1 INTRODUÇÃO
Preliminarmente, a atribuição do poder discricionário à Administração era considerada como uma “carta branca” para a tomada de decisões pelo administrador, visto que era comum acreditar que tais atos não poderiam ser objeto de controle judicial, considerando que estavam a cargo da oportunidade e conveniência do Administrador Público. Em um segundo plano, todavia, veio a reação contra a insindicabilidade dos atos administrativos discricionários, aduzindo princípios jurídicos como parâmetro de controle da validade jurídica da conduta administrativa, e alegando que tais atos são passíveis de sofrerem controle judicial, possuindo o objetivo de evitar a ocorrência de arbitrariedade, ilegalidade e lesões.
O estudo que se pretende realizar seguirá a metodologia do tipo bibliográfica e histórica, qualitativa e relativamente exploratória, buscando em um primeiro momento, aborda a importância dos princípios estabelecidos na Constituição Federal de 1988, principalmente no que tange ao princípio da legalidade, sendo considerado basilar para todos os atos da Administração Pública, sejam eles vinculados ou discricionários.
Após uma breve definição destes atos, observam-se os limites dos atos discricionários, podendo ser fiscalizados pela própria Administração Pública, seguindo o princípio da autotutela, ou, por força do Poder Judiciário, sendo importante frisar que os atos discricionários da administração, como dito alhures, já foram considerados por muitos, intangíveis à força do Poder Judiciário, entretanto, percebe-se, ao analisar a jurisprudência, que o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal de Justiça, vêm acolhendo uma apreciação mais ampla pelo Poder Judiciário, como foi o caso do REsp/510259, cujo relato foi realizado pela Ministra Eliana Calmon. Apesar de, ainda ser comum jurisprudências e doutrinas alegarem que não cabe apreciação pelo judiciário sob o aspecto de conveniência e oportunidade do ato administrativo, ou seja, mérito do ato.
E por fim, para melhor cognição do estudo, o ativismo judicial é trazido à tona tanto em seu contexto histórico, como pelo seu conceito atual, na perspectiva argumentativa de autores referente a expansão intervencionista do Poder Judiciário e através de críticas contrárias a legitimidade democrática por parte de juízes, Tribunais e principalmente dos Tribunais Constitucionais.
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
No sistema ordenativo processual é possível detectar a presença de inúmeros princípios, afinal, é a partir deles que nascem possibilidades de constituir fundamentos jurídicos, alicerce à base de um sistema, instituindo estruturas subsequentes e garantindo validade aos atos praticados. No que tange ao Direito Administrativo não poderia ser diferente, e seus princípios basilares estão previstos no art. 37º da Constituição Federal de 1988, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O presente estudo se limitará em aprofundar-se apenas no conceito do princípio da legalidade, apesar de todos possuírem suas importâncias, pois ele é a diretriz básica do Direito Público. Nas consagradas palavras de Hely Lopes Meirelles podemos identificar a sua importância (MEIRELLES, 2009: p. 89):
A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeitos aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, criminal, conforme o caso.
O princípio da legalidade coíbe a possibilidade do gestor público agir por conta própria, exercendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema.
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PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO
Para que a Administração Pública possa exercer seu papel, o ordenamento lhe confere poderes. Sendo assim, é de extrema importância compreender seus graus de liberdade, denominados de Poder Vinculado e Poder Discricionário.
O poder vinculado é identificado quando o Administrador Público não possui outro poder de escolha senão o já estabelecido pelo ordenamento.
Há poder vinculado, também denominado competência vinculada, quando a autoridade, ante determinada circunstância, é obrigada a tomar decisão determinada, pois sua conduta é ditada previamente na norma jurídica. O ordenamento confere ao administrador um poder de decisão, mas predetermina as situações e condições, canalizando-a uma só direção. (MEDAUAR, 2014, p. 26).
Como dito alhures, o princípio da legalidade rege os atos da Administração Pública, entretanto existem situações abstratas, onde não é possível a implementação de um regimento específico. Sendo assim, é concedida uma margem de liberdade ao administrador público para a decisão de determinadas situações no caso concreto, essa margem é denominada de poder discricionário.
Medauar (2014, p. 127) classifica o poder discricionário em sua essência como uma faculdade conferida à autoridade administrativa de, ante certa circunstância, escolher uma entre várias soluções possíveis.
Bandeira de Mello (2007, p. 48), conceitua discricionariedade no âmbito administrativo, salientando a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade:
Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.inistrativa, salientando a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Em ambas as definições verifica-se a presença de um certo grau de liberdade concedido ao administrador, sendo relevante evidenciar que o poder de decisão atribuído ao agente público deve visar sempre a escolha da melhor solução e mais coerente de acordo com a conveniência e oportunidade, sobrepondo a razoabilidade e a proporcionalidade, no exercício de suas funções administrativas e tendo em vista sempre a boa-fé.
