O instituto do usufruto é amplamente utilizado no direito brasileiro como forma de garantir o direito de uso e fruição de um bem a uma pessoa, enquanto a propriedade desse bem pertence a outra.

Este instituto tem sido muito utilizado no Planejamento Sucessório, especialmente nas Holdings Familiares.

No entanto, quando ocorre a extinção do usufruto, surgem dúvidas quanto à incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre essa operação.

Neste artigo, analisaremos os fundamentos legais que sustentam a não incidência desse imposto nessa situação específica.

Inicialmente, é importante destacar que o ITCMD é um imposto estadual que tem como fato gerador a transmissão de bens ou direitos decorrentes de herança ou doação.

O ITCMD encontra-se previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos

Neste sentido o Art. 35 do Código Tributário Nacional, dispõe:

Art. 35. O impôsto, de competência dos Estados, sôbre a transmissão de bens imóveis e de direitos a êles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Desta maneira, é possível afirmar o fato gerador do ITCMD é a transmissão, por causa mortis ou por doação, de quaisquer bens ou direitos.

No entanto, quando ocorre a extinção do usufruto, não há uma transmissão de propriedade, mas sim o retorno da plena propriedade ao nu-proprietário.

Portanto, não há que se falar em incidência desse imposto nessa situação.

O artigo 1.394 do Código Civil, dispõe que "o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos".

Dessa forma, ao ocorrer a extinção do usufruto, não há uma transmissão de propriedade, mas sim o retorno ao nu-proprietário, que já detinha a propriedade plena do bem antes da constituição do usufruto.

Ocorre que alguns Fiscos Estaduais, visando aumentar a arrecadação equiparam a extinção do usufruto a doação, o que é vedado pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe:

Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências.

Ou seja, a pretensão do Fisco de equiparar a extinção do usufruto a uma doação excede os limites da competência tributária.

Felizmente, os Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, São Paulo, Goias, Distrito Federal, entre outros, coadunam com este entendimento respeitando o que determina a Constituição e o Código Tributário Nacional.

Assim, é evidente a inconstitucionalidade das leis estaduais que estabeleçam a cobrança nessa situação, assim como também são ilegais as cobranças desse imposto quando ocorre a extinção do usufruto.