Resumo

Este trabalho pretende analisar, em linhas gerais, os temas mais importantes atinentes a responsabilidade civil do Estado e as formas de sua aplicação, passando pelas teorias adotadas para o nexo de causalidade, como a teoria do risco integral e do risco administrativo, pelas condutas comissivas e omissivas e as hipóteses em que essa responsabilidade será considerada objetiva ou subjetiva.

Palavras-chave

Direito Administrativo. Responsabilidade Civil do Estado. Aspectos mais relevantes. Repercussões.

Abstract

This study aims to analyze in general terms the most important issues related to the civil responsibility of the State and the forms of its application, through the theories adopted for the causal link, such as the theory of integral risk and administrative risk, And omissive and the assumptions in which this responsibility will be considered objective or subjective.

Key Words

Administrative law. State Liability. Most relevant aspects. Repercussions.

Introdução

A responsabilidade civil do Estado significa o dever de reparação pelos danos causados por uma conduta estatal, seja essa conduta comissiva ou omissiva. E pressupõe violação a direitos, mediante conduta contrária ao ordenamento jurídico, gerando assim o dever de indenizar, ou seja, de ressarcimento dos prejuízos causados.

O sacrifício de direitos em pro do Estado, por outro lado, envolve situações em que a própria ordem jurídica confere ao Estado a prerrogativa de restringir ou suprimir direitos patrimoniais de terceiros, mediante o devido processo legal e o pagamento de indenização1.

A Responsabilidade Civil do Estado pode ser dividida em algumas fases ao longo da história mais recente da humanidade.

A primeira fase da Responsabilidade Civil do Estado é a da irresponsabilidade. Neste período predominava a ideia de que o Estado era irresponsável por seus atos, pois fora referente a época dos Estados Absolutistas. Nesse período a figura do Monarca se confundia com a do próprio Estado, como demonstra a célebre frase atribuída ao Rei francês Luis XIV “L’État c’est moi” (O Estado sou eu). Além disso, predominava a ideia do caráter divino do Rei, de que este teria sido escolhido por Deus, para ser o seu representante na Terra.

Assim, em função desse suposto caráter divino, justificavasse a irresponsabilidade do monarca por seus atos, e gerou a célebre expressão: “The King can do no Wrong” (O Rei nunca erra) e também “Le roi ne peut mal faire” (O rei não pode fazer mal).

Contudo, essa fase da irresponsabilidade do Estado caiu em desgraça com o advento das revoluções burguesas no final do século XVIII, especialmente com a Revolução Francesa de 1789. Deste modo, começam a surgir os Estados de Direito, que são delimitados pela ordem jurídica, com ênfase no princípio da legalidade, da separação dos poderes e o reconhecimento dos direitos fundamentais ligados a liberdade (direitos fundamentais de primeira geração).

A segunda fase da Responsabilidade Civil do Estado é a da responsabilidade subjetiva. Nesta fase inicia-se a responsabilidade do Estado, mas desde que comprovadas à culpa dos agentes públicos praticantes da conduta.

Esta segunda fase ainda pode ser subdividida através de duas teorias: (i) teoria da culpa individua e (ii) teoria da culpa anônima. A teoria da culpa individual afirma que a responsabilidade do Estado dependeria da distinção entre atos de império e atos de gestão. Nos atos de império, o Estado estava em posição de supremacia em relação ao particular, em razão de sua soberania, não sendo assim responsabilizado por eventuais danos. Todavia, nos atos de gestão, o Estado está em patamar de igualdade com os particulares, assim seria possível a sua responsabilização com base no Direito Civil e, portanto, dependeria da identificação do agente público e da demonstração do dolo ou culpa deste agente. Esta exigência dificultava a reparação dos danos suportados pelas vítimas, especialmente em virtude da complexidade da organização administrativa.

Já a teoria da culpa anônima, ou culpa do serviço, ou ainda Faute du service, parte da premissa de que a responsabilidade civil do Estado dependeria apenas da comprovação, pela vítima, de que o serviço público não funcionou de maneira adequada. Assim, a diferença para a teoria da culpa individual consiste na obrigação da vítima identificar a falha do serviço, e não o agente público responsável. e também ter que comprovar dolo ou culpa deste agente.

