RESUMO
O presente artigo propõe a análise do poder de polícia administrativo, inerente ao Estado, que é o poder que tem por objetivo limitar o interesse individual em prol do interesse coletivo. Não obstante, para que esse poder seja exercido, é preciso que haja limites para que os atos discricionários praticados, pelo Poder Público, com margem de liberdade, não venham exceder a finalidade do ato, que é sempre o interesse público. Portanto, é por meio dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que a discricionariedade poderá ser exercida de forma que os atos sejam dotados de justiça.
Palavras-chave: Poder de polícia administrativo; Interesse coletivo; Limites; Discricionariedade; Proporcionalidade e Razoabilidade.
SUBSTRACT
This article presents the analysis of administrative police power, inherent to the state, which is the power that aims to limit individual interest in favor of the collective interest. Nevertheless, for this power to be achieved there must be limits so that the discretionary acts practiced by the Public Power, with freedom, do not exceed the purpose of the act, which is always the public interest. Therefore, it is through the principles of proportionality and reasonableness that discretion can be exercised in a way that acts are endowed with justice.
Keywords: Administrative police power; Collective interest; Limits; Discretionary; Proportionality and Reasonability.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
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DESENVOLVIMENTO
Conceito, sentido amplo e sentido estrito do poder de polícia
Polícia administrativa e polícia judiciária
Atributos do poder de polícia administrativo
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade como limites à discricionariedade
Conclusão
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REFERÊNCIAS
1.Introdução
O poder de polícia administrativo, inerente ao Estado, é o poder que vem para limitar o interesse individual em prol do interesse coletivo. Sendo assim, para que esse poder seja exercido com legitimidade, por meio dos agentes públicos, é preciso que haja limites para que os atos discricionários praticados, com margem de liberdade, não venham exceder a finalidade do ato, que é sempre o interesse público primário, e é por meio dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que essa margem de liberdade concedida aos agentes públicos ganha direcionamento que alcançam a finalidade do ato administrativo, e, por conseguinte, o interesse público.
É possível, por meio da análise dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como limites à atuação do Poder Público, que o tema seja objeto de discussão e venha a conscientizar a sociedade dos direitos e garantias bem como ampliar os conhecimentos na área do direito administrativo. A discricionariedade, como característica do poder de polícia, pode ser vista também de uma maneira negativa, pois a margem de liberdade para a análise do mérito, oportunidade e conveniência, bem como a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade pode fazer com que os agentes públicos em nome do Poder Público, exceda os limites dos atos de polícia administrativa e cometa abuso de poder.
O presente artigo trata-se de um trabalho essencialmente teórico, onde foi possível fazer uma análise sobre o poder de polícia administrativo, marcado pela diversidade de ideias de diversos doutrinadores do direito administrativo. O método de pesquisa utilizado foi a pesquisa bibliográfica abarcando doutrinas acerca do tema e abrangendo também a análise de conceitos e ideias que derivam de livros, artigos científicos, escritos normativos bem como casos concretos acerca do tema, sem a pretensão de esgotar a matéria.
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Desenvolvimento
Conceito, sentido amplo e sentido estrito do poder de polícia.
Antes de conceituar poder de polícia, é importante destacar que o regime jurídico a que a Administração pública se submete, se fundamenta em dois aspectos fundamentais que o caracterizam, e são resumidos nos vocábulos prerrogativas e sujeições, as primeiras estão relacionadas à Administração, pois oferecem meios para assegurar o exercício de suas atividades, e o segundo são limites à atuação administrativa em benefício do particular’. Em suma, todo o direito administrativo cuida de temas antagônicos em relação a dois aspectos opostos: a autoridade do Poder Público e a liberdade individual. De um lado o cidadão quer exercer plenamente seus direitos; e de outro, a Administração condiciona o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polícia. (Di Pietro, 2014, pg. 155)
Uma das tarefas mais difíceis do direito público é conceituar, com excelência, o poder de polícia. Sendo, portanto, segundo Rui Barbosa, um poder orgânico, elementar, fundamental, que contribui para a conservação da sociedade. A renovação de seu conteúdo acompanha as mutações sociais e históricas do Estado, pois à medida que a sociedade evolui, o direito também é obrigado a evoluir. Etimologicamente, o vocábulo se confunde com a própria organização da comunidade. Polícia (do grego politeia, por intermédio do latim politia) equivale à administração da cidade (polis). (TÁCITO, 1975, pg. 1)
Ainda neste sentido, Caio Tácito conceitua Poder de polícia como:
O poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à administração para disciplinar e restringir, em favor de interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. (TÁCITO, 1975, pg. 8).
