1. Introdução
O estudo que será desenvolvido tem suscitado diversos questionamentos e foi inserido na lei em um momento complicado, tendo a iniciativa partido de um político contaminado por valores ditatoriais, eis que o pai do parlamentar que propôs a lei é filho de um político que construiu grande parte da sua trajetória durante a ditadura militar e foi o último Ministro da Justiça dos governos militares.
Estamos vivendo um momento em que a democracia vem sendo duramente atacada, no qual crescem os movimentos tendentes a desmoralizarem o Poder Judiciário, seguimentos do Poder Legislativo e toda “política de esquerda”.
A Lei n. 8.906, de 4.7.1994 (Estatuto da Advocacia), no atual contexto, contou com proposta de alteração de iniciativa do Deputado Federal Paulo Abi-Akel (PSDB-MG), apresentado no dia 26.1.2020, sob o seguinte argumento:
...tudo com o objetivo de adequá-lo às novas exigências do mercado e aos novos tempos, reforçando o feixe de prerrogativas agrupadas sob o epíteto “inviolabilidade do advogado”, que a Constituição Federal e o próprio Estatuto assegura a esses profissionais, sempre com vistas a proteger a sociedade civil de ações arbitrárias que possam ser perpetradas pelo Estado.[2]
Advogados travam uma luta para terem efetiva equiparação a Membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, sendo que o projeto surgiu em um momento que se difundia o ódio contra instituições constituídas, especialmente, Poder Judiciário. Então, em um discurso de proteção à classe dos Advogados, aduzindo ser um aumento das garantias à categoria, um instrumento para defesa da coletividade, foi proposta a inserção do § 2º-B no art. 7º do EOAB.[3]
2. O alarde momentâneo
Não pode ser democrático pretender destruir a Corte Constitucional de um Estado. No entanto, os ataques a ela e seus Ministros só têm crescido. Isso não representa democracia, especialmente quando se concretizam em projetos de lei e projetos de emenda à Constituição.
O Ministro Alexandre de Moraes, pessoa que não tem o meu apreço, recebeu o duro mister de conduzir o inquérito judicial instaurado para apurar atentados contra o STF, os fatos iniciais trouxeram muitos desdobramentos e o Ministro conduziu com muita coragem a investigação, o que resultou em muitas críticas de uma minoria da população. Minoria, mas muito barulhenta.
Tudo piorou porque repetimos os ataques trumpistas ao Capitólio, fizemos arruaças e praticamos crimes.[4] Entendo que o STF está exagerando nas condenações, aplicando penas por crimes inconciliáveis e errando na aplicação dos critérios do Código Penal que norteiam a dosimetria da pena.[5] Isso não nos dá, por si mesmas, razões para destruir o regime democrático de direito. Recorramos das decisões, resgatemos direitos, uma vez que destruir a democracia não é a solução adequada para qualquer povo que pretenda melhorar em direitos, especialmente, ao de liberdade.
3. O ponto central: norma processual e norma procedimental
Em apertada síntese, poderia afirmar que norma processual é aquela que que estabelece os direitos e os deveres dos sujeitos processuais, enquanto a norma procedimental informa o ato processual em si. No entanto, o STF já deixou muito claro ser essa uma distinção complicada.[6]
Entendo que a nova lei não tem poder de alterar o regimento interno, visto que o agravo interno nada mais é do que o agravo regimental, quem o regula é o regimento interno não a lei processual geral. Muitos Advogados não lerão o presente texto e, mesmo assim, o criticarão.
A distinção entre norma processual e norma procedimental é algo complicado. De todo modo, não podemos nos olvidar que a modificação do Estatuto da OAB se deu em um momento em que há notória crise entre os Poderes Legislativo e Judiciário e oportunistas querem se valer disso para se autopromoverem.
Não podemos nos olvidar que parte de parlamentares se elegeram a partir de movimentos trumpistas de suposta direita e que eles recentemente subiram em palanques para bradarem contra o Ministro Alexandre de Moraes,[7] aquele que é relator dos processos criminais que estão resultando nas condenações daqueles que participaram de atos antidemocráticos de 8.1.2023.
