido como um contrato preliminar. Seria uma espécie do gênero promessa de contratar, uma vez que os contraentes obrigam-se a celebrar contrato no momento em que lhes convier, contendo possibilidade de arrependimento e indenização por perdas e danos.
Poderá ser o contrato preliminar:
Unilateral, gerando obrigações apenas a uma das partes, ao passo que a outra terá a liberdade de efetuar ou não o contrato, conforme sua conveniência. Trata-se da opção que poderá ser a prazo certo. Vencido este prazo, o ofertante estará livre para contratar com quem quiser. A opção é um contrato preliminar, visando um contrato futuro, coma única diferença de ser unilateral. Exemplo: A obriga-se para com B a vender-lhe determinado imóvel dentro de certo prazo sem que receba de B a correspectiva obrigação de adquirir.
Dessa forma, tal contrato estará subordinado a uma condição potestativa estipulante. Na opção o direito de adquirir é potestativo, sendo que o seu titular, dentro do prazo fixado, poderá exigir a venda do imóvel.
A opção não impede os atos de propriedade, não é também um título de aquisição de direito real, porém configura-se um direito pessoal, tornando-se, em uma obrigação de fazer, que se não cumprida, gerará indenização por perdas e danos. A opção é apenas uma fase preparatória, não tendo condições de ser considerado um pré-contrato e muito menos um contrato.
Bilateral, cria obrigações para ambos os interessados, ficando desde logo programado o contrato definitivo, gerando o dever de concluí-lo. Diferenciando-se das negociações preliminares, que não geram obrigações para os interessados.
O contrato preliminar bilateral gera uma obrigação de fazer, obrigando as partes ao contrato definitivo sob pena de perdas e danos.
Enfim, o contrato preliminar bilateral, seria o acordo entre as partes para a efetivação, no futuro, de um contrato definitivo, ou seja, uma promessa de celebrar um contrato futuro, e, o compromisso irretratável de compra e venda seria um contrato que pretende a aquisição da propriedade, mediante a entrega da escritura definitiva, após o pagamento de todo o preço.
2.7.PROPOSTA OU POLICITAÇÃO
A proposta é elemento inicial da formação do contrato, sendo o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestação de vontade da outra, produzindo, efeitos jurídicos próprios, enquanto não revogada, até o instante permitido por lei é obrigatória, e a parte que a receber tem a alternativa de aceitá-la ou não, sendo que, uma aceitação com alterações, importar nova policitação. Acordos preliminares,são meros atos preparatórios do contrato, sem força vinculante, enquanto a proposta e a aceitação constituem declarações volitivas idôneas a formar o negócio jurídico contratual.
A proposta, policitação ou oferta é uma declaração receptícia de vontade, dirigida de uma parte a outra, no intuito de celebrar um contrato, vinculando-se a outra parte, de modo que a sua aceitação, seu consentimento, concluirá o acordo.
O Código Civil é omisso quanto aos caracteres da proposta, porém a doutrina entende ser ela uma declaração unilateral de vontade por parte do proponente, revestida de força vinculante em relação ao que a formula, é um negócio jurídico receptício, deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto e é um elemento inicial do contrato, devendo ser, por isso, séria, completa, precisa e inequívoca.
É obrigado o proponente não revogar a proposta por um certo tempo de sua existência.
Deverá o policitante, manter sua oferta dentro de um prazo variável, em conformidade com as circunstâncias.
Mesmo com a morte ou incapacidade superveniente do proponente antes da aceitação, a oferta subsistirá, salvo se outra houver sido a sua ou se infungível for a prestação. Dessa forma, transmitirá a obrigação aos herdeiros ou representantes, com todas conseqüências jurídicas, salvo o direito de retratação de sua proposta, desde que ela chegue ao conhecimento da outra parte antes da oferta ou simultaneamente(CC., artigo 428, IV).
O artigo 427 do Código Civil,consagra a obrigatoriedade da proposta, assegurando a estabilidade das relações sociais, pois, se o ofertante retirar, de forma arbitrária e injusta, a oferta, ter-se-ia insegurança no direito, causando prejuízo ao outra parte, que de boa fé estava convicto da seriedade da policitação. Daí a lei impor ao proponente o dever de manter a oferta, sob pena de ter que ressarcir perdas e danos, se for inadimplente.
Os artigos 427, 2ª parte, e 428 e incisos dispõem sobre alguns casos em que a proposta deixa de ter obrigatoriedade:
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”.
Portanto, a proposta é obrigatória ao policitante, com exceção, dos casos supra mencionados, nos artigos do Código Civil. Por ser um negócio jurídico unilateral, cria para o ofertante a obrigação de cumpri-la, sob pena de indenizar todos os prejuízos que, causar sua recusa injustificada.
2.8.ACEITAÇÃO
Como fecho do ciclo negocial, temos a aceitação da proposta, constituindo a segunda fase para a formação do vínculo contratual. Sem a aceitação não haverá negócio jurídico contratual e a proposta não obrigará o policitante. A aceitação é o complemento da policitação. Oferta e aceitação são indispensáveis à conclusão do ato negocial, por refletirem a vontade dos contratantes. Somente quando o aceitante aderir a vontade do ofertante é que se tem o contrato, cujo pressuposto é o consentimento de ambos os contratantes.
Em caso de falecimento ou incapacidade da pessoa que recebeu a proposta, depois de expedida a aceitação, o contrato já estará formado e essas circunstâncias não influenciarão sobre ele, por outro lado, caso o mesmo venha a falecer antes de pronunciar sua resposta, o contrato não se formará, não importando, que ainda reste prazo aos herdeiros para manifestar a sua vontade.
Para Silvio Rodrigues:
“A aceitação vem ser a manifestação da vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante”.(2004, página 78).
Os requisitos essenciais da aceitação:
1º) Não determina obrigatoriedade de forma, pois, salvo nos contratos solenes, a aceitação pode ser expressa, se o oblato declarar sua aquiescência; ou tácita, se um ato, inequívoco, do aceitante permitir concluir sua anuência à oferta. É o que se dá no caso do policitante marcar prazo ao oblato para que esta declare que aceita a oferta e o tempo decorrer sem reposta negativa, e nas hipóteses previstas no Código Civil, artigo 432, que estatui:
“se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”.
2º) Deverá a aceitação ser formulada dentro do prazo concedido na policitação. A oferta pode ser sem prazo, caso em que persistirá até que haja retratação, antes de se expedir aceitação, porém, a aceitação deve respeitar o prazo fixado e respondê-la antes que ele expire, sendo imprescindível que expeça sua resposta oportunamente. Se feita sem prazo, o ofertante desligar-se-á, se a resposta não chegar ao seu conhecimento após o decurso de tempo suficiente para tanto. A aceitação tardia não produz qualquer conseqüência jurídica, porque a proposta se extingue com o decurso de certo lapso de tempo. Se a aceitação for oportuna, porém chegar a seu destino fora do prazo, por circunstância imprevista, contra a vontade do emitente, o ofertante deverá, então, comunicar imediatamente o fato ao aceitante se não pretender levar adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos (CC, artigo 430). Se foi a proposta que tornou extemporânea a aceitação, o oblato deverá comunicar o fato ao proponente, principalmente nos casos de aceitação tácita, se não quiser concluir o negócio. O retardamento da proposta leva o ofertante a crer que foi tacitamente aceita; daí o dever do destinatário de comunicar imediatamente a recusa ou o fato de haver sido inoportuna a recepção, porém essa manifestação equivalerá a uma nova proposta (CC, artigo 431)”.
