RESUMO:
O presente artigo pretende analisar a possibilidade da exclusão do herdeiro da sucesso em virtude de abandono afeito inverso, utilizando, para tanto, o princípio da dignidade da pessoa humana e os princípios norteadores do Direito de Família como base para o estudo. Além disso, analisou-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que abrangem o abandono afetivo e sua derivação inversa. Para a realização do estudo, foi utilizada a pesquisa qualitativa com procedimentos técnicos sendo realizados através da pesquisa de cunho bibliográfica em artigos científicos, legislação, doutrina e dissertações de mestrado. Por fim, foi possível concluir que, atualmente, há a impossibilidade de exclusão do herdeiro da linha sucessória pelo cometimento do abandono afetivo inverso.
Palavras-chave: Sucessão; Abandono; Exclusão.
ABSTRACT:
This article intends to analyze the possibility of the exclusion of the heir from success due to inverse abandonment, using, for this purpose, the principle of the dignity of the human person and the guiding principles of Family Law as a basis for the study. In addition, we analyzed the doctrinal and jurisprudential understandings that cover affective abandonment and its inverse derivation. To carry out the study, qualitative research was used with technical procedures being carried out through bibliographic research in scientific articles, legislation, doctrine and master's dissertations. Finally, it was possible to conclude that, currently, there is the impossibility of excluding the heir from the line of succession by committing the inverse affective abandonment.
Keywords: Succession; Abandonment; Exclusion.
INTRODUÇÃO:
Entende-se que a formação dos ordenamentos jurídicos pátrios de cada Estado varia por inúmeros fatores, como por exemplo, os fatos históricos, culturais, economia, princípios, e, obviamente, tradições.
O direito surge na sociedade através da necessidade de uma norma que pudesse regulamentar o que seria considerado correto e o que seria considerado errado, pois segundo a concepção trazida no século XVII pelos contratualistas Tomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, para que existisse ordem em uma sociedade seria necessário um contrato social composto por normas legais para que os indivíduos conseguissem viver em sociedade, ou seja, na coletividade.
Dessa forma, mesmo existindo convergência nos pensamentos de cada contratualista mencionado anteriormente, acredita-se que estes estavam corretos, pois não há de se falar em viver em sociedade sem uma prévia legislação.
De forma geral, percebe-se que o ser humano ainda não é detentor de tamanha benfeitoria ou até mesmo de sentimentos fraternos para conseguir conviver com um terceiro sem que exista uma lei que defina o que pode ser feito e o que é expressamente proibido.
Sob essa perspectiva, pode-se mencionar a lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que regulamenta o Código Civil brasileiro. E trata-se de uma legislação nacional que regulamenta os fatos da vida civil de um cidadão desde antes do seu nascimento na situação de nascituro até os eventos após a sua morte, nos fatos jurídicos que envolvem a sucessão.
Neste estudo, direcionaram-se esforços para compreender da melhor forma possível o processo sucessório no Brasil, principalmente no que concerne a possível possibilidade de exclusão do herdeiro da sucessão por abandono afetivo inverso, levando em consideração nossa legislação, bem como, os entendimentos jurisprudenciais.
CONTEXTO HISTÓRICO DO DIREITO DA SUCESSÃO
Quando se discute sobre a história do direito no mundo, percebe-se um conglomerado de eventos históricos responsáveis pela evolução e transformação das leis. Vale salientar que tal evolução não ocorreu de forma linear, mas sim de forma progressiva, ou seja, as normas foram evoluindo de acordo com as necessidades humanas e em decorrência de uma grande variedade de culturas e tradições do ponto de vista jurídico.
Dessa forma, é correto afirmar que a sociedade e o direito estão caminhando juntamente, sob o mesmo lapso temporal, onde se um evolui o outro consequentemente irá evoluir.
Quando se analisa os eventos e os ordenamentos jurídicos do passado, não há como deixar de mencionar o código de Hamurabi, sendo este um dos primeiros códigos legais da história da humanidade, tendo como base a lei de Talião. Indubitavelmente, pode-se afirmar que tal código possuía as principais características medievais, sendo assim um instituto legal arcaico onde as penas infringiam quaisquer tipos de princípios que hoje regulam a dignidade humana.
Séculos se passaram e o mundo continuou evoluindo, civilizações surgiram e foram extintas, reis entraram em ascensão e em decadência e, como o direito não foi diferente. Filósofos, sociólogos e políticos com o tempo perceberam a importância da evolução das normas, perceberam que não bastava apenas a vontade dos governantes, mas sim, que se fazia necessário um conjunto de normas previamente definidas sobre o que seria o correto e o errado em uma sociedade, principalmente nos atos da vida civil.