3.1 Defesa da democracia em tempos de crise
Não tenho vontade de ser Juiz, ocupar algum “quinto” em qualquer tribunal, razão de ser isento o suficiente para defender a Democracia, a qual exigirá, no mínimo, 3 poderes. O grande problema é aquilo que venho advertindo desde 2015, pouco depois da deflagração da operação lavajato, fazendo um paralelo com aquilo exposto pelo ex-Juiz Federal Sérgio Fernando Moro acerca da operação “mani pulite”[8] e as suas péssimas consequências na Itália, eis que ali o parlamento adotou uma série de medidas que fortaleceu a corrupção, ao contrário do seu combate.[9] E, conforme demonstrei, é em nome da defesa da sociedade que surgiu a alteração da Lei n. 8.906/1994, o que se deu pela edição da Lei n. 14.365, de 2.6.2022, que inseriu dentre as prerrogativas do Advogado (art. 7º):
§ 2º-B. Poderá o advogado realizar a sustentação oral no recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não conhecer dos seguintes recursos ou ações:
I - recurso de apelação;
II - recurso ordinário;
III - recurso especial;
IV - recurso extraordinário;
V - embargos de divergência;
VI - ação rescisória, mandado de segurança, reclamação, habeas corpus e outras ações de competência originária.
Há poucos dias, viralizou[10] na rede mundial de computadores um vídeo no qual um Advogado pediu para fazer sustentação oral porque o relator do seu recurso mudou o voto e, à unanimidade, a turma desproveu o recurso do seu cliente.[11] Vejam o absurdo, valer-se do art. 301 do Código de Processo Penal,[12] em substituição aos constitucionais princípios do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV)[13] e do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV)[14], o que pressupõe valer-se de todos os recursos em Direito admissíveis. Todavia, optam-se por redes sociais e movimentos populares desatinados, em desprestígio ao Direito e à democracia.
Advogados e pessoas manipuladas estarem difundindo a ideia de que Juízes, Desembargadores de Justiça e Ministros podem ser presos por Advogados só geram instabilidade e representam acinte à democracia, até porque a matéria deve ser discutida juridicamente.
O Ministro Alexandre de Moraes não é meu amigo. Não tenho razões para pretender advogar em seu favor. Mas, reconheço, ele lutou para ser Ministro do STF e tinha todos os requisitos para tal, os quais se mantém incólumes. Em favor da posição do referido Ministro do STF está o Código de Processo Civil, in litteris:
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
(...)
VI - o julgamento de agravo interno;
O preceito evidencia que o agravo interno é uma exceção e como tal deve ser tratado. Portanto, a discussão merece ser amadurecida mediante adequado procedimento.
3.2 Aprofundamento necessário
A União legisla privativamente sobre normas processuais e, concorrentemente, os estados-membros e o Distrito Feral legislam sobre normas procedimentais (respectivamente, CF, art. 22, inciso I; e art. 24, inciso XI). Mas, isso informa pouco, até porque a mesma Constituição preceitua:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
Não existirá conflito insuperável de lei federal com lei estadual, visto que existindo dúvida sobre o que constitui norma geral e o que é norma especial, deverá o Poder Judiciário interpretar e caso, mesmo assim, o estado membro não queira cumprir a lei federal, será a hipótese de intervenção na unidade federativa (CF, art. 34, inciso VI).
Niklas Luhmann propunha uma formação autopoiética do Direito, a qual se dá mediante a comunicação que passa por um procedimento de comunicação que se consolida pela tradição. A corrupção da comunicação importará em alopoiese, o que pode ser exemplificado por imposições abrutas de um (sub)sistema social sobre outro. No caso, teríamos alopoiese pela pressão exercida pelo (sub)sistema político sobre o (sub)sistema jurídico.
Há muitos anos que o Brasil vem desenvolvendo um sistema que valorize aquilo que J.J. Calmon de Passos denominava de “eudeusada celeridade processual”. Com efeito, a Constituição Federal previu a criação de Juizados Especiais cíveis e criminais (art. 98). A Lei n. 9.099, de 26.9.1195, regulou esse artigo. Mais tarde, a Emenda Constitucional n. 22, de 18.3.1999, inseriu o parágrafo único no mencionado art. 98 para autorizar a criação de juizados especiais federais, o qual foi regulado pela Lei n. 10.259, de 12.7.2001.