É importante destacar também que segundo Fernanda Marinela, (2010, pg. 201) o poder de polícia é um instrumento que o Estado detém e lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse publico. É a atividade da Administração pública com fundamento na supremacia do Estado, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade.
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua com excelência o poder de polícia administrativo, trazendo novos elementos em sua conceituação:
Pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (MELLO, 2010, pg. 837)
Nesse sentido, sem o poder de polícia administrativo o Estado não teria como organizar a sociedade para que todos exerçam seus direitos sem exceder os limites que a própria lei impõe. A limitação do exercício dos direitos é uma forma de garantir que nenhum direito exercido venha a interferir no exercício do direito dos outros cidadãos. Trata-se, indiscutivelmente, de uma limitação cujo objetivo é o bem comum e, portanto, a pretensão do Estado, na aplicação do poder de polícia, é o interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua Interesse público como:
Donde, o interesse público deve ser conceituado como interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem. (MELLO, 2010, pg.61).
O código tributário nacional ao falar sobre o poder de polícia administrativo como fato gerador, conceitua em seu artigo 78 o poder de polícia de acordo com as áreas de atuação:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (CTN, 1996, art. 78).
Portanto para cada área de interesse social o poder de polícia administrativo objetiva fiscalizar para que haja um controle em prol da comunidade visando o bem estar social. A área de segurança, higiene, ordem pública, costumes, produção, atividades econômicas, concessões, tranquilidade, são áreas cujo Poder Público atua constantemente para limitar e enquadrar as atividades de acordo com a lei.
A constituição brasileira elenca uma série de direitos em prol dos cidadãos. Cumpre, todavia, que o exercício de tais direitos seja compatível com o interesse da coletividade objetivando o bem estar social. O uso da liberdade e propriedade tem que estar de acordo com o interesse público primário, e não pode ser óbice à realização dos objetivos do Estado. Algumas vezes os direitos dos cidadãos encontram-se delimitados e rigorosamente delineados na lei; outras vezes, dentro da discricionariedade, incumbe à Administração Pública, reconhecer, averiguar, nas situações do cotidiano a extensão dos direitos individuais. (MELLO, 2010, pg. 819)
Em determinadas hipóteses a atividade individual será manifestadamente danosa, por transparecer tal dano, em outras hipóteses dependerá de um exame do caso concreto para averiguar se a atividade é eventualmente danosa. Nos primeiros casos a limitação já vem determinada pela lei, logo não há margem de liberdade para a Administração pública colaborar, existe apenas o poder-dever de respeito, fiscalizando sua observância e impedindo-lhe de transgredir os limites da lei. Nos segundos casos a Administração analisa em face de circunstâncias subjetivas e objetivas tendo a liberdade de intervir, colaborando para o bem público. (MELLO, 2010, 820)
O poder de polícia, tendo seu escopo o interesse coletivo, que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o interesse público primário, tem seu sentido amplo quando abrange os atos do poder legislativo, na confecção das leis e códigos de polícia, e tem seu sentido restrito quando se relaciona unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas na atividade do executivo dando fiel cumprimento às normas de polícia. Essa acepção mais limitada responde à noção de polícia administrativa. (Mello, 2010, pg.822).