Prossegue com os requisitos Maria Helena Diniz:
3º) “A aceitação deve corresponder a uma adesão integral à oferta, nos moldes em que foi manifestada, pois o contrato pressupõe a integração de duas ou mais vontades coincidentes. O aceitante, que aquiescer à proposta, preencherá com seu ato volitivo todos os termos do contrato, abrangendo não só os elementos principais, mas também os secundários da oferta, suplementando os pontos que estiverem vagos. Se porventura a oferta for alternativa, o oblato deverá indicar, na resposta, a sua opção, pois do contrário o ofertante poderá entender que consentiu em qualquer delas”. (2004, páginas 64 e 65)
Ensina também a mesma autora:
4º) “A resposta deve ser conclusiva e coerente. Se for condicional, equivalerá a uma nova proposta, a não ser que o policitante já tenha anuído sobre a condição estabelecida”. (2004, página 65)
Ao declarar sua vontade quando à oferta, deverá o aceitante, submeter-se, aos requisitos supra mencionados, do contrário, não haverá aceitação, mas, uma nova proposta, liberando o primeiro proponente da obrigação de contratar. Portanto, inverter-se-ão as posições, o oblato passará a ser proponente, e, para formação do contrato, ficará na dependência de uma resposta do primitivo ofertante, aceitando ou não a nova proposta.
O artigo 431 do Código Civil dispõe e confirma essa idéia: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”.
Poderá a proposta estipular prazo ou não para a aceitação se o negócio jurídico contratual for entre presentes. Se a proposta não contiver prazo para aceitação, esta deverá ser manifestada imediatamente, senão a oferta deixará de ter força vinculante. Se houver prazo estipulado, a aceitação deverá ser pronunciada no termo concedido, sob pena de desvincular-se o policitante.
Se o negócio jurídico contratual for entre ausentes, existindo prazo, deverá ele ser obedecido, porém se a aceitação atrasar, por falha do correio, por exemplo, deverá o proponente dar ciência do fato ao aceitante, sob as penas do artigo 430 do Código Civil:
“Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos”.
Se o proponente não estipulou prazo qualquer, a aceitação deverá ser manifestada dentro do tempo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente.
O aceitante tem o direito de arrepender-se, porém sua retratação deve chegar ao conhecimento do ofertante antes ou juntamente da aceitação, em conformidade com o artigo 433 do Código Civil: “Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.
Dessa forma deixará de gerar o vínculo contratual, desvinculando qualquer obrigação as partes, reconduzindo-as ao estado em que se achavam.
CAPÍTULO 3
DA INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA (CORRETAGEM)
3.1.DEFINIÇÃO
A definição do contrato de intermediação imobiliária, que também podemos chamar de corretagem, conforme o artigo citado logo a baixo, é estabelecida no artigo 722 do Novo Código Civil:
"Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas".
O contrato intermediação imobiliária é aquele pelo qual uma pessoa, que é o intermediador do negócio, chamado de corretor de imóveis, se obriga a obter para outra um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas e sem ligação direta em virtude de mandato, prestação de serviços ou qualquer tipo de relação de dependência.
Em uma abordagem preliminar, verifica-se que a intermediação imobiliária contém alguns elementos intrínsecos à sua natureza. Trata-se de um contrato, que define uma obrigação de fazer (obter um ou mais negócios) para outrem, de acordo com as instruções recebidas anteriormente e mediante o pagamento de uma remuneração.
É necessidade de que o corretor, que é o intermediador do negócio, atue com imparcialidade e que forneça as informações necessárias para a celebração do contrato principal.
3.2.NATUREZA JURÍDICA
Tomando como base os artigos 722 a 729 do Código Civil, a doutrina vem qualificando, com ligeiras discrepâncias, o contrato de intermediação imobiliária com a seguinte investidura jurídica: bilateral, acessório, oneroso, aleatório e consensual.
Estas características que envolvem a intermediação imobiliária, antecipam uma série de questões, jurídicas e de fato, que serão analisadas em distintos tópicos deste trabalho.
A primeira característica jurídica do contrato de intermediação imobiliária é a bilateralidade. É bilateral, pois gera obrigações para ambos os contratantes, ou seja, por gerar obrigações ao corretor e ao comitente. O corretor, que é o intermediador do negócio, deverá executar certo encargo, e o comitente, que é a pessoa quem o contratou, remunerá-lo, em outras palavras, visto que gera obrigações mútuas entre comitente e o corretor, posto que este deverá executar o encargo e aquele deverá remunerá-lo.
Em síntese, o contrato de intermediação imobiliária é bilateral porque gera obrigações para as duas partes envolvidas no acordo, isto é, o corretor obriga-se a executar o encargo de buscar, de acordo com as instruções recebidas, e aproximar efetivamente um ou mais interessados, ao comitente para concretizar a convergência de vontade de ambos no sentido da realização do negócio principal, ocasião em que o comitente remunerará ao corretor pelo seu trabalho.
A segunda característica jurídica do contrato de intermediação imobiliária é a acessoriedade. É acessório, pois sua existência está ligada a um outro contrato, que deverá ser concluído, ou seja, porque serve de instrumento para conclusão de outro negócio. Trata-se de contrato preparatório. Pressupõe universo negocial amplo. O desenvolvimento do comércio criou a necessidade de intermediários, posto que, a sua existência está atrelada a um outro contrato, o qual deverá ser concluído, ou ainda, a intermediação imobiliária caracteriza-se pela acessoriedade econômica que a liga ao contrato principal.
Em resumo, o contrato de intermediação imobiliária é acessório porque sua própria existência aponta no sentido da celebração de um outro contrato, a ser firmado posteriormente pelo comitente (que, inicialmente, contratou o corretor) e pelo terceiro interessado (que foi identificado e efetivamente aproximado pelo corretor ao comitente).
Gustavo Tepedino, no entanto, ressalva que:
"Ainda quanto às características da corretagem, afirma a doutrina, em uníssono, tratar-se de contrato acessório, vinculado ao contrato que se pretende concluir. O atributo, contudo, não parece condizente com a essência do contrato em exame. É que, embora a função econômica da corretagem se vincule ao contrato que o corretor pretende promover, a corretagem subsiste, em sua função sócio-jurídica, mesmo que o negócio almejado não se conclua. Aquele não depende deste, portanto, para existir". (2004, página 135).
A terceira característica jurídica do contrato de intermediação imobiliária é a onerosidade. É oneroso, pois dele auferem vantagens ou benefícios ambos os contratantes.