Na linha da celeridade processual, instituímos a antecipação da tutela (Lei n. 8.952, de 13.12.1994), instituímos a ação monitória (Lei n. 9.079, de 14.7.1995) e passamos pela execução mais célere (Lei n. 10.444, de 7.5.2002; e Lei n. 11.232, de 22.12.2005), instituindo um processo sincrético, mantido no Código de Processo Civil vigente (Lei n. 13.105, de 18.3.2015). Esses são alguns exemplos de uma luta por processos mais céleres, estando a Lei n. 14.365/2022 na contramão desse processo legislativo.
Quando penso na ação comunicativa proposta por Jürgen Habermas, verifico que o seu princípio do “u”, uma regra de universalidade que tende ao consenso da ação comunicativa na sociedade complexa, parece ter sido olvidada pelo Poder Legislativo ao instituir o § 2º-B no art. 7º do EOAB.
Moacir Amaral Santos (1902-1983) ensina que as leis processuais fazem a organização judiciária, disciplinam a capacidade das partes e estabelecem as formas de atuação, os direitos e os deveres dos órgãos jurisdicionais e das partes no processo, a forma e os efeitos dos atos processuais.[15]
Não se pode olvidar que na construção da teoria das normas processuais, desenvolvida por Francesco Carnelutti (1879-1965), a função do processo, que é a composição de conflitos para aplicação da lei processual ao caso concreto, firmando o poder-dever do Juiz, suas obrigações quanto aos direitos das partes, bem como as obrigações das partes e de terceiros correlativos aos direitos das partes. Enfim, o processo tem a finalidade composição de conflitos de interesses deduzidos no processo e determinados pelo processo.[16]
O caráter instrumental das normas processuais é destacado por José Federico Marques (1912-1933), eis que tais normas disciplinam a aplicação das normas substanciais, regulando a competência para fazê-la atuar, regulando os meios para tornar as normas substanciais efetivas e as vias adequadas para provocar o seu cumprimento e efetivação.[17]
O Estatuto da OAB prevê, dentre os direitos do Advogado (art. 7º):
IX - sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;
O STF declarou esse dispositivo inconstitucional por entender que pospor a sustentação oral ao voto do relator causa tumulto processual.[18] O Ministro Alexandre tem conhecimento disso, até porque cita a ADI n. 1.105 e a liminar deferida pelo STF, quando o relator era o Ministro Paulo Brossard. Mais ainda ele cita a ADI n. 1936, na qual se impugnava o art. 161 do Regimento Interno do TJPE. A liminar se firmou na tese de que o art. 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, estabelece a competência privativa dos tribunais para elaboração dos seus regimentos internos.[19][20]
4. Conclusão
Não vejo declaração de inconstitucionalidade na decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir sustentação oral em agravo interno. Fez prevalecer a norma especial, em face da geral.
A ampla defesa se dará na forma da lei. Outrossim, parece-me haver precedente do STF a dar supedâneo à ideia de que o EOAB não pode se sobrepor ao regimento interno do STF, no tocante ao procedimento durante a sessão de julgamento do agravo interno.
Adotando a posição da Ministra Cármen Lúcia, citada na nota de rodapé n. 6 deste texto, entendo que a sustentação é modo e não meio para a ampla defesa, uma vez que o meio é a própria interposição do agravo interno contra a decisão monocrática impugnada.
Ao meu sentir, existem precedentes do STF que permitem entender que a norma especial do regimento interno deverá prevalecer perante a norma geral do artigo 7º, § 2º-B, da Lei n. 8.906/1994.
Referências:
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ARREGUY, Juliana. Em ato contra morte de patriota, bolsonaristas miram STF e “Xandão”: ato na Avenida Paulista neste domingo reuniu parlamentares e simpatizantes de Bolsonaro; Salles foi recebido com gritos de “prefeito”. Brasília: Metrópoles. Notícias Brasil, 26.11.2023. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/em-ato-contra-morte-de-patriota-bolsonaristas-miram-stf-e-xandao>. Acesso em: 29.11.2023, às 8h45.