Sendo assim, o poder de polícia administrativo, o qual limita bens, atividades e determinados direitos, está diretamente relacionado com o poder de polícia no sentido mais restrito, enquanto o poder de polícia no sentido amplo se relaciona tanto com os atos de poder executivo quanto com os atos do poder legislativo. Por conseguinte, todos os atos estão em consonância com o fim público, em prol da coletividade, limitando a propriedade e a liberdade dos administrados para que haja o equilíbrio social. Os atos do poder legislativo também se enquadram no ciclo do poder de polícia administrativo, pois a primeira fase do poder de polícia administrativo é a confecção de normas de polícia administrativa, e este está dentro do poder de polícia em sentido amplo, assim como dito no parágrafo anterior.
Polícia administrativa e polícia judiciária
É possível diferenciar a polícia administrativa da polícia judiciária com base no caráter preventivo da polícia administrativa e o caráter repressivo polícia judiciária. Esta ultima é o poder desenvolvido pela polícia de segurança cuja função é reprimir a atividade dos delinquentes através da persecução penal e a captura dos infratores da lei penal, este poder é o oposto da polícia administrativa porque é meramente repressivo. (Mello, 2010, pg. 834)
Destaca-se ainda que a polícia administrativa, que atua de modo preventivo, incide sobre bens, atividades e determinados direitos, enquanto a polícia judiciária, que atua de modo repressivo, lida, diretamente, com a persecução penal com ilícitos penais, trazendo justiça aos casos em que os indivíduos violam a lei penal.
Em uma análise mais detalhada é possível fazer uma nova análise sobre o caráter preventivo do poder de polícia administrativo no que diz respeito ao seu modelo de aplicação, pois na maioria das intervenções do Poder Público na esfera particular, o Poder Público age repressivamente nas situações violadoras das leis de polícia administrativa, portanto, é possível afirmar que o poder de polícia administrativo não é predominantemente preventivo, pois há inúmeras hipóteses do poder repressivo, pois a administração não tem somente por objetivo somente prevenir que a situação violadora aconteça, tem também a legitimidade para poder adentrar na esfera particular quando os direitos exercidos extrapolam seus limites.
Devido ao Poder Público conter um número defasado de agentes públicos ao qual o poder de polícia é imanente, não é possível falar em uma efetiva fiscalização para dirimir as atividades futuras que venham a ferir o consentimento do Poder Público, e exceder os limites que a norma impõe. Portanto com o número limitado de agentes públicos, é pertinente dizer que os atos de polícia se concentram na repressão das condutas que já excederam os limites, pois são situações emergenciais que precisam da intervenção do Poder Público.
Portanto, há hipóteses em que a Administração Pública, no uso do seu poder de polícia administrativo age de modo totalmente repressivo, a exemplo da apreensão de produtos farmacêuticos deteriorados ou alimentos impróprios para o consumo, cuja nocividade só chegue ao conhecimento da autoridade pública depois do dano causado. Sempre que o Poder Público obsta uma atividade particular, já em curso, é por que esta se revelou contraste com o interesse público, isto é, lesou-o, causou um dano para a coletividade. Portanto em alguns casos a atuação da polícia administrativa marca-se também pela repressão a um ato antissocial.
A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. A primeira terá por objetivo impedir as ações antissociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. (Di Pietro, 2014, pg. 159)
A polícia administrativa mostra-se em diferentes áreas de atuação e pode se dividir nos seguintes setores: Polícia de caça, destinada à proteção da fauna terrestre; polícia de pesca, volvida à proteção da fauna aquática; polícia de divertimentos públicos, visando à defesa dos valores sociais; polícia florestal, destinada à proteção da flora; polícia de pesos e medidas, para a fiscalização dos padrões de medida; polícia de tráfego e trânsito, para garantir a segurança e a ordem nas vias e rodovias, afetável por motivo da circulação nelas; polícia de logradouros públicos, destinada a proteção da tranquilidade pública; polícia sanitária, voltada à defesa da saúde pública; polícia da atmosfera e das águas, para impedir suas respectivas poluições e polícia edilícia, relativa às edificações, dentre outras áreas de atuação do poder de polícia administrativo. (MELLO, 2010, pg. 844).