Em outras palavras, porque há ônus, vantagens e benefícios patrimoniais recíprocos.
Ou ainda:
"posto que no adimplemento do contrato de mediação haverá ônus, vantagem e benefício patrimonial à ambos os contraentes, posto que assiste ao corretor direito ao recebimento de remuneração, geralmente variável". (Sílvio de Salvo Venosa, 2004, página 576.)
Em síntese, o contrato de intermediação imobiliária é oneroso porque tanto corretor (que é remunerado) como comitente (que encontra no terceiro interessado aproximado pelo corretor a possibilidade concreta de realização do negócio jurídico que almeja), em princípio, auferem vantagem ou benefício patrimonial em razão deste acordo.
A quarta característica jurídica do contrato de intermediação imobiliária é a aleatoriedade. É aleatório, porque o corretor corre os riscos de nada receber, nem obter o reembolso das despesas da celebração, ou seja, o direito do corretor e a obrigação do comitente dependerão da conclusão do negócio principal, isto é, de um evento futuro e incerto. A eventual obrigação do proprietário do bem a ser vendido de remunerar o corretor submeter-se-á a uma condição suspensiva, que consistirá na obtenção da vontade para realização do contrato pretendido, não tendo, portanto, o dever de se servir da intermediação nem de utilizar a ocasião apresentada pelo corretor. Assim sendo, o corretor suportará o risco da não-produção daquele resultado, que apenas parcialmente está em suas mãos; visto que sua realização dependerá de outras circunstâncias, dentre elas a declaração de vontade da pessoa que está obrigada a pagar-lhe comissão, ou seja, depende de acontecimento falível para que essa remuneração seja exigível, qual seja, a concretização do negócio principal. Fica, portanto, subordinado ao implemento de condição suspensiva. O corretor suporta o risco do não-implemento dessa condição, em outras palavras, o fato de que o direito do corretor e a obrigação do comitente dependerão da conclusão do negócio principal, ou seja, dependerão de um fato futuro e incerto.
O contrato de intermediação imobiliária é aleatório porque o corretor somente fará jus à sua remuneração se promover à efetiva convergência de vontades através da aproximação útil de terceiro interessado junto ao comitente, no sentido da celebração do negócio principal.
A quinta característica jurídica do contrato de intermediação imobiliária é a consensualidade. É consensual porque se forma pelo simples acordo de vontades das partes.
Isto é, o contrato de intermediação imobiliária é meramente consensual, perfazendo-se, apenas com o acordo de vontades. Em conseqüência, vige a liberdade de forma.
Implica reconhecer que:
"Por completar-se pelo simples consenso das partes, manifestado por qualquer forma, pois não há forma especial prevista em lei para a sua celebração ou validade, podendo ser provado por todos os meios admissíveis em direito, inclusive por testemunhas (ac. un. Do STF, de 29-10-1953, RE 24.243, DJU, 29 st. 1958, p. 3411; Ciência Jurídica, 5:98)".(Maria Helena Diniz, 2002, página 392).
Depende unicamente do consentimento sem outro procedimento. A regra geral é não depender de forma, podendo ser verbal ou escrito. Pode concretizar-se por cartas, telefonemas, mensagens informáticas, ou ainda, visto que, completa-se através do consenso mútuo, independente de forma, já que o novo Código, seguindo a posição jurisprudencial existente, não exigiu nenhuma forma legal.
O contrato de intermediação imobiliária é consensual porque pode, e geralmente é o que ocorre, configurar-se com o simples consenso das partes (comitente e corretor), sem a necessidade de qualquer formalização exigida por lei, ou seja, vige a ampla e irrestrita liberdade de forma na sua celebração, que pode ser até verbal.
Como contrato consensual que é, não exige observância do requisito formal. Basta o acordo de vontades, que se prova por qualquer meio. Mas é necessário que exista, isto é, que o corretor seja encarregado de gerenciar o negócio. Se o dono deste anuncia diretamente a aceitação de oferta, não está obrigado a pagar comissão a quem quer que se lhe apresente como agenciador espontâneo, ou acompanhando candidato, ainda que com este se faça o negócio, porque a comissão é devida em razão do contrato, e este não existindo é indevida (Código Civil, artigo 726). E, como qualquer outro, sua perfeição exige como pressuposto essencial o acordo de vontades, e não a atuação, unilateral e não encomendada, por parte de uma pessoa que se arrogue na qualidade de corretor ou agenciador. Se faltar o mútuo consenso, não haverá o contrato de intermediação imobiliária, e nenhuma comissão pode ser reclamada.
3.3.OBJETO
Para melhor compreender qual exatamente é o objeto do contrato de intermediação imobiliária celebrado entre o comitente e o corretor, torna-se necessário destrinchar nas palavras de eméritos doutrinadores cada etapa do trabalho da intermediação imobiliária.
Em uma primeira aproximação do tema, voltamos à definição do contrato de intermediação imobiliária, que neste caso, é definido como corretagem, explicitando ainda mais a obrigação do corretor.
Em linhas gerais, o professor Caio Mário da Silva Pereira assim define o referido acordo:
"Contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, se obriga, mediante remuneração, a agenciar negócios para outra, ou fornecer-lhe informações para celebração de contrato. É intermediação que o corretor realiza, pondo o outro contratante em contato com pessoas, conhecidas ou desconhecidas, para a celebração de algum contrato, ou obtendo informes, ou conseguindo o de que aquele necessita". (1978, página 384)
O principal aspecto a ser ressaltado neste ponto é a obrigação do corretor em aproximar diferentes pessoas através de sua intermediação na busca comum e convergente para a celebração de um contrato entre ambas em relação de causa e efeito.
Especificamente cuidando desta obrigação principal do corretor em aproximar tais pessoas, trata-se de obrigação de fazer, que será desempenhada, por exemplo: verificando a idoneidade do terceiro interessado que traz à negociação, informando as condições de celebração do negócio principal, buscando a conciliação dos interesses eventualmente conflitantes e aconselhando a conclusão do negócio almejado.
Maria Helena Diniz explica que:
"Trata-se de obrigação de fazer, que se desenvolve mediante esforços empregados para a convergência de interesses opostos ou mesmo coincidentes de outras pessoas. Não terá culpa se o acordo obtido malograr, fazendo jus à remuneração que lhe é devida". A autora exemplifica este entendimento com decisão do Pretório Excelso: "O Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito que: ‘É inconfundível o contrato de mediação com aquele que visa proporcionar. Destarte, ainda que rescindido ou desfeito o último, razão inexiste para a devolução da percentagem recebida’ (RE 83.974-RJ; 2ª Turma)". (2002, página. 389).
Além da obrigação de fazer, aproximação efetiva entre distintas pessoas que têm intenção de celebrar determinado contrato, inclusive com o trabalho de aconselhamento inerente à possibilidade de concreção do negócio principal no bojo da intermediação, o objeto do trabalho levado a cabo pelo corretor deve conduzir necessariamente ao resultado do seu serviço. Daí porque se diz que se trata de uma obrigação de resultado.