Os atos discricionários não devem ser confundidos com os atos arbitrários, visto que enquanto aqueles são praticados com liberdade devendo observar sua conveniência conforme os preceitos legais, os atos arbitrários são sempre ilegítimos e, portanto, devem ser invalidados, seja pela Administração ou pelo próprio Poder Público.
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DOS LIMITES DO PODER DISCRICIONÁRIO E O CONTROLE JUDICIAL
Os atos administrativos estão sujeitos tanto ao controle administrativo, realizado pela própria Administração Pública com sua autonomia de revisar sua atuação (princípio da autotutela), quanto ao controle judicial, pelo Poder Judiciário que atuará intervindo naqueles atos que confrontarem o ordenamento jurídico (GASPARINI, 2010).
Já o controle judicial dos atos administrativos discricionários, se limita a discutir aspectos vinculados ao ato, que versem sobre legalidade, finalidade ou forma, visto que são requisitos determinados em lei, não deixando margem para mera conveniência do agente público.
Ao fazer uma breve análise do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, é importante frisar que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do poder Judiciário.
Tal análise, torna visível que o Poder Judiciário está designado a resguardar o ordenamento jurídico e dotar do exercício da função jurisdicional do Estado, pois é o único capaz de fazer coisa julgada, sendo responsável pela função de tutelar pelo interesse público protegido pela Administração Pública sempre que este esteja ameaçado pela ilegalidade de ato oriundo dela. Caio Tácito (apud BINENBOJM, on line) explica:
O episódio central da história administrativa do século XIX e a subordinação do Estado ao regime de legalidade. A lei, como expressão da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivíduos como sobre as autoridades públicas. A liberdade administrativa cessa onde principia a vedação legal. O executivo opera dentro dos limites traçados pelo legislativo, sob vigilância do judiciário.
Lembrando que o povo é o pilar para a origem de qualquer Estado, e que o Brasil adotou o regime democrático, a Administração Pública deve estar voltada para respeitar o Estado Democrático de Direito. Portanto, a democracia deve ser um fundamento que pode ser utilizado para promover a anulação de ato discricionário da Administração Pública caso necessário. José Eduardo Cardozo discorre sobre o assunto:
Se fosse a discricionariedade o exercício de uma liberdade administrativa outorgada sem limites, uma vez deferida pela ordem jurídica ao administrador, descabido seria imaginar-se que os atos administrativos praticados no exercício desse poder pudessem ser submetidos a qualquer forma de controle judicial […] Tudo o que foi dito até agora, porém, nos revela uma compreensão da realidade rigorosamente oposta. Vimos que a discricionariedade administrativa é sempre o exercício de um poder de liberdade firmado dentro dos limites traçados pela ordem jurídica. E, se limites existem para o exercício de uma competência dessa natureza, é de todo o possível que o administrador possa vir a desrespeitá-los produzindo atos administrativos ilegais ou inválidos. Donde se justifica, sem a necessidade de maiores considerações, a possibilidade de revisão jurisdicional dos atos administrativos. (CARDOZO, 2013, p. 48).
Nesse contexto, a jurisprudência brasileira já vem reconhecendo a força legal dos princípios, permitindo uma anulação dos atos administrativos discricionários:
EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei. 2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 510259 SP 2003/ 0017033-9, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 24/08/2005, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação → DJ 19/09/2005 p. 252).
Ao analisar a doutrina contemporânea, bem como recentes jurisprudências, fica a nítida percepção de que o ato discricionário deve respeitar os limites impostos pela lei, pelos princípios jurídicos, principalmente a observância da boa-fé. Entretanto, por muito tempo o Poder Judiciário ficou responsável apenas pela fiscalização dos atos administrativos discricionários em relação à sua forma, hoje, Carmem Lúcia Antunes Rocha (1994, p.79-80), por exemplo, trata do princípio da juridicidade, ressaltando sua importância para se atingir à justiça material:
O Estado Democrático de Direito material, com o conteúdo do princípio inicialmente apelidado de “legalidade administrativa” e, agora, mais propriamente rotulada de “juridicidade administrativa”, adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade é, no Estado Democrático, proclamada, exigida e controlada em sua observância para o atingimento do ideal de Justiça social.