A terceira fase da responsabilidade civil do Estado é a da responsabilidade civil objetiva. Desta maneira, a vítima não tem a obrigação de comprovar a culpa para receber a reparação pelos prejuízos sofridos em virtude da conduta estatal.

No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria da irresponsabilidade do Estado nunca esteve presente, tendo sempre a responsabilidade civil do Estado reconhecida pela legislação, doutrina e jurisprudência.

Com o advento do Código Civil de 1916, fora consagrada a responsabilidade subjetiva do Estado, sendo esta responsabilidade solidária entre o Estado e seus agentes públicos.

Apenas com a promulgação da Constituição de 1946, positivado em seu artigo 194, fora introduzida no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de Direito Público.

A Constituição de 1988 manteve tal disposição no artigo 37, §6º, quando diz:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Portanto, a CF/88 alargou as hipóteses de incidência da responsabilidade civil objetiva do Estado, com vistas a abarcar também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

O artigo 43, do Código Civil de 2002, está em sintonia com a lógica constitucional, inovando, assim, em relação ao CC/16.

Responsabilidade Civil Extracontratual:

A responsabilidade civil do Estado pode ser tanto contratual, quanto aquiliana (extracontratual). Na responsabilidade contratual, o dever de reparação pressupõe um vínculo negocial e o Estado deve descumprir as condições do contrato, para que possa incidir a responsabilidade. Já na responsabilidade aquiliana não há a um vínculo negocial entre as partes, estando esta responsabilidade relacionada com os danos causados por atuações estatais de forma geral.

Inclusive, há que se destacar que a responsabilidade civil presente no artigo 37, §6º, da CRFB/88 possui natureza extracontratual, tendo em vista que o dispositivo faz menção a “terceiros”, portanto, pessoas que não possuem qualquer vínculo específico com o causador do dano. Dessa forma, essa regra especial do §6º, do artigo 37 não se aplica aos danos causados aqueles que possuem vínculo jurídico negocial ou institucional com a Administração Pública.

Com base nessa distinção, o Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do artigo 37, §6º, da CF/88 no caso em que ocorreu furto de automóvel em estacionamento fechado, mantido pelo Município, tendo em vista o descumprimento das cláusulas do contrato de depósito2.

Para que se possa atribuir uma a responsabilidade civil ao Estado há alguns pressupostos positivos (fato administrativo, dano, nexo causal) e negativos (fato exclusivo da vítima, fato de terceiro e caso fortuito interno).

O fato administrativo pode ser representado por uma conduta comissiva ou omissiva atribuída ao Poder Público, ou seja, praticada por um agente público. Portanto, é imperioso que seja demonstrado que o dano tem relação direta com o exercício da função pública ou com a omissão relevante dos agentes públicos.

O dano, ou seja, a lesão a determinado bem jurídico da vítima tem que ser comprovado, sendo o dano dividido em: (a) danos materiais ou patrimoniais: lesão ao patrimônio da vítima, que abrange tanto o dano emergente (diminuição efetiva e imediata do patrimônio da vítima) e os lucros cessantes (diminuição potencial do patrimônio da vítima); (b) dano moral ou extrapatrimonial: são lesões ligadas aos direitos da personalidade, como a honra, a imagem e a reputação; (c) dano estético: há ainda essa terceira categoria mencionada na jurisprudência do STJ, que representa os danos a integridade física da vítima.

Segundo o STJ, no Enunciado de Súmula 37 e 387, é passível de cumulação por danos morais, materiais e estéticos, mesmo que oriundos do mesmo fato gerador.

O dano moral pode, ainda, ser in re ipsa, ou seja, decorre apenas da ocorrência do fato lesivo, por si só. Não há a necessidade se comprovar qualquer dano a personalidade, como dor, sofrimento ou angustia.