Gustavo Tepedino explica que:
"Com efeito, o contrato de corretagem apresenta sinalagma bem característico, antepondo à remuneração almejada pelo corretor uma obrigação de fazer, consubstanciada não no seu trabalho em si considerado, mas no resultado esperado por quem lhe contratou os serviços, expresso na convergência de vontades entre comprador e vendedor". (2004, página 144).
Esta obrigação de resultado assumida pelo corretor se sujeita, por óbvio, à utilidade de seu serviço de aproximação, ou seja, o resultado alcançado deve necessariamente ser útil a quem lhe contratou. Esta utilidade se verifica com a convergência de vontades entre comprador e vendedor.
Dessa forma, é importante ressaltar que:
"O objeto do contrato de corretagem não é o serviço do corretor em si mesmo considerado, mas o resultado desse serviço, que, por sua vez, não se reduz à conclusão do negócio pretendido, melhor se identificando como a eliminação, por parte do corretor, de qualquer obstáculo à sua celebração. A obrigação do corretor, portanto, embora não se confunda com a contratação almejada, a cargo do vendedor e do comprador, tampouco pode ser confundida com a gestão que lhe é cometida no sentido de buscar possíveis compradores". (Gustavo Tepedino, 2004, página 144).
No mesmo sentido, a professora Maria Helena Diniz explica que:
“O corretor vende o resultado útil de seu trabalho, de modo que se seu labor tornar-se inútil não haverá que se falar em qualquer remuneração, pois receberá a comissão não em virtude do serviço prestado, mas em razão do resultado obtido". (2002, página 390).
Uma vez alcançado o resultado útil de efetiva aproximação entre as partes, com a convergência de vontade entre ambas de que é possível celebrar o negócio principal almejado, então posterior arrependimento injustificado de qualquer uma delas não contamina o trabalho do corretor, pleno e satisfatoriamente realizado. O mesmo ocorre quando as partes passam, a partir da aproximação útil realizada pelo corretor, a negociar diretamente sem a interferência e colaboração dele.
Gustavo Tepedino explicita interessante questão a respeito desta obrigação assumida pelo corretor na intermediação imobiliária, ou seja, na corretagem:
“Há de indagar se a obrigação característica do contrato é de meio ou de resultado. A matéria é controvertida, afirmando-se não raro, em doutrina, cuidar-se de obrigação de meio, não de resultado. Trata-se de equívoco, contudo.
De um lado, a obrigação do corretor é de promover a aproximação útil das partes (obrigação de fazer); de outro, diligenciar no sentido de que os eventuais obstáculos surgidos durante a negociação sejam devidamente equacionados ou removidos (obrigação de resultado)”. (2004, página 145).
Neste contexto, pouca importância prática tem a boa gestão do corretor. Não é em função disso que ele é remunerado, embora, obviamente, com boa gestão tenha maiores oportunidades de conduzir o negócio principal que se almeja transacionar até a efetiva conclusão.
Neste sentido, o ponto mínimo até onde deve chegar o trabalho do corretor para fazer jus à sua remuneração é a aproximação útil das partes, inclusive com a convergência da vontade de ambos de que efetivamente pretendem celebrar o negócio principal.
Excepcionalmente, no entanto, pode ser possível que as partes (comitente e corretor) firmem compromisso expresso no contrato de intermediação imobiliária no sentido de que a remuneração será em razão do esforço empreendido pelo corretor na busca de eventual interessado para a celebração do negócio principal.
De qualquer maneira, a doutrina qualifica a obrigação do corretor como sendo de resultado, e não meramente de meio: Com razão, portanto, os que identificam na obrigação de resultado, não de meio, a obrigação do corretor. A obrigação do corretor, sendo de resultado, somente produzirá efeitos em relação ao comitente (proprietário do bem ou cliente), no instante em que o acordo para o negócio se efetivar, em razão da intermediação realizada. Logo, infere-se daí que pouco importará a dedicação e o trabalho do corretor.
Estes são os principais contornos que envolvem o objeto do trabalho desenvolvido pelo corretor na busca do resultado útil de seu serviço: aproximar, estabelecer a convergência de vontades no sentido de celebrar o negócio principal, aconselhar, municiar com informações relevantes, remover os eventuais obstáculos que apareçam durante o tempo de negociação e fazer emergir o consenso sobre a efetiva possibilidade de celebração do negócio.
3.4.INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA E MEDIAÇÃO
Usualmente, a doutrina identifica o contrato de intermediação imobiliária, que é a corretagem, com a mediação. Todavia, como institutos jurídicos, os dois não se identificam necessariamente no plano teórico.
Em distinção entre ambos, Silvio de Salvo Venosa explica que:
"Modernamente, a mediação apresenta, a nosso ver, conteúdo maior do que a corretagem, tanto que pode ser considerado instituto mais amplo, pois pode ocorrer mediação em outros institutos jurídicos sem que exista corretagem. Daí por que não se pode afirmar que exista perfeita sinonímia nos termos da mediação e corretagem". (2004, página 575.)
No mesmo sentido, a professora Maria Helena Diniz diferencia estes dois tipos de contratos, sustentando que:
"O contrato de mediação é, na verdade, aquele em que o mediador, com imparcialidade, por não estar vinculado àqueles que pretendem efetivar entre si contrato futuro, coloca-os em contato, aproximando-os, esclarecendo dúvidas que, porventura, tenham e prestando-lhes as devidas informações, tendo direito a uma remuneração, a título de indenização pelo resultado. É alheio ao contrato firmado por meio da atividade do mediador". (2002, página 388).
A despeito da distinção que coloca, a professora cede à sistemática do Novo Código Civil, o qual não estabeleceu qualquer distinção entre ambos. Ao contrário, tratou-os indistintamente, motivo pelo qual não foge ao rigor técnico tratá-los como semelhantes espécies contratuais.
Prova inequívoca disso, se verifica pela dicção dos artigos 723, 725, 726 e 727 do Novo Código Civil, os quais tratam da corretagem (que é a intermediação imobiliária) e mediação como termos sinônimos. Por este motivo, os dois termos serão utilizados como sinônimos neste estudo.
3.5.MEIOS DE PROVA
Este tópico refere-se especialmente aos meios suficientes para provar que o contrato de intermediação imobiliária foi efetivamente firmado pelas partes e cumprido pelo correto. Em conseqüência, em caso de necessitar prová-lo existente em juízo, o corretor lançará mão de todos os meios de prova admissíveis em direito.
Gustavo Tepedino pontua interessante questão a respeito da admissibilidade da prova exclusivamente testemunhal, especialmente quando o valor da operação exceder o limite previsto no artigo 401 do Código de Processo Civil:
“A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.”