Pode-se dizer que os diferentes tipos de polícia propõe proteger os seguintes valores: segurança pública, ordem pública, tranquilidade publica, higiene e saúde pública, estéticos e artísticos, históricos e paisagísticos, riquezas naturais, moralidade pública e econômica popular, dentre outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Atributos do poder de polícia administrativo
No ordenamento jurídico brasileiro, existem propriedades que caracterizam os atos da administração como públicos, em decorrência da supremacia do interesse púbico, e são chamados de atributos. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello os atributos do poder de polícia são a discricionariedade e a autoexecutoriedade, entretanto Maria Sylvia Zanella di Pìetro e Hely Lopes Meirelles inovam quanto aos atributos e entendem que os atributos do poder de polícia administrativo são: Discricionariedade, Autoexecutoriedade e Coercibilidade. (MARINELA, 2010, pg. 206)
Autoexecutoriedade
O atributo da autoexecutoriedade permite que a administração pratique atos executórios sem precisar da anuência do poder judiciário. Esse atributo decorre da supremacia do Poder Público sobre o privado, e também da tripartição dos poderes. O aludido atributo divide-se em executoriedade e exigibilidade; no primeiro a Administração Pública usa a coação de forma direta, desconstruindo a situação violadora, a exemplo da apreensão de mercadorias; no segundo caso a Administração Pública usa da coação indireta, utilizando medidas para que o particular desconstrua a situação violadora, a exemplo da multa.
Discricionariedade
O poder discricionário é o instrumento que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Convém esclarecer que o poder discricionário não se confunde com o poder arbitrário, são inteiramente diversos, pois discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos pela lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando amparado pelo direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. (MEIRELLES, 2010, pg. 103 e 104).
Desse modo podemos afirmar que o poder de polícia administrativo goza da discricionariedade na sua aplicabilidade. O Poder Público, por intermédio da lei, deixa uma margem de liberdade para que o agente público possa, de acordo com o mérito administrativo – conveniência e oportunidade – aplicar o poder de polícia de acordo com o caso concreto. Todavia, é possível afirmar que a discricionariedade, apesar de estar dentro dos limites legais pode ferir o princípio da razoabilidade e também o princípio da proporcionalidade, à medida que os critérios de conveniência e oportunidade não são bem ponderados, deixando, por conseguinte, o ato eivado de vícios.
Meirelles levanta um questionamento interessante sobre o poder discricionário,
O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador. (MEIRELES, 2010, pg. 104).
Embora o poder discricionário seja uma alternativa positiva para o Poder Público lidar com todas as situações concretas, o aludido poder também pode ser visto de forma negativa, pois pode ser usado de maneira ilegítima, pelo agente público incumbido de praticar os atos de polícia administrativa, ao exceder os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, ficando passível, através dos atos praticados, de sua responsabilização perante a administração pelos atos que excederam os limites legais, proporcionais e razoáveis. Em suma o poder discricionário é uma alternativa eficiente para o Poder Público e ao mesmo tempo pode ser um meio que causa dano ao Estado e ao fim pretendido pela lei.
Por conseguinte, a grande problematização da atuação do Poder Público na utilização do poder de polícia administrativo consiste nos limites da discricionariedade. É muito difícil que os limites que a norma impõe sejam respeitados, pois o uso da conveniência e oportunidade requer uma análise profunda dos fatores que influenciam na situação concreta. Há grandes correntes de pensamentos que tentam direcionar a atuação da discricionariedade, e predomina que as principais balizas são o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, pois estes influenciam na legalidade e também na finalidade.