Temos diversas doutrinas e jurisprudências contemporâneas muito fortes a favor dessa atuação judiciária, principalmente no que tange aos atos discricionários, entretanto, há muitos estudiosos que discordam dessa atuação, sendo contra o ativismo judicial. Para uma melhor compreensão, o presente estudo trará um aprofundamento histórico e conceitual a respeito.
ATIVISMO JUDICIAL E A EXPANSÃO DA ATUAÇÃO JUDICIÁRIA
De acordo com Luiz Flavio Gomes (2009, p. A2), o ativismo judicial surgiu em 1947 pelo historiador norte-americano Arthur Schlesinger, que através de sua reportagem apresentou a importância de salientar sobre as linhas de atuação da Suprema Corte, apontando as primeiras características referentes ao termo, na qual Gomes destaca:
O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos.
No entanto, segundo Gomes, o ativismo se caracteriza quando o juiz ao interpretar a Constituição necessita criar uma norma, ou “ inovar o ordenamento jurídico”, pois no seu entendimento, se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que este direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso (2009, p.11) distingue: “A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. [...]. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”.
Sobre a expansão do conceito de ativismo judicial, atualmente o Poder Judiciário apresenta uma atuação muito mais ativista do que se atingia antigamente, difundindo suas atividades para poder intervir além do âmbito judicial, como assevera o professor Elival da Silva Ramos: “Ativismo Judicial é a ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas também da função administrativa e, até mesmo, da função de governo”.
No entanto, nem todos são simpatizantes desta interferência expansiva do Judiciário nas funções dos demais poderes. Suas principais críticas contra o fenômeno do ativismo Judicial se concentram na falta de legitimidade democrática por parte de juízes, Tribunais e principalmente dos Tribunais Constitucionais, para em suas decisões, insurgirem contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos democraticamente.
Daniel Souza Sarmento (2007, p.14), acrescenta sobre o aumento de negligências perante decisões de juízes, devido a euforia na fundamentação principiológica:
Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. [...] . Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito.
Já os autores favoráveis, sustentam que o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar os atos dentro dos poderes Executivo e Legislativo, considerando que os magistrados não exercem suas atividades em nome próprio, mas sim de acordo com a lei e autorização da própria Constituição. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso associa o ativismo judicial a participação ampla do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, exemplificando sobre as condutas na qual o ativismo se manifesta:
a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) da imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO, 2009).
Geórgia Lage Pereira Carmona (2012), acrescenta em defensa a legitimidade do ativismo, adjunto aos ensinamentos de Barroso, explicando que:
A legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosófica consiste no fato de que a Constituição realiza dois papéis: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais.
Entretanto, nos conceitos expostos é possível sintetizar que o ativismo judicial consiste em fiscalizar e corrigir os atos da administração pública, com o intuito de impedir que se desvirtuem de seus objetivos, evitando que sejam desrespeitados os princípios e normas, na qual se integram: o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, finalidade pública e entre outros.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após análise jurisprudencial, do texto constitucional e da doutrina, é possível concluir que o Poder Judiciário detém grande relevância e necessidade de apreciação das atividades administrativas com base nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, dentre outros, assim como na normatização existente. Dessarte, é facultada uma maior apreciação dos atos administrativos de uma forma geral, abrangendo até mesmo os atos que antes apresentavam impossibilidade de apreciação pelo Judiciário, visto que não é permitido que a discricionariedade seja empregada como um instrumento para a prática de atos abusivos pelos administradores públicos.
Ante o exposto ao conceito de ativismo judicial, conclui-se sobre a importância em salientar o debate referente à efetivação dos direitos constitucionais e a ausência desta garantia por parte dos Poderes Legislativo e Executivo no Brasil, cabendo, com isso, a interferência do Poder Judiciário no dever de fiscalizar e corrigir seu atos no intuito de resguardar os direitos fundamentais e garantir a segurança jurídica constitucional.
REFERÊNCIAS
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BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43855>. Acesso em: 22/05/2020
CARDOZO, José Eduardo Martins. A discricionariedade e o Estado de Direito. In: GARCIA, Emerson (Org.). Discricionariedade administrativa. 2. ed. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 37-66.
CARMONA, Geórgia Lage Pereira. A propósito do ativismo judicial: super Poder Judiciário? Artigo publicado em maio de 2012. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7468http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11605>.Acesso em: 22/05/2020.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? .Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes>. Acesso em: 22 de maio de 2020.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18ª edição - Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 35º edição, Malheiros, 2009, p. 89;
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SARMENTO, Daniel Souza. l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 510259, Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Eliana Calmon, Julgado em: 19/09/2005. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7197292/recurso-especial-resp-510259-sp-2003-0017033-9>. Acesso em: 22 de maio de 2020.