O autor relata que:
"A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão unânime proferido em 17 de dezembro de 1991, entendeu que ‘no caso de contrato de corretagem cujo valor excede o limite previsto em lei, não se admite, para prová-lo, a prova exclusivamente testemunhal’, invocando o art. 401 do Código de Processo Civil". (2004, página 132)
Ainda, Gustavo Tepedino explica que o entendimento modificou-se naquela Turma do STJ:
"Posteriormente, em 14 de dezembro de 1992, a mesma 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reformulou o ponto de vista acima exposto, desta feita por decisão tomada por maioria de votos, sendo Relator o Ministro Cláudio Santos, nos seguintes termos: ‘O art. 401 do CPC não veda a prova exclusivamente testemunhal de contrato verbal de intermediação para a venda de imóveis, ainda que a remuneração tenha valor superior ao limite ali estipulado". (2004, página 133)
Neste cenário a orientação apresenta-se justa, eis que valoriza o acordo de vontades e evita o enriquecimento sem causa ao mesmo tempo em que sujeita ao artigo 401 a disciplina interna dos contratantes, peculiar e individual, cuja prova não poderia se vincular exclusivamente à palavra de uma testemunha.
Como se verifica, o corretor que ingresse em juízo para provar a existência do contrato e pleitear a remuneração que entende cabível pode lançar mão de todos os meios de prova admitidos em direito. No entanto, há entendimento jurisprudencial de que a utilização exclusiva da prova testemunhal não é permitida na hipótese do artigo 401 do Código de Processo Civil.
3.6.ESPÉCIES DE REMUNERAÇÃO
A remuneração é a contrapartida devida pelo comitente ao corretor, depois de realizado o seu trabalho com o resultado útil. Designa-se comissão e pode ser fixa e/ou variável. Geralmente, é ajustada em dinheiro, mas pode ser fixada em espécie.
De um lado, trata-se da obrigação fundamental do comitente – que é quem celebrou o contrato de intermediação imobiliária com o corretor – e independe do recebimento integral do preço, bastando à assinatura do instrumento preliminar, a tradição de arras, ou ainda, a efetiva convergência de vontades entre o terceiro interessado e o comitente no sentido da celebração do contrato versando sobre o negócio principal.
"Obrigação fundamental do comitente é pagar a comissão, na forma estipulada, ou segundo o que determina a lei ou os costumes (Código Civil, artigo 724). Não depende ela do recebimento integral do preço, ou da execução do contrato. É devida, desde que se considere este ajustado. Basta a assinatura de instrumento preliminar, ou da tradição de arras. E, freqüentemente, cobra-se uma quantia a título de sinal ou de entrada, suficiente a cobrir aquela comissão. O pagamento faz-se, normalmente, em dinheiro. Nada obsta a que seja em espécie diferente, desde que as partes o convencionem. A comissão, afora o caso de vigorar quantia determinada, é fixada sob modalidade percentual (normalmente 1% a 5%), computada sobre o valor do contrato agenciado, ou sobre a vantagem ou proveito do comitente. Na corretagem livre, prevalece o ajuste, ou, na sua falta, o costume.” (Gustavo Tepedino, 2004, página 135).
Determina o Código de Ética Profissional, aprovado pela Resolução Cofeci n° 326/92. Reza o artigo 4°, inciso X:
“Cumpre ao corretor de imóveis, em relação aos clientes: ...receber, somente de uma única parte, comissões ou compensações pelo mesmo serviço prestado, salvo se, para proceder de modo diverso, tiver havido consentimento de todos os interessados, ou for praxe usual na jurisdição”.
E, no artigo 6°, inciso V, do mesmo Código de Ética, fica estabelecido que:
“É vedado ao corretor de imóveis: ...receber comissões em desacordo com a tabela aprovada ou vantagens que não correspondam a serviços efetiva e licitamente prestados”.
De acordo com a própria Lei Federal n° 6.530/78 (que regulamenta o exercício da profissão de corretor de imóveis), em seu artigo 17, inciso IV:
“Compete aos Conselhos Regionais: ...homologar, obedecidas às peculiaridades locais, tabelas de preços de serviços de corretagem para uso dos inscritos, elaboradas e aprovadas pelos sindicatos respectivos”.
Assim sendo, os percentuais de remuneração constantes da atual tabela foram aprovados pela diretoria do Sindicato dos Corretores de Imóveis do Estado de São Paulo (Sciesp) e homologados na 28ª Reunião Plenária do CRECI-SP, realizada em 30 de novembro de 2002:
VENDA:
1) Imóveis urbanos ____________________________________________6% a 8%.
2) Imóveis rurais________________________________________________ 6% a 10%.
3)Imóveis industriais_____________________________________________6% a 8%.
4) Venda judicial________________________________________________ 5%. NOTA 1: Nas permutas, a remuneração será devida pelos respectivos proprietários a quem estes contrataram, calculada sob o valor de venda de cada imóvel.
NOTA 2: Quando a transação envolver diversos imóveis, a remuneração será devida pelos respectivos proprietários a quem estes contrataram, calculada sobre o valor de venda de cada um dos imóveis.
NOTA 3: Nos casos de vendas com transferência de financiamento a remuneração será devida sobre o total da transação realizada.
LOCAÇÃO:
De qualquer espécie e sempre por conta do locador____ Equivalente ao valor de 1 (um) aluguel.
ADMINISTRAÇÃO DE BENS IMÓVEIS:
Sobre o aluguel recebido_________________________________________ 8% a 10%. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS:
Venda de empreendimentos imobiliários____________________________4% a 6% NOTA : Não estão incluídas nos percentuais acima, as despesas de promoção e publicidade em geral.
LOTEAMENTOS:
1) Estudo, organização de vendas de áreas loteadas (urbanas), já aprovadas e registradas_____________________________________________________6% a 8%.
2) Estudo, organização de vendas de áreas loteadas (rurais), já aprovadas e registradas____________________________________________________ 6% a 10%. NOTA : Não estão incluídas nos percentuais acima, as despesas de promoção e publicidade em geral.
ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMÍNIOS:
Sobre o arrecadado pelo condomínio mensalmente_____________________5% a 10%.
COMPRA:
Autorização expressa da procura de imóveis_________________________6% a 8%. ATIVOS IMOBILIÁRIOS:
Intermediação de Fundos Imobiliários, cotas de consórcio imobiliário, certificados de recebíveis do SFI e outros_________________________________________4% a 6%.
PARECERES:
1) Parecer por escrito quanto à comercialização de imóvel. Sobre o valor apresentado mínimo_____________________________________________________________ 1%.
2) Parecer verbal quanto à operações imobiliárias. A partir do valor de 1 (uma) anuidade vigente do CRECI-2ª Região.
Por outro lado, dentre os direitos do corretor, inclui-se o de receber uma remuneração pelo resultado útil do seu trabalho, que pode ser:
a) fixa, se seu quantum foi estipulado numa importância certa, seja qual for o sucesso obtido, independentemente do valor do negócio;
b) variável, se conforme ao preço alcançado, sendo, então, proporcional ao valor da transação conseguida, respeitando-se, porém, o limite mínimo;
c) mista, se fixar uma percentagem certa até o desejado pelo comitente, estabelecendo-se que o que exceder esse limite seja do corretor, em sua totalidade, ou de ambos, em sociedade, ou ainda, a comissão pode ser estipulada com base em over price.