Segundo BINENBOM:
De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação para superar as regras de preferência estáticas atuando situativa e estrategicamente com vistas à formulação de certos standards de decisão. Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que é a incerteza jurídica total provocada por juízos de ponderação discricionários produzidos caso a caso. (BINENBOM, 2005, pg. 20)
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade como limites à discricionariedade
Com a modernidade da Constituição cria-se a ideia do homem como centro do ordenamento jurídico, pois o homem é o fim almejado pelo Poder Público. Os direitos fundamentais dão força ao princípio da dignidade da pessoa humana e fundamenta também o Estado democrático de direito. O reconhecimento dos direitos fundamentais na carta constitucional e a estrutura de princípios e regras inviabiliza a ideia de supremacia absoluta do Estado perante o particular. É por meio da finalidade, princípio extraído da legalidade, que o Estado busca a proporcionalidade e a razoabilidade para respeitar os direitos fundamentais e garantir a centralidade do homem no ordenamento jurídico brasileiro, bem como trazer um freio à ideia de supremacia absoluta. (BINENBOJM, 2005, pg. 19 e 20)
Assim como todo ato administrativo, a medida de polícia, sendo ou não discricionário, sempre enfrenta limitações que a norma impõe, seja na forma de princípio ou seja na forma de regras, quanto à competência, forma, fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto, nestes dois últimos a administração dispõe de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites da lei. (Di Pietro, 2014, pg. 163)
Maria Silvia di Pietro dispõe acerca da vinculação do poder de polícia ao interesse público:
Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa. (Di Pietro, 2014, pg. 163)
Alguns autores indicam parâmetros a serem observadas pela polícia administrativa com o fim de não eliminar os direitos individuais. A regra da necessidade, em consonância com a qual medida de polícia só dever ser utilizada para prevenir ameaças reais ou prováveis de perturbação ao interesse da coletividade. A regra da proporcionalidade significa a exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado. A regra da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. Portanto, os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz com a finalidade de alcançar o mesmo interesse, não sendo válidos quando desproporcionais, ineficazes ou excessivos em relação ao interesse tutelado pela lei. (Di Pietro, 2014, pg. 164).
Os atos de polícia administrativa são atos administrativos, e como tais se submetem ao controle vigente, tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito judicial, no que diz respeito à legalidade – levando à invalidação se o ato estiver viciado- e o controle quanto ao mérito, sendo este submetido a analise de conveniência e oportunidade, sendo passível de revogação pela própria Administração. Os instrumentos para controle podem ser: defesas administrativas, recursos e também os remédios constitucionais, tais como: mandado de segurança, ação popular, além de outros, como a ação civil pública. (Marinela, 2010, pg. 208).
Antes de adentrar nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é pertinente destacar sobre a evolução dos princípios e como estes integram a norma. Após muitos anos de evolução do direito, consolidou-se a teoria de que as normas jurídicas são um gênero que comporta duas grandes espécies: as regras e os princípios. Tal distinção tem especial relevância no que concerne às normas constitucionais. A distinção entre essas duas grandes espécies e a atribuição de normatividade dos princípios são elementos essências no pensamento jurídico contemporâneo. Os princípios são a porta pela qual os valores passam do plano ético e moral para o mundo jurídico, eles deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico, passam a serem vetores que compõe a norma, por conseguinte, os princípios ganham força com uma amplitude capaz de guiar regras e colocar valor à norma fundamental. (BARROSO, 2010, pg. 238 e 239)
Desse modo, a Administração pública se subordina à norma, em suas espécies regras e princípios. O princípio da proporcionalidade é uma limitação que tanto as regras quanto os princípios devem seguir. A proporção alimenta a ideia de isonomia dos administrados, de acordo com o interesse primário da Administração Pública, logo é possível observar que os limites impostos dependem do caso concreto, e os princípios e regras irão conduzir o agente público na escolha do ato compatível, e não o interesse do próprio agente público, sob pena de ferir o princípio da impessoalidade.