Quando se direcionam as atenções para o Direito brasileiro, é crucial observar suas raízes, ou seja, o período no qual o Brasil ainda estava sob a regência das normas legais de Portugal.
Considera-se tal abordagem extremamente necessária devido os impactos históricos da livre disposição mortis causa no direito das sucessões português, uma vez que o mesmo, segundo Diego Papini Teixeira Lima (2019, p. 6) “determina que todo o homem ou mulher que não tiver descendentes nem ascendentes no momento da morte, pode deixar a totalidade dos seus bens a quem lhe aprouver, mas que, caso sobreviva descendência ou ascendência, só poderá dispor da terça parte”.
Percebe-se então o início da aplicação do direito sucessório em Portugal, que iria evoluir materialmente através das Ordenações Afonsinas. É possível compreender tal ordenamento nos ensinamentos do ilustre doutrinador Paulo Merêa, quando o mesmo é citado por Jorge Silva Santos nos seguintes termos:
Ora, como demonstrou Paulo Merêa, o uso da terça tornou-se comum na região de Coimbra durante a primeira metade do século XII. Era igualmente admitida e utilizada em regiões da estremadura e do alentejo nos séculos XII e XIII. Acresce que se encontra em alguns forais da Beira e da Estremadura a terça como quota devida à igreja em caso de morte ab intestato. Isto, enquanto a norte prevaleciam ainda os vários costumes locais próprios da reserva hereditária. Há, assim, no sul e no centro do pais um costume, que MERÊA atribui a influência árabe, a que é dado preferência por D. João I. Entende, então, Merêa que não pode exagerar-se o papel do Direito. Romano; embora este seja predominante, não é monopolizador. Se assim tivesse sido, afirma Merêa, “ter se ia implantado entre nós a legítima justinianeia, como aconteceu em França no país de droitécrit, e mesmo em algumas regiões de direito costumeiro. Teríamos a liberdade de testar como regra, e a legítima de um terço em certos casos, metade como officiumpietatis. Ora, em vez disso o que nós vemos é que se mantém um wartrechtde dois terços para os parentes na linha recta.
(MERÊA, 1953. p. 55)
Como já afirmado anteriormente, o direito encontra-se em constante evolução, e dessa forma, logo foram desenvolvidas novas legislações pátrias que passaram a suceder as Ordenações Afonsinas.
Expõe-se aqui sobre as Ordenações Filipinas que surgiram no direito de Portugal com algumas peculiaridades, contudo, no que tange o direito sucessório, continuaram as mesmas previsões da lei anterior, conforme leciona Luiz Gonçalves da Cunha:
“Com efeito, as Ordenações Filipinas, Liv. IV, Tít. 82, concedendo a faculdade de testar, não admitiam a plena liberdade de dispor em testamento. Pelo contrário, estabeleciam a sucessão legitimaria, fixando em têrça parte dos bens a quota disponível dos pais, ou dos avós, quando existissem só netos em vez dos filhos pré-defuntos; e bem assim a quota disponível do testador quando só tivesse pais ou outros ascendentes. É interessante salientar que as mesmas Ordenações consideravam a quota legitimaria como tàcitamente testada, conforme se infere do texto seguinte: ‘Porquanto, pois tomou (o pai) a têrça de seus bens no testamento, e sabia que tinha filhos, parece que as duas partes quis deixar aos filhos e os instituiu nelas, pôsto que delas não faça expressa menção, e assim devem ser havidos por instituídos herdeiros, como se expressamente o fôssem, em favor do testamento”.
(CUNHA, 1951)
Após as Ordenações Filipinas passarem séculos em vigência, surge o início do ordenamento jurídico brasileiro através da primeira legislação do Brasil imperial, sendo este o decreto nº 463, de 2 de setembro de 1847, onde o mesmo declarava que aos filhos naturais dos nobres ficariam garantidos os mesmos direitos hereditários que aqueles garantidos aos filhos naturais dos plebeus.
Para melhor compreensão, pode-se observar atentamente a referida previsão legal:
Art. 1º Aos filhos naturaes dos nobres ficão extensivos os mesmos direitos hereditarios, que, pela Ordenação livro quarto, titulo noventa e dous, competem aos filhos naturaesplebeos.