No mesmo sentido, a jurisprudência vem determinando que a remuneração é devida ao corretor quando o resultado útil de aproximação é verificado.
3.7.QUANDO A REMUNERAÇÃO É DEVIDA
A existência do contrato de intermediação imobiliária é necessária para que o corretor faça jus à sua remuneração, porém a sua existência pode ser comprovada por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a prova através de testemunhas.
O artigo 724 do Código Civil dispõe que:
"A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais".
Caso algum diploma legal, que regulamente determinada categoria de corretor oficial, estabeleça a remuneração pelo trabalho por ele desempenhado, então será aplicada a norma especial em detrimento do artigo 724, de caráter geral.
De igual maneira, caso a remuneração do corretor tenha sido expressamente estipulada no contrato de intermediação imobiliária firmado entre ele e o comitente, então ao término do seu trabalho fará jus ao que estiver acordado.
O artigo 724 contempla a hipótese em que o contrato de intermediação imobiliária é reconhecido, mas a remuneração não foi previamente fixada pelas partes, bem como não consta dispositivo legal que o estabeleça. Neste caso, a remuneração será arbitrada de acordo com a natureza do negócio (complexidade) e os usos locais (costume).
Como regra geral, a remuneração será devida pelo trabalho levado a cabo pelo corretor sempre que ele tiver efetivamente alcançado o resultado útil para o qual foi designado, em proveito do comitente, ainda que não seja profissional e tenha atuado oficiosamente.
Caso o corretor tenha sido socorrido por terceiro como colaborador, então a remuneração a ele devida será proporcional ao esforço empreendido no sentido da efetiva aproximação.
Realizada a atividade solicitada pelo comitente e executada pelo corretor na busca de aproximar com eficiência terceiros interessados em celebrar negócio com aquele, uma vez concluído o negócio principal, então não há qualquer dúvida a respeito do direito à remuneração pelo corretor.
Embora o direito de recebimento da comissão pela intermediação imobiliária se dê com o resultado útil do trabalho desenvolvido pelo corretor, através da aproximação efetiva de terceiro interessado na conclusão do negócio com o comitente, há entendimento jurisprudencial que aponta no sentido de que o resultado útil do trabalho se concretiza somente com a efetiva realização do contrato principal.
Esta posição, no entanto, parece não encontrar respaldo no artigo 725 do Código Civil, pelo qual:
"A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes".
Como regra geral, o corretor fará jus à sua comissão caso tenha aproximado as partes e estas tenham efetivado o contrato, conforme dispõe o artigo 725 do Código Civil.
Certamente que a aproximação significa o resultado útil do trabalho desenvolvido pelo corretor. Se uma das partes interessadas na celebração do contrato principal desistir de realizá-lo, ainda assim o corretor fará jus à sua remuneração pela aproximação útil promovida em relação de causa e efeito com o seu trabalho.
Note que, o arrependimento em relação ao negócio pode ocorrer tanto pelo comitente (que contratou com o corretor), como também pelo terceiro interessado (aproximado pelo corretor). Obviamente, é possível que a desistência se dê por vontade de ambas as partes. Em qualquer caso, a remuneração do corretor será devida.
Maria Helena Diniz ressalta que:
"O corretor terá direito à remuneração, se aproximou as partes e elas acordaram no negócio, mesmo que posteriormente se modifiquem as condições ou o negócio venha a ser rescindido ou desfeito (RT, 288:799, 261:265, 590:101, 680:202, 554:184, 263:508, 261:280, 203:494, 465:180, 712:220; Ciência Jurídica, 70:122 e 353, 69:107; RSTJ, 51:191, 90:109; EJSTJ, 12:68; RJTJSP, 131:99, 127:41)”. (2002, página 405).
A esse respeito reza o Código Civil, no artigo 725, que:
“A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”.
Se o negócio se iniciar e concluir diretamente entre as partes, o corretor não terá direito a nenhuma remuneração. Porém, se ajustar por escrito a intermediação imobiliária com exclusividade, terá ele direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada a sua inércia ou ociosidade conforme dispõe o artigo 726 do Código Civil:
“Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade”.
Trata-se da opção de venda, em que o comitente autoriza o corretor a vender certo bem, dentro de determinado prazo, comprometendo-se ao pagamento da comissão fixada. É um ajuste sobre um futuro contrato de compra e venda a ser celebrado. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto de sua mediação, a remuneração lhe será devida em razão de sua eficaz atividade, responsável pelo êxito do negócio. Se sua intermediação foi à causa do ato negocial, não há como retirar do corretor o direito à remuneração. Igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor (CC, artigo 727). Se a mediação for conjunta, todos os corretores que nela intervierem terão direito, cada um a comissão, que lhes será paga, salvo ajuste em contrário, em partes iguais (CC, artigo 728), se entraram diretamente em contato com os interessados. Porém será preciso que cada um deles tenha servido de intermediário junto aos futuros contratantes. Além disso, tem direito de não ser responsabilizado pela conclusão ou execução do negócio; logo, se com sua ação facilitar negociações preliminares que posteriormente se frustrarem, nenhuma responsabilidade poderá ser-lhe imputada, exceto se não revelar o nome do outro contraente, hipótese em que se obrigará pessoalmente, sem, contudo, deixar de ser intermediário.
Para que a remuneração do corretor seja devida, basta que haja o acordo mútuo com a efetiva convergência de vontades no sentido da conclusão do negócio principal.
A prova de que efetivamente houve tal acordo mútuo no sentido de concretizar o negócio principal pode ser feito também pela prova testemunhal.
Ao contrário, caso o corretor não prove a sua efetiva intermediação na aproximação útil do terceiro interessado com o comitente, então não fará jus à remuneração.
A doutrina e a jurisprudência consagraram o entendimento de ser a remuneração devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco não importando, que o negócio não venha a efetivar-se.
Em torno da solução de questão referente ao cabimento ou não da remuneração pelo corretor, encontra-se o aspecto, nada pacífico diz respeito à exigibilidade de remuneração na hipótese do contrato de compra e venda não concluído. Uma vez estremados os dois negócios jurídicos, o de intermediação imobiliária, com sua função jurídica acima enunciada e o de compra e venda, que a ele se segue e que com ele não se confunde, não há como fazer depender a remuneração do primeiro à conclusão do segundo negócio jurídico.
Embora aparentemente mais justo este entendimento, a solução deverá ser buscada à luz do caso concreto. Entretanto, há uma tendência jurisprudencial, sobretudo no STJ, de que a comissão é devida ao corretor somente com a efetiva conclusão do negócio principal, ou seja, a partir do momento em que o terceiro interessado e o comitente firmem o contrato respectivo. A justificativa é que o trabalho desempenhado pelo corretor é de resultado e firma-se no risco inerente ao seu negócio.
Outra questão que merece atenção é regulada pelo artigo 727 do Código Civil, que se refere ao prazo estabelecido para o corretor desempenhar a sua atividade:
"Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor".