A doutrina e a jurisprudência ainda admitem o dano moral de pessoa jurídica, relacionada com a honra objetiva da sociedade empresária. Este ponto inclusive é objeto do Enunciado da Súmula 227, do STJ. Todavia, Na verdade, se trata apenas de uma técnica de quantificar um prejuízo material de corrente da conduta.

O nexo de causalidade significa a relação de causa e efeito entre a conduta estatal e o dano suportado pela vítima. A doutrina cita algumas teorias: (a) teoria da equivalência das condições: todos os antecedentes que contribuírem de alguma forma para o resultado são equivalentes e considerados causas do dano.; (b) teoria da causalidade adequada: é considerado causa do evento danoso aquela que, em abstrato, seja a mais adequada para a produção do dano. (c) teoria da causalidade adequada: apenas o evento que se vincular direta e imediatamente com o dano será considerado causa necessária do dano.

A teoria da causalidade direta e imediata foi a adotada pelo artigo 403, do Código Civil, e é a mais aceita entre a doutrina e a jurisprudência pátria.

Pode haver algumas causas excludentes do nexo de causalidade e, portanto, da obrigação de reparar o dano. Essa possibilidade está intimamente relacionada com a teoria do risco administrativo, adotada no artigo 37, §6º, da Constituição.

São excludentes do nexo de causalidade: (a) fato exclusivo da vítima; (b) fato de terceiro; (c) caso fortuito ou força maior. Assim, o Estado só pode ser responsabilizado por causa de eventos previsíveis e evitáveis, eliminando a possibilidade da responsabilização do estado por eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequência inevitáveis.

Há algumas exceções das excludentes de responsabilidade. Em relação ao fato exclusivo da vítima, é pacífico nos Tribunais Superiores que o suicídio de detento, dentro da estabelecimento penitenciário, é passível de responsabilização do Estado. Em relação ao caso fortuito e a força maior, a jurisprudência tem relativizado e apenas admitido o rompimento do nexo de causalidade no caso fortuito externo3.

Um exemplo muito lembrado é os atos decorrentes de multidões, se eles teriam ou não o condão de gerar a responsabilidade civil do Estado. A resposta é que depende. Os danos causados em decorrência exclusiva de atos de multidão não acarretam a responsabilidade civil do Estado, já que foram praticados por terceiros e pela imprevisibilidade ou rapidez com que os fatos se desencadeiam não se pode atribuir os seus efeitos a qualquer omissão do Poder Público. Contudo, em certas situações específicas, caso haja uma notória omissão do Poder Público, quando há a possibilidade de agir e garantir o patrimônio das pessoas e evitar os danos, há aqui uma conduta omissiva capaz de gerar o nexo de causalidade e, consequentemente, a responsabilidade civil do Estado.

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Com relação a questão sobre danos provenientes de obras públicas, há três cenários possíveis: (a) dano é provocado apenas pela obra em si: Nesta situação há o dever de indenizar. (b) o Estado tenha concedido a execução da obra através de um contrato administrativo e o dano tenha sido culpa do executor: A responsabilidade será do executor, e o Estado só pode ser responsabilizado subsidiariamente, caso seja configurado que o executor não consiga reparar os prejuízos. (c) quando o empreiteiro e o Poder Público contribuem para a ocorrência do dano: A responsabilidade é solidária entre o empreiteiro e o Estado.

Responsabilidade Civil por ato lícito:

A responsabilidade civil, ordinariamente, está intimamente relacionada à violação de um dever jurídico, assim os atos ilícitos são a principal fonte geradora da responsabilidade civil no direito brasileiro.

Entretanto, o ordenamento jurídico pátrio também prevê excepcionalmente a responsabilidade civil por atos lícitos, esta hipótese ocorre, por exemplo, no artigo 187, que trata do abuso de poder pelo titular de um direito, quando um ato lícito, por diversas circunstancias pode se transmutar pra um ato ilícito.

Com relação a responsabilidade civil do Estado, especificamente, a doutrina tem admitido a responsabilidade civil por atos lícitos em duas situações: (i) expressa previsão legal; (ii) sacrifício desproporcional ao particular.