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______. O artigo de autoria do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a Operação Mãos Limpas, "Mani Pulite", evidenciando suas práticas na Operação Lava Jato. Publicado em 15.9.2015. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>. Acesso em: 29.11.2023, às 6h28.
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[1] ....
[2] ABI-ACKEL, Paulo. Projeto de Lei n. 5.284/2020. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1944297&filename=P&filename%205284/2020>. Acesso em: 28.11.2023, às 16h59.
[3] Ibidem.
[4] Veja-se os notórios fatos de 8 de janeiro de 2023. Neles, uma turba conduzida por falsos democratas, os quais buscavam um golpe de estado, depredaram a Praça dos Três Poderes de Brasília, destruindo bens de elevados valores históricos e financeiros. Um vandalismo sem precedentes em nome da democracia. Ora, liberdade de expressão tem limites, todos brasileiros sabem ou deveriam saber disso.
[5] Já escrevi sobre isso alhures. Veja-se: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Análise da condenação de Aécio Lúcio Costa Pereira pelos atos antidemocráticos de 8.1.2023. Publicado em 17.11.2023. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2023/11/1.html>. Acesso em: 28.11.2023, às 19h45.
[6] STF. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n. 90.900-SP. Redator do acórdão: Ministro Menezes Direito. Julgamento em 30.10.2008. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604581>. Acesso em: 29.11.2023, às 9h36. Para não deturpar, esclareço que o habeas corpus pedia para declara inconstitucional a Lei n. 11.819, de 5.1.2005, do Estado de São Paulo, que dispôs em seu art. 1º: “Nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos, poderão ser utilizados aparelhos de videoconferência, com o objetivo de tornar mais célere o trâmite processual, observadas as garantias constitucionais”. Por isso apresento o que considero esclarecedor dos votos:
A Ministra Ellen Gracie, originalmente relatora, expôs no seu voto:
5. O tema envolve procedimento, e não processo penal e, por isso, autoriza a edição de lei estadual ou distrital para regulá-lo (CF, art. 24, XI). Processo é o conjunto de atros processuais interligados pelos vínculos da relação jurídico-processual, ao passo que o procedimento consiste na ordem, forma e sucessão de tais atos processuais. (p. 12/65)
O voto divergente do Ministro Menezes Direito foi o vencedor, o qual invocou o art. 185 do CPP, o qual explicitamente regulou a matéria, portanto, o art. 22, inciso I, da Constituição Federal impede que o estado membro legisle sobre o interrogatório por videoconferência. Corroborando à divergência, a Ministra Cármen Lúcia afirmou:
... a eminente Ministra-Relatora considerou ser de procedimento e não de processo. Eu considero que processo é meio e procedimento é modo. Trata-se de meio, do processo pelo qual se chega a um determinado objetivo. Portanto, para mim, isso é matéria processual não expugnável pela via da legislação estadual, porque contraria exatamente o artigo 22, inciso I. (p. 20/65)
O Ministro Ricardo Lewandowiski, considerando ser o interrogatório ato de defesa, portanto material, acompanhou a divergência (p. 2365 a 24/65). Aduzindo ser conveniente falar quando não se tem nada a acrescer, acompanhando a divergência, o Ministro Eros Grau se manifestou no sentido de voto anterior em que se juntou ao Ministro Cezar Peluso, citado pela Ministra Ellen Gracie como contrário ao voto dela, ou seja, pela concessão da ordem (p. 25/65).
Aduzindo ser norma de procedimento, o Ministro Carlos Britto, citou livro da sua autoria para dizer que o modo de realização de cada um dos atos do processo é procedimento. A leitura do seu voto se torna interessante porque, por outro motivo, de ordem material, divergiu da relatora (ver f. 26/65 a 29/65). Corrobora o voto do Ministro Cezar Peluso, visto que entende que a norma afeta direito material, portanto, inconstitucional. (p. 30/65 a 54/65).
