As discussões acerca do ativismo judicial tiveram início no final do século XX. O conceito deriva de um processo histórico de judicialização da política, tratando-se, no entanto, de um termo complexo e técnico, sendo o Supremo Tribunal Federal o órgão de cúpula que fará o controle de constitucionalidade quando houver algum desacato ao do Poder Judiciário e, além disso, salienta-se também que este órgão possui competência originária para julgar determinadas causas e detém a missão de ser o guardião da Constituição Federal, desse modo é perceptível o quão atuante é.
O Supremo Tribunal Federal é uma instância de que possui total destaque dentro da organização do Estado Brasileiro. Salienta-se que para ingressar na carreira de ministro será por meio de indicação do Presidente da República e, além disso, sua funcionalidade é bem ampla a ponto de sua jurisdição abranger todo o território nacional.
Diante do exposto, fica claro que o Supremo Tribunal Federal possui um acúmulo de funções, tornando-o protagonista em relação à proteção da CF/88, além de ter total notoriedade e destaque no Brasil por uma série de decisões, gerando discussões no âmbito profissional, acadêmico e no meio cotidiano.
O ativismo judicial é um termo técnico usado quando o Poder Judiciário atua de forma expansiva ou proativa. De forma mais exemplificativa, tal fenômeno seria uma espécie de distorção do emprego do exercício jurisdicional para além do que está previsto em Lei.
É sabido que a função do Poder Judiciário é de resolver conflitos com base na legislação. Destaca-se que não há como falar de ativismo judicial sem mencionar a separação dos poderes, que são eles: Executivo, Judiciário e Legislativo. Estes poderes são inerentes à democracia, pois esta tripartição é importante para assegurar a efetivação das garantias fundamentais.
A maioria dos Estados democráticos do mundo estão organizados em um modelo tripartite, seguindo a teoria de Montesquieu, que visava descentralizar o poder que estava concentrado nas mãos de um determinado grupo. Desse modo, há uma busca cada para que cada poder atue de forma específica e seguindo a legalidade.
Suas funções são previstas em lei e, desse modo, são especializadas, obedecendo suas devidas competência. É importante mencionar que a separação dos poderes são independentes e harmônicos entre si, a fim de evitar que abusos aconteçam por qualquer um desses. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 60, §4º, III, determina que a separação de poderes é uma cláusula pétrea.
Após a explanação sobre a separação de poderes, um outro instituto que vale a pena mencionar é o de freios e contrapesos, pois há total ligação com o princípio exposto, visto que a sua função está diretamente ligada ao controle de um poder sobre o outro, a fim de evitar interferência funcional.
No Brasil, atualmente, embora haja essa divisão, deixando claro que não será objeto de deliberação a proposta de emenda com a finalidade de abolir a separação dos poderes, e além da independência que cada poder possui, ainda há fatores que ensejam uma determinada interferência.
Como já explanado, essa separação visa descentralizar o poder para que não haja imposição de ditadura e de decisões populistas. Contudo, é muito comum nos depararmos com determinadas situações em que o Poder Judiciário, sobretudo, o Supremo Tribunal Federal vem tomando de forma arbitrária, tendo em vista que muitas vezes é competência do Poder Legislativo.
Em um passado recente, sendo mais objetiva, no período da Ditadura Militar de 1964, houve uma intromissão e uma forma de aparelhamento, sendo o Poder Executivo com o Judiciário. Houvera claras interferências, como, por exemplo, a suspensão de mandatos de parlamentares por motivos políticos, sendo os poderes Executivos sobressaindo sobre os outros.
A história veio para mostrar que diante da redemocratização, seguiu um rumo para a mudança, pois a constituintes visaram inserir princípios básicos, bem como buscaram também a inserção dos direitos e garantias fundamentais. Desse modo, há uma clara de uma carga normativa que respeita a sociedade e que organiza o Estado Brasileiro.
Um bom exemplo que repercutiu muito à época foi o do reconhecimento das uniões homoafetivas, em 05 de maio de 2011, por meio da ADI N º 4277 E A ADPF N º 132, que reconheceu o direito ao estabelecimento de união estável de casais homossexual, visto que o Código Civil, em seu artigo 1.723 dispõe que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Observa-se que pela interpretação literal do artigo de Lei, essa união será possível quando se tratar de homem e mulher e não de pessoas do mesmo sexo. Diante disso, os Ministros do STF reconheceram a união homoafetiva e, em consideração a isso, vemos que houve uma inercia por parte do Poder Legislativo e o Supremo Tribunal legislou sobre a matéria.
Embora seja inegável que a partir da decisão do STF houve um avanço considerável em relação a este entendimento, por questões principiológicas, sobretudo, no que diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa, previsto na Constituição Federal, contudo, deve ser mencionado que se trata de uma decisão ativista.
Além do reconhecimento da união homoafetiva, verifica-se o ativismo judicial, no que diz respeito sobre a Pesquisa com células-troncos embrionárias - ADI 3510/DF; interrupção da gestação de fetos anencefálicos – ADPF 54/DF, bem como outras decisões que ganharam repercussão nacional.
Outra decisão que gerou discussões foi acerca da equiparação da homofobia ao crime de racismo. Embora a homofobia seja uma conduta repugnante, tecnicamente falando, por força do princípio da reserva legal, previsto no artigo 5º inciso XXXIX, onde diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, tal medida que visa criminar este ato não fora promulgada por força de lei, tendo em vista que só há como tipificar criminalmente uma conduta por meio de dela.
O objetivo buscado pelo Mandado de Injunção foi a criminalização de todas as formas que ensejam ameaças, discriminações geradas pela orientação sexual e identidade de gênero e de qualquer conduta homofóbica e transfóbica, com o intuito assegura o exercício e liberdades em relação à comunidade LGBT.
De forma mais exemplificativa, a homofobia e a transfobia não configuram fato atípico, no entanto, para criação de normas que afaste comportamentos preconceituosos e criminosos a Constituição Federal determina que a criação de uma tipificação criminal será apenas por intermédio lei, conforme mencionado anteriormente.
Através deste exemplo, fica demonstrado que o STF agiu de forma ativista, pois a incriminação da conduta foi por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e o Mandado de Injunção nº 4733. Vale mencionar que esta decisão é prejudicial, pois fere o equilíbrio entre os poderes, bem como viola as garantias fundamentais expressas e seus atributos definidos na Constituição Federal.
Ainda, outro ponto que deve ser levado em consideração é o fato de que há uma inércia dos poderes em realizar alguns atos que lhes foram conferidos, sobretudo, por parte do Legislativo, haja vista que os parlamentares respeitam a vontade popular. Possivelmente, diante de algumas omissões isto fez com o que esta crise cresça fomentando este debate.
REFERÊNCIAS:
BARIONI, Uma visão histórico, social e sistemática sobre a criminalização da homofobia no Brasil pelo STF (ADO 26). Migalhas, 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/359597/a-criminalizacao-da-homofobia-no-brasil-pelo-stf acesso em: 25 de março de 2023.
MALDONADO, Maurílio SEPARAÇÃO DOS PODERES E SISTEMA DE FREIOS ECONTRAPESOS : DESENVOLVIMENTO NO ESTADO BRASILEIRO. AL/SP. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/StaticFile/ilp/separacao_de_poderes.pdf . Acesso em: 25 de março de 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 4733/DF. Impetrante: Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais(ABGLT). Impetrado: Congresso Nacional. Relator Min. Edson Fachin. Portal STF.Processos.2012.Disponívelem:https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.aspincidente=4239576. Acesso em: 25 de março de 2023.