Um exemplo dado pela doutrina em relação a expressa previsão legal pode ser encontrado na Lei 10.744/2003, que trata da responsabilidade da União por danos provocados por atentados terroristas contra aeronaves de matrícula brasileira.

Em relação a segunda hipótese, do sacrifício desproporcional ao particular, a doutrina4 dá como exemplo recorrente a situação em que um ato jurídico que determina o fechamento permanente de uma rua para tráfego de veículos, para a construção de um calçadão, inviabiliza a continuidade de atividades econômicas prestadas na antiga rua, como um posto de gasolina ou um estacionamento privado.

Há, ainda, a possibilidade de configuração da responsabilidade pré-contratual do Estado, com fundamento nos princípios da boa-fé e da confiança legítima, nos casos em que a administração age com abuso de direito5.

Segundo Rafael Oliveira6 descreve:

No campo da responsabilidade objetiva do Estado, a ilicitude desloca-se da conduta estatal para o resultado (dano antijurídico). Independentemente da conduta do agente (lítica ou ilícita), a responsabilidade do Estado estará configurada quando comprovado o dano ilícito, anormal, desproporcional, causado à vítima. Portanto, ainda que a conduta estatal seja lícita, restará caracterizada a responsabilidade do Estado quando demonstrada a ilicitude do dano.

A responsabilidade civil do Estado, como afirmado pela doutrina clássica7, tem dois pilares: (a) teoria do risco administrativo; (b) repartição dos encargos sociais.

A teoria do risco administrativo pressupõe que o Estado assuma a responsabilidade por determinadas atividades, sem que possa alegar que não houve culpa, havendo um dever de indenizar desde que o lesado comprove o fato, o dano e o nexo de causalidade.

Contudo, pela teoria do risco administrativo não ha responsabilidade civil genérica e indiscriminada, assim se houver alguma participação do lesado para o dano Estado não será responsável por indenizar. Deste modo, os fatos de terceiro, culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito externo eliminar o dever jurídico estatal de indenizar.

Em relação ao princípio da repartição dos encargos sociais, principio este ligado a isonomia, diz que se há benefícios gerados a coletividade, pelo desempenho de atividades administrativas, os eventuais danos suportados por determinados indivíduos, devem ser compartilhados como toda a sociedade, ou seja, os danos devem ser coletivizados. Assim, o ressarcimento dos prejuízos é obrigação do Estado, com os recursos públicos oriundos de obrigações tributárias e não tributárias suportadas por todos os cidadãos. Parte-se da lógica de que se a sociedade se beneficia com uma determinada atividade, a mesma coletividade deve suportar os ônus causados por essa atividade a determinados grupos de pessoas.

Diferentemente da teoria do risco administrativo, na teoria do risco integral a responsabilidade do Estado não depende do nexo de causalidade e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima, também não se leva em conta fatos de terceiro ou caso fortuito, sendo absoluto o dever de indenizar.

Alguns doutrinadores, como Sérgio Cavalieri8, afirmam que o artigo 21, XXIII, d, da CF/88, que traz a competência da União em explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer tipo assevera que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa, se utiliza da teoria do risco integral. Todavia, a doutrina majoritária refuta essa tese e afirma que o fundamento é a teoria do risco administrativo, de modo que, se a União ou outra pessoa de sua administração não poderão alegar ausência de culpa, mas nada impede que seja alegado culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro ou caso fortuito interno.

Há ainda uma terceira teoria citada pela doutrina9, trata-se da teoria do risco social. A teoria do risco social foca na vítima, e não no autor do dano, de modo que a reparação estaria cargo de toda a coletividade, dando ensejo ao que se denomina socialização dos riscos. Para Carvalho Filho10, essa teoria tem caráter demasiadamente genérico, o que pode provoca grande insegurança jurídica e graves agressões ao erário, prejudicando em última análise os próprios contribuintes.