É pertinente também conceituar o princípio da legalidade, pois a proporcionalidade e razoabilidade tem como fim a legalidade, basilar no direito administrativo e característica do Estado democrático de direito, pois o fim pretendido por qualquer ato de polícia é o fim determinado na lei, garantindo o fiel cumprimento ao princípio da finalidade, uma inerência do princípio da legalidade. Portanto é de suma importância o respeito ao princípio da legalidade, pois mesmo que um ato seja razoável e proporcional não será legítimo se não atender à finalidade legal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, (2010, pg. 100) O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro.
Não há como entender o direito, elaboração das normas e a aplicação dos atos administrativos sem antes entender a importância da proporcionalidade e razoabilidade, pois são eles que buscam a justiça no ordenamento jurídico brasileiro, e buscam valores fundamentais baseado nos direitos humanos. Embora os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade sejam usados comumente como sinônimos por boa parte da jurisprudência e doutrina, existem diferenças entre os dois institutos.
A diferença consiste em diversos aspectos, o primeiro é que o princípio da proporcionalidade foi desenvolvido pelos germânicos, enquanto o princípio da razoabilidade foi desenvolvido no direito anglo-saxônico. A razoabilidade é um instrumento de controle da atividade administrativa no que diz respeito à discricionariedade e também pode ser entendida com uma busca à equidade, à congruência e à equivalência. Enquanto a proporcionalidade visa a melhor escolha de um meio e um fim a ser atingido.
Dessa forma, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade representam limites ao exercício do poder de polícia administrativo no que diz respeito ao seu exercício, exigindo o cumprimento da finalidade legal em vista da qual foi instituído. O Poder Público na utilização de meios coativos que interferem nos direitos individuais da propriedade e liberdade deve ser exercido com a extrema cautela, jamais aplicando meios maiores do que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício que poderá acarretará a invalidação do ato administrativo bem como uma possível responsabilização pelos excessos do servidor público, incumbido de exercer o poder citado. (MARINELA, 2010, pg.207)
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua princípio da razoabilidade
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de descrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidade que presidiram a outorga da competência exercida. (MELLO, 2010, pg. 208)
É importante também observar, que o princípio da proporcionalidade diz respeito também às competências administrativas, que só podem ser legitimamente exercidas na extensão e intensidade correspondente às demandas ao qual a Administração se submete cujo objetivo é a finalidade de interesse público. Se a competência for ultrapassada ficará maculada de ilegitimidade e superarão os limites que, naquele caso, lhes seriam pertinente. (MELLO, 2010, pg. 110)
O princípio da proporcionalidade é também um instrumento de ponderação. Nos seus três aspectos – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a proporcionalidade conduzirá o agente público, mostrando o caminho a ser percorrido pela Administração, para que o fim alcançado cause o menor sacrifício aos direitos do administrado, e esteja em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. A proporcionalidade é um método de resolução de conflitos entre princípios e também uma forma de conduzir o agente público, representante da Administração Pública, a escolher o melhor caminho para a prática de atos de polícia administrativa. (BINENBOJM, 2005, pg.23)
O princípio da proporcionalidade, dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do Estado considera, já no séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia (cfr. Art. 272.71). Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição do excesso (Ubermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional (cfr, arts. 12.72, 19.74, 265.º e 266.72). Discutido é o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado de direito outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os direitos fundamentais (Cfr. Ac TC 264/91, DR, I, de 23/8 – caso das ineligibilidades locais). (CANOTILHO, 1993, pg. 382).
Pode-se perceber que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mesmo distintos, são semelhantes na busca pela legitimidade, legalidade e finalidade do ato administrativo de polícia administrativa. À medida que os atos discricionários sejam aplicados zelando pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o ato poderá atender com mais presteza ao princípio da legalidade, finalidade, impessoalidade, dentre outros princípios basilares do direito administrativo. Portanto a ideia de meios e fins legítimos, bem como a um devido processo legal está atrelado à ideia de proporção e também a ideia de atos razoáveis.
