Tem como origem a recusa justificada à audiência de advertência prevista no art. 28, I da Lei 11.343/2006.
O acusado, quando submetido a este procedimento, estando diante de uma autoridade judicial que trata o usuário do serviço público (acusado) com rispidez, grosseria, truculência, ou seja, valendo-se de qualquer comportamento aviltante, fora dos padrões éticos da administração pública, pode se valer da recusa a essa pena.
Tendo em vista que a advertência é a mais branda das três espécies de sanção previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006, a recusa, quando justificada, não pode culminar com a mera substituição por nenhuma das outras modalidades de pena. Inaceitável que o acusado seja prejudicado, recebendo uma resposta penal mais grave que a merecida, em razão da conduta do juízo. Isso porque, traçando um paralelo com o art. 256 do CPP, não é possível que um ator do processo penal seja prejudicado por uma conduta perpetrada por outro, fora dos parâmetros legais.
Diante deste cenário, surge o fenômeno criminal denominado perdão judicial às avessas, que consiste no afastamento justificado da advertência, bem como no impedimento da substituição por qualquer das demais sanções previstas no art. 28 da Lei 11.343/06, mormente porque o mote da lei antidrogas é sociológico e não repressivo.
O termo ‘perdão judicial às avessas’ remete à hipótese na qual a pena se faz desnecessária em razão das consequências do crime se mostrarem mais drásticas que a pena que deveria ser imposta. No caso da justificada recusa à advertência, o constrangimento experimentado pelo acusado traz consigo a materialização da repressão estatal mais grave que a eventual advertência, de modo a tornar desnecessária a resposta penal, o que deve resultar, inclusive, na extinção da punibilidade, nos termos do art. 120 do CP, empregado analogicamente in bonan parten.
Finalmente, o instituto se apresenta como um instrumento de legalidade do cidadão em situação de vulnerabilidade em razão da ausência estatal na saúde pública.