Responsabilidade Civil por condutas omissivas:

Quando o fato administrativo é omissivo é preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Afinal, nem toda conduta omissiva retrata um desleixo11 em cumprir um dever legal, se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente há responsabilidade quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano.12

Há, porém, uma relevante e forte controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade por omissão estatal, se é objetiva ou subjetiva, e, portanto, necessita do elemento culpa.

Parecem existir três correntes doutrinárias a respeito: (a) a responsabilidade é sempre objetiva, pois o artigo 37, §6º, da CF/88 não fez distinção entre as condutas comissivas ou omissivas. (b) a responsabilidade é subjetiva, com presunção relativa de culpa do Poder Público, tendo em vista que o Estado, na omissão, não é o causador do dano, mas atua de forma ilícita (com culpa) quando descumpre o dever legal de impedir a ocorrência do dano. E o artigo 37, §6º, da CF/88, ao mencionar os danos causados a terceiros, teve o objetivo de restringir a sua aplicação às condutas comissivas, uma vez que a omissão do Estado, nesse caso, não seria “causa”, mas uma condição do dano. (c) nos casos de omissão genérica, relacionadas ao descumprimento do dever genérico de ação, a responsabilidade é subjetiva. Por outro lado, nas hipóteses de omissão específica, quando o Estado descumpre o dever jurídico especifico, a responsabilidade é objetiva.

Alguns doutrinadores13 fazem a distinção entre omissão natural e a omissão normativa. A omissão natural relaciona-se com a ausência de movimento ou comportamento físico, sem produção de qualquer resultado (da inércia nada surge). Já a omissão normativa, por sua vez, pressupõe o descumprimento de um dever jurídico, gerando, com isso, consequências jurídicas, inclusive a responsabilidade civil. Dessa forma, a responsabilidade por omissão estatal revela o descumprimento do dever jurídico de impedir a ocorrência de danos. Todavia, somente será possível responsabilizar o Estado nos casos de omissão específica, quando demonstradas a previsibilidade e a evitabilidade do dano, notadamente pela aplicação da causalidade direta e imediata quanto ao nexo de causalidade. Portanto, a responsabilidade restará configurada nas hipóteses em que o Estado tem a possibilidade de prever e evitar o dano, mas permanece omissso.

Considerações finais

Ao longo deste artigo é possível perceber que o tema da responsabilidade civil do Estado carrega uma problemática atinente a se definir o que realmente é de responsabilidade do Estado e qual o liminar para que o Estado não se torne um segurador universal de todos os riscos atinentes a vida em sociedade.

É preciso um cuidado jurisprudência, ao adotar premissas em casos que podem se tornar leading cases e assim guiar toda a atuação dos demais juízes, e com isso causar um grande desequilíbrio no erário, o que certamente será refletido em um déficit nas políticas públicas.

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1. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95.︎

2. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 2.ed. São Paulo: Método, 2012. p. 119.︎

3. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 66-68.︎

4. Dentre outros autores: PIETRO,Maria Sylvia Zanella Di, Direito Administrativo - 29ª Ed. Forense, 2016. p. 647.︎

5. SILVA, Almiro do Couto e. Responsabilidade pré-negocial e culpa in contrahendo no direito administrativo brasileiro. RDA, Rio de Janeiro, n. 217, 1999. p. 163-170.︎

6. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito administrativo/Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método:2014. p. 692.︎

7. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 562-563; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 26. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. – São Paulo: Atlas, 2013. p. 504-507.︎

8. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 5.ed., 2004.p. 154.︎

9. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2.ed., 1988.p. 155.︎

10. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 26. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. – São Paulo: Atlas, 2013. p. 553.︎

11. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho. – 26. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. – São Paulo: Atlas, 2013. p. 567︎

12. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo: Malheiros, 17.ed., 2004.p. 893.︎

13. Carvalho Rezende Oliveira. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método:2014.p. 702; WILLEMAN, Flávio de Araújo. A responsabilidade civil das pessoas de direito público e o Código Civil de 2002 (lei nacional 10.406/2002). In: fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 56, p. 6258-6261, out. 2005.︎