A grande problemática da discricionariedade é diminuída de acordo com o que os princípios aludidos direcionam. Celso Antônio Bandeira de Mello fala sobre o princípio da proporcionalidade como limite e contra abuso de poder
A via de coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. (MELLO, 2010, pg. 843)
Ainda segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, 2010, o excesso que torna ilegítimo o ato administrativo de polícia pode se apresentar de dois modos, o primeiro diz respeito a intensidade da medida ser maior que a necessária para a compulsão do obrigado, e a segunda diz respeito a extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos objetivos perseguíveis. A primeira hipótese tem-se como exemplo o emprego de violência por parte do Poder Público para dissolver reunião pacífica, porém não autorizada. A segunda hipótese tem-se como exemplo a apreensão de toda uma edição de jornal por ferir o direito à tranquilidade, quando seria suficiente obstar somente a distribuição nos locais onde ofendia a tranquilidade.
A constituição federal de 1998 diz em seu artigo 5º inciso LIV, que - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; e LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Depreende-se dos incisos que a carta constitucional garante o devido processo legal perante os atos de polícia administrativa bem como o contraditório e a ampla defesa com a possibilidade de interposição de recursos. Se não for respeitado tais vetores poderá anular os atos bem como será cerceado a defesa do administrado. Portanto, a razoabilidade e a proporcionalidade encontram-se na confecção das leis, na aplicação de atos restritivos de direitos por parte do Poder Publico, bem como na fase processual, pois trata-se de direitos fundamentais inerentes aos administrados.
O cerceamento de defesa ocorre quando a Administração pública obsta o particular de exercer o seu direito a ampla defesa e o seu direito ao contraditório, ou mesmo quando impossibilita a interposição de recursos administrativos para que outro órgão seja capaz de evitar a falibilidade humana. Quando a administração, mesmo concedendo a ampla defesa e o contraditório bem como a possibilidade de recursos administrativos, não respeita o devido processo legal, o processo poderá ser invalidado, pois o devido processo legal é um princípio basilar que diz respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Logo, a Administração não poderá desrespeitar os direitos fundamentais, sob pena de ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois como a finalidade do ordenamento jurídico brasileiro é o cidadão e o respeito aos seus direitos fundamentais, nenhum ato que obste direitos é legítimo.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade tornam os atos discricionários legítimos, pois são eles que conduzem o agente público para que o ato seja praticado da forma menos onerosa para o Estado e para o particular; também conduzem o ato para que a finalidade e a legalidade sejam respeitadas. Portanto, a busca pela justiça bem como a busca por um ato dotado de valores, que respeite os direitos fundamentais, deriva de balizas que os princípios aludidos neste tópico propõem, pois tais princípios, como já foi dito nos parágrafos anteriores, são capazes de fazer com que os atos praticados pela Administração Pública seja conduzido de uma melhor forma até a legitimidade.
O grande problema da discricionariedade é que este instituto pode ser usado para fins indevidos, desproporcionais e não razoáveis, pois mesmo dentro da legalidade, há certa margem de liberdade para o agente público agir, onde nessa margem de liberdade é possível que o agente público pratique atos eivados de vícios que tornem os atos ilegais devido ao excesso ou abuso na prática. Uma maior fiscalização da administração público nos atos do seus agentes, levando em conta a conveniência e oportunidade, seria uma das formas de controle mais interessantes. Há também a possibilidade da sociedade fiscalizar os atos de polícia administrativa praticados pelos agentes públicos, e também seria uma forma interessante de controle. Quando a legalidade existe possibilidade do poder judiciário intervir nos atos de polícia, se provocado.
Não obstante, mesmo sendo proporcional e razoável, o ato pode estar eivado de vícios que o torna ilegítimo, pois apesar da razoabilidade e proporcionalidade descrever um caminho dotado de justiça e valores sociais, existe outros elementos e hipóteses em que o ato pode se contaminar, todavia, é possível afirmar segundo os parágrafos anteriores que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade denotam um ato legítimo e facilita o cumprimento dos outros princípios que balizam a Administração Pública e seus agentes.