Art. 2º O reconhecimento do pai, feito por escriptura publica, antes do seu casamento, heindispensavel para que qualquer filho natural possa ter parte na herança paterna, concorrendo elle com filhos legitimos do mesmo pai. Art. 3º A prova de filiação natural, nos outros casos, só se poderá fazer por hum dos seguintes meios; escriptura publica, ou testamento.
Art. 4º Ficão revogadas quaesquer disposições em contrário.
(BRASIL, 1847)
Constata-se então um grande avanço normativo para o Direito brasileiro e para o Direito Sucessório, primeiro pelo desenvolvimento de uma norma jurídica independente, e, em segundo lugar, por tratar da equidade jurídica do reconhecimento dos filhos ditos naturais e dos filhos hereditários dos nobres, o que não ocorria antes.
Ainda assim, em conformidade com Diego Papini Teixeira Lima (2019, p. 6) sobre o decreto nº 463, de 2 de setembro de 1847:
“vê-se que a legítima ficou incrustada nas precedências jurídicas que embasaram a formatação de sua atual configuração no Brasil, sendo sempre marcada, nesses tempos remotos, por uma manifesta patrimonialização das relações familiares.”.
Sob o mesmo ponto de vista, ao analisar o direito brasileiro na modernidade, tem-se o código civil de 1916 como instituto regulador da sociedade civil. No que concerne a temática do presente ensaio, ou seja, o direito sucessório, percebe-se a existência de vários erros que são considerados como absurdos, como por exemplo a situação do cônjuge do falecido que era posto em terceiro lugar na linha de sucessão dos bens e direitos, ficando atrás dos descendentes e antecedentes, como bem pontua o ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 1): “Nesse código, o cônjuge herda na ausência de descendentes ou ascendentes. A dissolução da sociedade conjugal exclui o cônjuge da vocação sucessória. A separação de fato por si só não o excluí. Tal exclusão só ocorrerá com sentença de separação, ou de divórcio, com trânsito em julgado.”.
Dessa forma, é correto afirmar que apenas com a Constituição Federal de 1988 foi que o direito sucessório passou a ser compreendido e analisado de uma maneira mais humanizada, valorizando o princípio da dignidade da pessoa humana.
Principalmente porque o conceito jurídico de família perdeu a característica restrita conforme antes previsto, tendo como referência as diversas mudanças ocorridas no entendimento da entidade familiar.
Os princípios trazidos pela Carta Magna realizaram muitas alterações no conceito de família, desta forma, se tornou um conceito menos engessado, mais aberto, e assim ele acaba abrangendo inúmeras formas de agrupamento, o que acaba influenciando diretamente no direito sucessório.
Por conseguinte, o Direito das sucessões está incluído no Livro V do Código Civil brasileiro de 2002, sendo este o ramo do direito civil que dispõe sobre a transmissão dos bens, valores, direitos e dívidas deixados pela pessoa física aos seus sucessores, após seu falecimento, além dos efeitos de suas disposições de última vontade.
Pelo ponto de vista material, quando uma pessoa morre ela deixa duas coisas: seu corpo e sua herança. Diz-se herança o patrimônio ativo e passivo deixado pelo de cujus, também denominado acervo, monte hereditário ou espólio (LOBO, 2016, pág. 15).
ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E HIPÓTESES DE DESERDAÇÃO PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL
Agora que foi possível compreender um pouco sobre o processo de evolução histórica acerca da sucessão, é possível seguir adiante com a abordagem e adentrar de fato na análise do presente ensaio sem quaisquer tipos de dúvidas.
O CC de 2002 determinou expressamente que:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II — aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III — ao cônjuge sobrevivente;
IV — aos colaterais.
(BRASIL, 2002)
Percebe-se da transcrição do dispositivo legal acima que ficou definida uma ordem cronologia na qual deve ser respeitada durante o processo de sucessão. Nesta mesma esteira, ao tratar sobre as hipóteses de deserdação, encontra-se a definição do assunto no artigo 1.814 e 1962 do CC.
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
[...]
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Da interpretação dos artigos acima, fica nítido que o legislador determinou dois pontos que merecem atenção em especial, sendo eles a dignidade e a saúde, seja ela física ou mental. Compreende-se que tal ato é necessário, visto que, infelizmente, há casos comprovados em nosso Estado onde pessoas violam as condições físicas dos próprios pais visando assim ter controle sobre seu patrimônio financeiro.