O Min. Marco Aurélio, invocando a posição do Ministro Cezar Peluso, o acompanhou, a fim de conceder a ordem de habeas corpus (p. 55/65 a 57/65). O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, reafirmou sua posição, na qual negou inconstitucionalidade material, concedendo a ordem por inconstitucionalidade formal (p. 68/65 a 64/65).
[7] ARREGUY, Juliana. Em ato contra morte de patriota, bolsonaristas miram STF e “Xandão”: ato na Avenida Paulista neste domingo reuniu parlamentares e simpatizantes de Bolsonaro; Salles foi recebido com gritos de “prefeito”. Brasília: Metrópoles. Notícias Brasil, 26.11.2023. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/em-ato-contra-morte-de-patriota-bolsonaristas-miram-stf-e-xandao>. Acesso em: 29.11.2023, às 8h45.
[8] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O artigo de autoria do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, de 2004, sobre a Operação Mãos Limpas, "Mani Pulite", evidenciando suas práticas na Operação Lava Jato. Publicado em 15.9.2015. Disponível em: <https://sidiojunior.blogspot.com/2015/09/o-artigo-de-autoria-do-juiz-federal.html>. Acesso em: 29.11.2023, às 6h28.
[9] Na Itália, no auge da Operação Lava Jato, já se dizia que a Operação Mãos Limpas incrementou a corrupção. Veja-se:
Mas para o cientista político Alberto Vannucci, um dos maiores estudiosos da Operação "Mãos Limpas" na Itália, que serviu de inspiração para a Lava Jato, investigações judiciais não conseguem acabar com a corrupção em um país quando ela é sistêmica.
"Inquéritos judiciais, mesmo quando bem-sucedidos, podem colocar na cadeia alguns políticos, burocratas e empresários corruptos, mas não conseguem acabar com as causas enraizadas da corrupção", disse ele à BBC Brasil.
E mais. Para Vannucci, que é professor da Universidade de Pisa, a Mãos Limpas italiana ainda acabou permitindo o surgimento de mecanismos mais sofisticados de corrupção no país. (In BANDEIRA, Luíza. A operação que inspirou Lava Jato foi fracasso e criou corruptos mais sofisticados, diz pesquisador. BBC Brasil em Londres, 17.3.2016. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160316_lavajato_dois_anos_entrevista_lab>. Acesso em: 28.11.2023, às 6h20.
[10] Palavra decorrente do necessário neologismo dos novos tempos. Viralizar é o conteúdo da rede mundial de computadores que ganha repercussão, às vezes inesperada, na rede, como se fosse uma epidemia, uma vez que é compartilhado inconscientemente ou quase assim.
[11] O GLOBO. Brasil. Rio de Janeiro. Advogado que deu voz de prisão a Desembargador em tribunal diz que vídeo foi editado: Tiago Jonas Aquino afirmou, também, que não sabia que estava sendo filmado. Publicado em 25.9.2022. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2022/09/advogado-que-deu-voz-de-prisao-a-desembargador-em-tribunal-diz-que-video-foi-editado.ghtml>. Acesso em: 29.11.2023, às 8h28.
[12] Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
[13] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[14] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[15] SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1, p. 25.
[16] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil: introdução e função do processo civil. São Paulo: Cassic Book, 2000. v. 1, p. 144-146.
[17] MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. v. 1, p. 60.
[18] STF. Tribunal Pleno. ADI 1.105. Redator do acórdão: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 17.5.2006. Disponível em: <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611992>. Acesso em: 1.12.2023, às 8h59. Segue ementa:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7º, IX, DA LEI 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. SUSTENTAÇÃO ORAL PELO ADVOGADO APÓS O VOTO DO RELATOR. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
I - A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes.
II - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994.
[19] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 1374-1375.
[20] STF. Tribunal Pleno. ADI n. 1.936-PE. Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em: 21.8.2002. Disponível em: <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266804>. Acesso em: 1.12.2023, às 9h10. Segue a ementa:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7º, IX, DA LEI 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. SUSTENTAÇÃO ORAL PELO ADVOGADO APÓS O VOTO DO RELATOR. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
I - A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes. II - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, IX, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994.