O dispositivo estabelece expressamente duas situações em que a comissão será devida ao corretor:
a) quando o dono do negócio dispensá-lo e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, nas hipóteses de contrato de corretagem (que é o contrato de intermediação imobiliária) por prazo indeterminado;
b) quando o negócio se realizar após a decorrência do prazo estabelecido, como fruto do seu trabalho de mediação, nas hipóteses de contrato de corretagem (que é o contrato de intermediação imobiliária) por prazo determinado.
Tratando-se da segunda situação, que se refere ao prazo estipulado para que o corretor leve um ou mais interessados ao comitente, cabe ressaltar que será devida a remuneração do corretor sempre que o negócio for concluído em virtude da aproximação promovida pelo corretor, ainda que posteriormente ao prazo estipulado ou depois dele se desligar da negociação.
Uma possível hipótese de fraude à remuneração do corretor é aquela em que o dono do negócio concluir a transação com interposta pessoa ou testa de ferro, para fugir ao dever de pagar a comissão, caso em que o corretor fará jus à sua remuneração.
Outra hipótese que pode gerar direito à remuneração é a situação de intermediário que tenha atuado sem que qualquer das partes tenha autorizado de forma expressa, mas que tivesse sua atuação tolerada e admitida tacitamente pelos interessados.
No caso de posterior rescisão do negócio celebrado, também será devida a remuneração ao corretor.
3.8.QUANDO A REMUNERAÇÃO NÃO É DEVIDA
O artigo 726 do Código Civil dispõe predominantemente sobre as hipóteses em que a remuneração não é devida ao corretor:
"Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo de comprovada sua inércia".
Segundo o dispositivo legal, a remuneração não será devida quando o negócio for iniciado e concluído diretamente entre as partes ou, mesmo que ajustada à exclusividade do corretor por escrito, ele permanecer comprovadamente inerte. Ao contrário, será devida a remuneração se o contrato de intermediação imobiliária, que neste caso, citado pelo artigo à cima mencionado, é a corretagem, for ajustado com exclusividade, por escrito, ainda que o negócio principal tenha se realizado sem a mediação do corretor. Obviamente, o corretor deve laborar no sentido da conclusão do negócio principal.
No mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa expõe que:
"Não há direito à remuneração se as partes concluem o negócio sem iniciativa, apresentação ou qualquer intervenção do corretor. De qualquer maneira, nesse caso, é importante que fique claro que o corretor não teve participação alguma na aproximação dos interessados pelo negócio. Entretanto, se o contrato estabelece exclusividade, o negócio que se efetive no curso do prazo contratual gera o direito à remuneração do corretor, assim como aquele que se inicia no lapso contratual, com apresentação do interessado pelo corretor, e se conclua fora dele. Nestas situações, importa, porém, examinar o caso concreto, que nem sempre será de simples solução. Assim, por exemplo, deve pagar ao corretor o comitente que lhe deu exclusividade e realiza o negócio com corretor diverso. A exclusividade prova-se pela denominada opção. A opção, embora não se confunda com o contrato de corretagem, prova a sua existência". (2004, página 581).
Em eventual hipótese de lide judicial, incumbirá ao corretor provar em juízo a alegação de que efetivamente trabalhou e conseguiu levar ao comitente um terceiro interessado em condições concretas de efetivar o negócio principal, em conformidade com o disposto no arigo. 333, inciso I, do Código de Processo Civil: "O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito".
Gustavo Tepedino destaca que:
"De toda sorte, deve o intérprete homenagear os usos negociais, e salvo expressa avença em contrário – e desde que não se trate de cláusula abusiva – é de se presumir que o corretor envida esforços por sua conta e risco, condicionando-se a sua remuneração à eventual convergência de vontades. Não se justifica, portanto, em linha de princípio, o entendimento jurisprudencial que, visando evitar o enriquecimento sem causa, determina o ressarcimento do corretor pelas despesas realizadas na busca da contratação frustrada" (2004, página 134-135).
No mais, as despesas realizadas na busca do terceiro interessado para a celebração do negócio principal não devem ser ressarcidas ao corretor pelo comitente, seja na hipótese de sucesso (em que o valor pago deve cobrir tais gastos), seja ainda com mais razão na hipótese em que a contratação resta frustrada (os esforços envidados pelo corretor são por sua conta e risco).
3.9.CONCURSO DE CORRETORES
Outra questão que pode eventualmente surgir problemática na prática se refere ao concurso de corretores.
Em um primeiro momento, a participação de cada corretor tem que ser suficiente e necessária para alcançar o resultado útil da aproximação entre o terceiro interessado e o comitente.
É necessário o efetivo contato entre todos os corretores e o interessado, para que possa fazer jus à divisão da remuneração.
Satisfeita esta premissa básica, então o artigo 728 do Código Civil determina que:
"Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário".
Hipótese bastante comum de concurso de corretores verifica-se na negociação de negócios vultosos.
3.10.NECESSIDADE DE REGISTRO PROFISSIONAL
Relembre-se que os corretores podem pertencer a duas categorias principais: oficiais, que se submetem à profissão regulamentada; e livres, que não têm designação oficial.
Há tormentosa divergência relacionada à necessidade de registro profissional do corretor como requisito de exigibilidade do contrato. No entanto, o tema, em verdade, refere-se à consensualidade (absoluta) do contrato e, por isso mesmo, não pode deixar de merecer do intérprete tratamento que dispense o registro, ao menos no que concerne à cobrança da comissão decorrente da intermediação imobiliária, desde que esta tenha sido ajustada entre as partes e efetivamente levada a cabo.
Balizada a questão nestes termos, Gustavo Tepedino transcreve o entendimento jurisprudencial:
"Corretagem, em caso de cobrança e corretagem ajustada em contrato, não pode o comitente opor ao intermediário a falta de habilitação profissional para o exercício da mediação, ainda mais em se tratando de firma dirigida por corretor inscrito regularmente. Desde que exigível a comissão, impõe-se o pagamento da quantia contratada, independentemente de não ser o comitente o único proprietário do bem, ou de pendência de outro negócio comissionado ao terceiro (RT 583/240)". "No mesmo sentido: ‘Provada, por documento escrito, a intermediação e efetivada a transação no prazo nele previsto, devida é a comissão pela corretagem na compra e venda do imóvel, sendo irrelevante que o corretor esteja ou não registrado no CRECI, porque não pode o autorizante invocar essa irregularidade, em face do art. 104 do Código Civil" (2004, página 147).
A matéria, aliás, já fora submetida ao Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da decretação de inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei nº. 4.116/62, que vinculava a cobrança da remuneração da mediação ao prévio registro profissional. O STF, àquela altura, já decidiu que os corretores de imóveis podem promover sua cobrança judicial independentemente das exigências da Lei nº. 4.116/62, por ser inconstitucional.
O que parece importante enfatizar, quanto ao tema, é que as exigências de regularidade profissional, conquanto louváveis no intuito de proteção do consumidor, não podem inibir a cobrança da remuneração, decorrente da natureza consensual do contrato, desde que os serviços do corretor hajam sido efetivamente realizados.