Sob essa perspectiva, entende-se que o legislador buscou proteger a dignidade daqueles que não podem se proteger, como os idosos. Entretanto, cabe mencionar que não encontramos nos dispositivos acima nenhum tipo de menção no que diz respeito ao abandono afeito por parte do filho – em conformidade com a doutrina, podemos aqui denominamos esta ação como abandono afetivo inverso.
O ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO DA SUCESSÃO
Ao falarmos sobre abandono afetivo, a primeira coisa que conseguimos pensar diz respeito ao abandono do genitor para com a criança, muitas vezes além de abandonar a criança, também abandona a mãe que está gravida. Tal ato, encontra-se previsto na violação da previsão legal prevista no artigo 1.634 do código civil, onde define explicitamente as obrigações dos genitores.
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
(BRASIL, 2002)
Contudo, devemos ter conhecimento que existe, também, a possibilidade de um abandono do filho para com os seus pais, tal prática sendo denominada como abandono afetivo inverso.
Dessa forma, estamos diante de uma situação em que os laços afetivos estão diretamente relacionados. Para compreender o assunto, primeiro devemos compreender a relação de afetivo e direito. Sobre este assunto, leciona Calderón (2017, p. 152):
A leitura jurídica da afetividade deve ser realizada com uma lente objetiva, a partir da persecução de fatos concretos que permitam sua averiguação no plano fático: uma afetividade jurídica objetiva. A partir disso parece possível distinguir os sentidos de alguns significantes muitas vezes confundidos: amor, afeto, afetividade e socioafetividade. O amor é estranho ao Direito (no seu formato atual). Há que se afastar qualquer confusão com o amor quando da significação da afetividade, posto ser o primeiro um sentimento subjetivo que escapa ao Direito, enquanto a afetividade se manifesta por intermédio de uma atividade concreta exteriorizadora que é cognoscível juridicamente. Corolária disso, a percepção que o princípio da afetividade jurídica possui duas dimensões: a objetiva, que é retratada pela presença de eventos representativos de uma expressão de afetividade, ou seja, fatos sociais que indiquem a presença de uma manifestação afetiva; e a subjetiva, que se refere ao afeto anímico em si, o sentimento propriamente dito. A verificação dessa dimensão subjetiva certamente foge ao Direito e, portanto, será sempre presumida, o que permite dizer que constatada a presença da dimensão objetiva da afetividade, restará desde logo presumida a sua dimensão subjetiva. Em outras palavras, “nessas situações, é possível até presumir a presença do sentimento de afeto. Sendo ação, a conduta afetiva é um dever e pode ser imposta pelo Judiciário, presente ou não o sentimento.
Assim sendo, entende-se que o ato de amar ou deixar de amar alguém é uma natureza que não há como ser responsabilizada, isto é, não há como cobrar um dever de indenizar de alguém por falta de amor. Contudo, isto não significa dizer que é o Abandono Afetivo Inverso não possui repercussões no direito brasileiro. Alves (2013) define o abandono afetivo inverso como:
Diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. O vocábulo “inverso” da expressão do abandono corresponde a uma equação às avessas do binômio da relação paterno-filial, dado que ao dever de cuidado repercussivo da paternidade responsável, coincide valor jurídico idêntico atribuído aos deveres filiais, extraídos estes deveres do preceito constitucional do artigo 229 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade
(ALVES, 2013 p. 2).
Ainda sobre o assunto, o doutrinador Jones Figueirêdo Alves (2013) leciona que:
A inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos. Segundo o diretor, esta falta do cuidar serve de premissa de base para a indenização. O amor é uma celebração permanente de vida, reflete o desembargador, e, como tal, realidade espontânea e vivenciada do espírito; todavia o abandono moral e material, como instrumento de desconstrução de vida pode ser mensurado em níveis de quantificação indenizatória. Os parâmetros são os circunstanciais de vida dos próprios atores envolvidos, sinalizando uma reparação civil adequada e necessária, complementa.
Dessa forma, agora que compreendemos a distinção entre o abando afetivo tradicional e o inverso, surge o seguinte questionamento a ser respondido. A prática de abandono afetivo inverso resulta na possibilidade de dissertação?
ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O ASSUNTO
Em conformidade com Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do julgamento do Recurso Especial 1.159.242, entende-se o posicionamento da corte da seguinte forma:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa no art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludente ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (BRASIL, 2012)
Por sua vez, em contrapartida, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), na Apelação Cível 1.0707.01.033170-0/001, pelo Relator, Desembargador, Maurício Barros, j. 05 de setembro de 2006, na 6ª Câmara Cível, entendeu que no referido caso a deserdação era cabível:
EMENTA: CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE DESERDAÇÃO CAUSAS APONTADAS NO TESTAMENTO E COMPROVADAS PELA PROVA TESTEMUNHAL PEDIDO IMPROCEDENTE SENTENÇA REFORMADA. EXCLUSÃO DOS HERDEIROS DOS DESERDADOS DO TESTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO. 1- Tendo o falecido exarado em testamento a firme disposição de deserdar os filhos, apontando as causas da deserdação, e havendo comprovação desses fatos, deve ser mantida a disposição de última vontade do testador. 2- É incabível a discussão afeta à exclusão dos filhos dos deserdados do testamento, porque ausente legitimação dos autores para tal pleito, nos termos do art. 6º do CPC. V.V. (BRASIL, 2006)
Ainda assim, segundo o voto do Desembargador, Maurício Barros:
Fazendo uma releitura minuciosa dos autos, constata-se que o testador foi vítima de câncer na garganta, sofrendo com a referida doença por muitos anos. É incontroverso, também, que os autores, ora apelados, não ofereceram qualquer assistência material ou moral ao pai naqueles dias de tanto sofrimento. Filhos que não dão carinho e assistência moral aos pais, em momentos tão difíceis, devem, sim, ser deserdados.
[...]
Poder-se-ia argumentar que o pai dos apelados não necessitava de ajuda financeira, sendo capaz de arcar com os custos da doença. Todavia, padecendo o testador de câncer na garganta, vindo a definhar, progressivamente, no decorrer dos anos, até o falecimento, é indubitável que necessitasse apenas do carinho, da atenção e do apoio moral dos filhos, o que não lhe foi oferecido pelos autores. É oportuno salientar, aliás, que dois dos autores sequer compareceram ao enterro do pai, o que revela total descaso e insensibilidade em relação ao genitor, evidenciando o total desamparo moral em relação a este.1
Compreende-se, dessa forma, que devida a inexistência de dispositivo legal que versa propriamente sobre o abandona afetivo inverso, os tribunais brasileiros estão decidindo sobre o assunto através de analogia, desenvolvendo assim posicionamentos divergentes entre as cortes dos Estados da federação.
Ocorre que o abandono afetivo é uma prática que viola diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Percebemos que em inúmeros julgados este abandono ocorre na fase final da vida dos idosos, muitas vezes estes passam a ser abandonados em clínicas ou até mesmo no próprio recinto familiar, sendo mantidos em condições degradantes.
Além disso, quando falamos sobre este assunto que encontra-se em desenvolvimento em nosso ordenamento jurídico, acredita ser importante ressaltar sobre o instrumento da “prova”. Quando se passa a analisar o AREsp 1060853 MS 2017/0041168-1 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), percebe-se que é admitido prova do abandono por meio de métodos testemunhais, materiais ou periciais.
O agravo em recurso especial vem contra um acórdão proferido pelo TJMS, que, por sua vez, anulou a cláusula de deserdação por ausência de provas. Nestes termos:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.060.853 - MS (2017/0041168-1) RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE: VANDERSON DE SOUZA ADVOGADOS: LEONILDO JOSÉ DA CUNHA - MS007809 CILMA DA CUNHA PANIAGO - MS007810 AGRAVADO: ADÃO DE SOUZA ADVOGADOS: LEONARDO COSTA DA ROSA - MS010021 MARCOS PAULO PINHEIRO DA SILVA SAIFERT - MS018850 DECISÃO Trata-se de agravo interposto por VANDERSON DE SOUZA contra decisão que inadmitiu o recurso especial. O apelo extremo insurge-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL - DESERDAÇÃO - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE ATAQUE A TODOS OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - REJEITADO - MÉRITO - PRETENSO DESAMPARO DO ASCENDENTE COM GRAVE ENFERMIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL - CLÁUSULA DE DESERDAÇÃO EM TESTAMENTO DECLARADA NULA - SENTENÇA MANTIDA - FIXAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL - PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CPC - NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO DO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA PELO TRABALHO ADICIONAL REALIZADO - MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DEVIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Se o apelante logrou demonstrar seu inconformismo nas razões recursais, tendo impugnado o mérito da decisão judicial que, ao final, declarou nula a cláusula de deserdação, afigura-se