Embora o poder de polícia administrativo seja constantemente utilizado no dia a dia, ainda é um instituto de pouco conhecimento por parte da sociedade e isso dificulta o controle pelo cidadão e dificulta também a provocação do poder judiciário nos casos de abuso e excesso de poder, bem como a provação da administração para a análise de mérito e também de ilegalidade.
Tratando-se de um poder discricionário, a norma legal que o confere não minudeia o modo e as condições da prática do ato de polícia. Esse aspectos são confiados ao prudente critério do administrador público. Mas, se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, incidirá em abuso de poder; corrigível por via judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é, fica sempre sujeito a invalidação pelo Poder Judiciário, quando praticado com excesso ou desvio de poder. (MEIRELLES, 2010, pg. 120)
Segundo Hely Lopes Meirelles, 2010, o instituto do abuso de poder ou autoridade divide-se em: excesso de poder e desvio de finalidade. O excesso de poder acontece quando o agente público exorbita a sua competência, e o desvio de finalidade ocorre quando o agente público, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela norma ou interesse público primário. Os atos de polícia praticados com vício de abuso de poder são sujeitos ao controle administrativo e também judiciário, e os agentes que praticaram os atos viciados estarão sujeitos a responsabilidade administrativa, civil e também penal.
As condições de validade dos atos de polícia são as mesmas do ato administrativo no sentido amplo. A proporcionalidade, quando aplicada ao caso concreto, entre essa aplicação e o benefício social que visa o interesse público constitui um requisito específico para validade do ato de polícia administrativa, e também a proporção existente entre a infração cometida pelo particular e as penalidades aplicadas, quando se tratar de medida sancionatória. Portanto o princípio da proporcionalidade é também, além dos requisitos gerais do ato administrativo, um requisito específico de validade dos atos de polícia administrativa. (MEIRELLES, 2010, pg.123 e 124).
Conclusão
Ao fim deste artigo pode-se afirmar que o poder de polícia administrativo é o instrumento pelo qual o Poder Público limita o interesse individual em prol do interesse coletivo. O aludido poder tem seu fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular e sua finalidade é sempre o interesse primário do Estado. É pertinente diferenciar poder de polícia administrativo do poder de polícia judiciário, aquele limita bens, atividades e direitos, enquanto este diz respeito à persecução penal. A característica da discricionariedade permite que o Poder Público escolha dentre as possibilidades da lei, a mais proporcional e razoável onde o interesse individual seja sacrificado na medida em que deveria ser, e o interesse do Estado seja alcançado com efetividade. Portanto, é possível destacar que existe a facilidade, com ou sem vontade, do Poder Público praticar atos que excedam os limites do poder de polícia.
A discricionariedade como margem de liberdade enseja que o agente público incumbido do exercício do poder de polícia, decida entre a melhor solução possível, tanto para o Poder Público quanto para o administrado. É certo que nem sempre o Poder Público vai agir de modo proporcional e razoável, garantindo que os atos estão dentro dos limites legais e morais, pois a análise da conveniência e oportunidade, bem como dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade é bem difícil frente às situações concretas do dia a dia, tendo em vista que motivações de ordem pessoal poderão influenciar no momento do exercício da discricionariedade.
É impossível que uma lei de polícia administrativa descreva minuciosamente todas as hipóteses de intervenção na esfera de terceiros, por isso existe o instituto da discricionariedade. Todavia, para que a margem de liberdade concedida à Administração Pública esteja dentro dos limites legais e morais, é preciso que os controles da sociedade, do poder judiciário e o próprio controle administrativo sejam intensificados de maneira que todos conheçam seus direitos e deveres e saibam também os poderes e limites que o Poder Público se submete no Estado democrático de direito. A publicidade dos atos de polícia administrativo também pode ser uma ferramenta muito importante para que haja uma maior fiscalização por parte da sociedade bem e do próprio Estado.
Referências
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