3.11.APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
Consoante disposição expressa do artigo 729 do Código Civil: “Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial”.
Ao contrato de intermediação imobiliária, há que privilegiar a aplicação de disposições específicas do Código de Defesa do Consumidor e aquelas que regulamentam a profissão dos corretores oficiais.
Tratando-se de corretores oficiais, com a profissão regulamentada na esfera legal, então a aplicação de tais normas do Novo Código Civil será supletiva, subsidiária ou complementar. No caso de corretores livres, sem qualquer regulamentação legal a respeito da profissão, aplicar-se-ão os dispositivos do código.
3.12.EXTINÇÃO DO CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO IMOBILIARIA (CORRETAGEM)
A professora Maria Helena Diniz enumera as possíveis causas de extinção do contrato de intermediação imobiliária (corretagem). A corretagem, que é a intermediação imobiliária, ou mediação extingue-se pela(o):
"1º) conclusão do negócio, pois nesse instante termina a função do corretor; mas, se o negócio não se realizar porque uma das partes se arrependeu, haverá mediação, pois o corretor não é responsável pela consumação do negócio. Executado estará o contrato de corretagem se houve aproximação útil de pessoas por intermédio do corretor;
2º) expiração do prazo, se a corretagem foi estipulada por tempo determinado, sem que o corretor tenha encontrado comprador;
3º) distrato;
4º) impossibilidade de sua realização devido a força maior ou caso fortuito;
5º) nulidade do negócio;
6º) renúncia do corretor;
7º) revogação;
8º) morte do corretor e do comitente;
9º) incapacidade do corretor;
10º) falência".(2004, página 439).
3.13. INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA(CORRETAGEM) X PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, MANDATO, COMISSÃO MERCANTIL, COMISSÃO CIVIL E OPÇÃO
A intermediação imobiliária (corretagem) distingue-se de outras figuras conhecidas no direito, como a prestação de serviço, o mandato, a comissão mercantil, a comissão civil, a agência e distribuição e a opção.
Objetiva-se traçar alguns brevíssimos pontos básicos de distinção.
Em relação à primeira figura mencionada, distingue-se da simples prestação de serviços cujo objeto é conhecido e não aleatório.
Em relação ao mandato, não se confunde, pois o corretor não representa o comitente.
Quanto à comissão mercantil, a intermediação imobiliária (corretagem) distingue-se porque, o comissário contrata em seu próprio nome, enquanto o corretor limita-se a aproximar as partes.
O contrato de intermediação imobiliária (corretagem) ou mediação distingue-se também do contrato de comissão previsto no artigo 693 do Código Civil. Neste contrato obriga-se o comissionário a vender ou comprar bens em seu próprio nome, posto que por conta de outrem, designado como comitente, em troca de certa remuneração. A comissão é mandato sem representação. Trata-se de representação imperfeita.
Em suma, o contrato de intermediação imobiliária (corretagem) ou mediação não se confunde com a prestação de serviços, o mandato, a comissão ou outro contrato em que haja vínculo de subordinação ou de dependência.
Igualmente, não se confunde com a empreitada, porque nesta o objetivo é a entrega da obra.
O contrato de intermediação imobiliária (corretagem) também se distingue do contrato de agência e distribuição, previsto no Novo Código Civil (artigos. 710 a 721). O artigo 710, que define este tipo de contrato, estabelece que:
"Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada".
Uma diferença básica se refere à obrigação assumida em cada um destes contratos. Enquanto a intermediação imobiliária (corretagem) trata da obtenção de um ou mais negócios para o comitente, a agência se refere à promoção da realização de certos negócios, que corre à conta do representado. Enquanto a obrigação do corretor na mediação se encerra com a celebração do contrato versando sobre o negócio principal, o agente funciona como intermediário do representado na promoção de seus próprios negócios (gestão).
Além disso, a intermediação imobiliária (corretagem) diferencia-se também da opção. A questão é controvertida na doutrina. Neste sentido, o professor Gustavo Tepedino salienta que:
"Em que pese respeitada opinião em contrário, a opção não é negócio jurídico bilateral, não se constituindo, portanto, em contrato preliminar de compra e venda". É que, "a opção se constitui em promessa unilateral de alguém que dá preferência a outro para a venda de certo bem, e por certo prazo, mediante remuneração, obrigando-se o promitente para com quem recebeu a oferta, a concluir o negócio nos termos exatos da declaração (unilateral) de vontade". (2004, página 142).
Entretanto, justamente por se tratar de promessa unilateral, sua natureza jurídica escapa à bilateralidade contratual, sendo tipicamente ato unilateral de vontade, que se completa com a só manifestação do promitente, pouco importando qualquer consenso.
CONCLUSÃO
Há linhas tênues na definição de diversos aspectos que contornam o contrato de intermediação imobiliária (corretagem), especialmente no se refere ao seu aperfeiçoamento, quando se consuma, quais os meios de prova e quando a remuneração é devida ou não ao corretor.
Estas questões surgem como decorrência da própria natureza do contrato, consensual e com inteira liberdade de forma, já que o Novo Código Civil não previu qualquer forma especial para sua celebração. Neste sentido, o contrato de intermediação imobiliária (corretagem) ou mediação, tratados, como termos sinônimos no Código, podem ser celebrados até verbalmente, como de fato geralmente ocorre. Daí resultar nos diversos problemas acerca da sua efetiva concretização ou não, hipótese que sempre deverá ser analisada caso a caso.
A regra geral é de que a remuneração será devida ao corretor se houver o resultado útil do seu trabalho junto à realização do negócio principal, que se verifica com a efetiva convergência de vontades entre o terceiro interessado apresentado à oportunidade de negócio pelo corretor e o comitente que o contratou.
Embora esta seja a regra geral, há exceções e o tema ainda é controvertido quanto ao momento em que ocorre tal convergência de vontades: na mera aproximação, entre as partes, realizada pelo corretor? Certamente que não. Na efetiva assinatura do contrato versando sobre o negócio principal? Certamente que sim.
E quanto às situações intermediárias: quando, apesar de realizada a dita convergência de vontades, ainda antes da assinatura do contrato principal, qualquer uma das partes, ou até ambas, se arrependem do negócio e frustram a sua realização? Até onde foi o trabalho desenvolvido pelo corretor junto ao comitente e ao terceiro interessado?
Estas questões não apresentam resposta fácil. É necessário se debruçar sobre as especificidades de cada caso concreto e solucioná-los da maneira mais justa e equilibrada possível. Somente assim, uma das partes não estará se locupletando indevidamente e a remuneração pelo trabalho desenvolvido estará assegurada com justiça.
O bom senso das partes e do magistrado há de balizar os contornos das questões que possam surgir em torno do contrato de intermediação imobiliária (corretagem) eventualmente violado e levado até a esfera judicial para definição sobre o direito ou não à remuneração pelo corretor.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2004.
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