possível conhecer do recurso. II. Se o requerente não logrou demonstrar ter havido desamparo pelo requerido ao ascendente com grave enfermidade, mas um natural distanciamento do pai para com o filho cm razão de novas núpcias, impõe-se manter irretocável a sentença que anulou a cláusula de deserdação prevista cm testamento público. III. Ao estabelecer a majoração da verba honorária em sede recursal, observado o limite fixado pelos §§ 2º e 6º do art. 85, o novo CPC busca, além de remunerar o profissional da advocacia do trabalho realizado em sede recursal, já que a decisão recorrida arbitrará honorários pelo trabalho até então realizado, desestimular a interposição de recursos infundados ou protelatórios" (e-STJ fl. 189). Nas razões do especial, o recorrente, além de dissídio jurisprudencial aponta violação dos artigos 1857 e 1962, IV, do Código Civil. Alega, em síntese, que: a) "embora válido o testamento, entenderam por anular a cláusula que versa sobre a deserdação do recorrido, isso vem ao arrepio da lei que dispõe sobre a liberalidade da pessoa deixar seus bens a quem entender merecedor, à efetivamente fazer valer sua última vontade" (e-STJ fl. 218); b) cumpre observar que o artigo 1962 do Código Civil trata o abandono de forma ampla, não mencionando a forma do abandono, e não fazendo distinção entre o abandono material ou afetivo, moral. c) o abandono afetivo e o querer do testador, por si só, justifica a deserdação. Requer o provimento do recurso. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo, passa-se à análise do recurso especial. O recurso não merece prosperar. Verifica-se que a matéria versada no art. 1857, do Código Civil, não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, sequer de modo implícito, e não foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de sanar omissão porventura existente. Por esse motivo, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". [...] (BRASIL, 2017, online).
Compreende-se do exposto acima que a devida comprovação é de suma importância para que não ocorra uma injustiça no que concerne ao direito sucessório, ou seja, o magistrado tem que decidir conforme as provas que forem acostadas no processo para entender se é possível ou não a exclusão do herdeiro.
É notório que existe uma lacuna jurídica quando fala-se sobre o abandono afetivo inverso. Existem posicionamentos distintos das cortes brasileiras, onde o tribunal “X” considera que é possível a exclusão do herdeiro devido o abandono afetivo inverso e, por outro lado, o tribunal “y” considera que é possível tal deserdação.
Sob esse ponto de vista, ao ser questionado sobre a necessidade de uma legislação para regulamentar essa matéria, o desembargador Jones Figueirêdo Alves, em matéria publicada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (2013) afirma que:
Não é demais admitir que o abandono afetivo inverso, em si mesmo, como corolário do desprezo, do desrespeito ou da indiferença filiais, representa fenômeno jurídico que agora deve ser tratado pela doutrina e pelo ordenamento legal carecido de um devido preenchimento, seja por reflexões jurídicas, seja por edição de leis. A sua presença na ordem jurídica servirá, no espectro da ilicitude civil, como nova espécie de comportamento ilícito, pautado por uma configuração jurídica específica, tal como sucede com a dogmatização jurídica do abuso de direito.
Dessa forma, alguns tribunais – conforme foi demostrado através de jurisprudências – entendem que devido à falta de normatização dessa matéria, apenas deve ocorrer a deserdação por abandono afetivo inverso nos casos em que ocorra a devida comprovação do abandono. Por outro lado, se assim não for, deve-se seguindo assim as hipóteses restritas de deserdação previstas no Código Civil brasileiro.
CONCLUSÃO:
Através dos estudos realizados no presente artigo científico, entende-se que estamos diante de um assunto que merece ainda mais atenção por parte do legislador brasileiro, uma vez que estamos falando de um assunto relacionado diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana.
A atual legislação brasileira (Código Civil de 2002) buscou proteger a dignidade daqueles que não podem se proteger, como os idosos. Entretanto, cabe mencionar que não encontramos nos dispositivos analisando no presente artigo nenhum tipo de menção no que diz respeito ao abandono afetivo inverso.
Dessa forma, é notório que existe uma lacuna jurídica quando fala-se sobre o abandono afetivo inverso. Existem posicionamentos distintos das cortes brasileiras, onde o tribunal “X” considera que é possível a exclusão do herdeiro devido o abandono afetivo inverso e, por outro lado, o tribunal “y” considera que é possível tal deserdação. Posto isto, conclui-se que, faz-se necessário a previsão legal de tal assunto para que seja possível encontrar um posicionamento pacifico entre as cortes e tribunais brasileiros no que diz respeito a essa matéria.
REFERÊNCIAS:
ALVES, Jonas Figueiredo. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização. Entrevista concedida ao sítio do IBDFAM. Disponível em:
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