Sumário: Introdução; 1- Definição de Abuso de Poder Como Ato Administrativo e Definição de Poder de Polícia; 2- Relação de Poder de Polícia na Atividade do Agente Público nas Abordagens de Trânsito Até a Caracterização do Abuso de Poder; 3- Parte Probatória do Abuso de Poder; 4- Sanção Administrativa no Uso Abusivo do Poder de Polícia; 5- Exemplos Práticos de Abuso de Poder Durante Uma Abordagem de Trânsito; 6- Entendimento do TJRS Sobre Casos de Abuso de Poder nas Abordagens de Trânsito; Considerações Finais; Referências.
Resumo
Nas abordagens de trânsito, é utilizado pelos agentes de trânsito o uso do poder de polícia, objetivando o resguardo do interesse público. Entretanto, o excesso desse poder pode configurar-se em abuso de poder, violando os princípios da administração pública e passando dos limites legais. O abuso de poder é a ação que torna irregular o ato administrativo, invalidando-o e que propicia contra o seu autor medidas disciplinares, civis e criminais e, além disso. Muitos desses casos aparecem no Poder Judiciário, onde a vítima busca tutela jurisdicional em relação às práticas dos agentes durante as fiscalizações. Vários são julgados improcedentes por insuficiência de provas da conduta desses agentes. Dessa forma, esta pesquisa direciona-se ao ramo do Direito Administrativo, analisando o abuso de poder nas abordagens de trânsito, definições, aspectos, como configura-se, como identificá-lo, exemplos, parte probatória, sanção administrativa e o entendimento do TJRS sobre esses casos. Por fim, utilizar-se-á os tipos de pesquisa exploratória e bibliográfica e o método de estudo de caso. Os dados desta pesquisa serão coletados da análise de jurisprudência, leitura de livros e artigos científicos. A pesquisa jurisprudencial será realizada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Palavras-chave: Abuso de Poder. Abordagens. Trânsito. Agentes Públicos.
Abstract
In traffic approaches, traffic agents use police powers, aiming to protect the public interest. However, the excess of this power can constitute an abuse of power, violating the principles of public administration and exceeding legal limits. Abuse of power is the action that makes an administrative act irregular, invalidating it and providing disciplinary, civil and criminal measures against its author and, in addition. Many of these cases appear in the Judiciary, where the victim seeks judicial protection in relation to the practices of agents during inspections. Several are dismissed due to insufficient evidence of the conduct of these agents. Thus, this research is directed to the branch of Administrative Law, analyzing the abuse of power in traffic approaches, definitions, aspects, how it is configured, how to identify it, examples, evidentiary part, administrative sanction and the understanding of the TJRS about these cases. Finally, the types of exploratory and bibliographic research and the case study method will be used. The data for this research will be collected from the analysis of jurisprudence, reading of books and scientific articles. The jurisprudential research will be carried out at the Court of Justice of Rio Grande do Sul.
Keywords: Abuse of Power. Approaches. Traffic. Public Agents.
Introdução
A presente pesquisa busca analisar qual é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em relação ao abuso de poder por parte dos agentes públicos em abordagens de trânsito.
Podemos pensar como uma forma de controle a esse abuso de poder, no poder disciplinar, que é o instrumento utilizado pela administração pública para aplicar sanção aos agentes em razão da prática de uma infração disciplinar, praticada no exercício da função pública (ROSSI, 2020, p. 135).
A exemplo de coibição também a essa prática, podemos analisar o uso de câmeras corporais acopladas às fardas de policiais militares que gravam suas atividades. As imagens são transmitidas em tempo real para uma central, permitindo acompanhamento das ações, além de armazenadas em nuvem. Todas as abordagens, fiscalizações e demais interações com o público são registradas automaticamente e, além disso, possuem localização por GPS. O programa já foi implementado em alguns estados brasileiros, surtindo efeitos. A ideia é mais voltada para policiais que frequentam áreas de riscos, contribuindo para a segurança destes e da população em geral, mas deve-se considerar como um método para coibir abusos de poder também, monitorando o comportamento dos agentes durante abordagens.
Além disso, faz-se necessária uma análise acerca de como o poder de polícia, que deve ser utilizando durante as abordagens, transforma-se em excesso de poder, configurando-se em abuso de poder.
É de suma importância reconhecer as normas do Código de Trânsito Brasileiro, e para além disso, reconhecer os limites de cada cidadão no trânsito, inclusive para reconhecer um possível abuso de poder por parte do agente público.
Portanto, ao perceber a ocorrência de tal fenômeno no trânsito durante um ato administrativo, surgiu a importância do tema para a seguinte pesquisa, para que o cidadão consiga, com mais clareza, identificar o abuso de poder durante uma abordagem de acordo com a conduta do agente público dentro dos parâmetros da lei, tendo em vista que qualquer pessoa que esteja nesse meio pode sofrer esse tipo de abordagem.
A pesquisa tem por escopo trazer o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em relação ao abuso de poder por parte dos agentes públicos em abordagens de trânsito, identificando a posição prática da lei nessas situações, caracterizar o abuso do poder como ato administrativo e como ele permeia nas abordagens de trânsito, identificar os variados padrões de abuso de poder nas abordagens de trânsito, observando a conduta do agente público dentro dos parâmetros da lei, como se dão, parte probatória e aplicação da lei de acordo com o entendimento do TJRS, verificar a jurisprudência do TJRS sobre o tema e como é aplicada no caso concreto, exemplificar casos onde ocorreu abuso de poder nas abordagens de trânsito e analisar possíveis soluções para o problema, principalmente através da jurisprudência do TJRS.
A pesquisa dividir-se-á em seis capítulos. O primeiro capítulo abordará sobre a definição de abuso de poder como ato administrativo e a definição de poder de polícia, através de uma análise precipuamente doutrinária. O segundo capítulo abordará sobre a relação de poder de polícia na atividade do agente público nas abordagens de trânsito até a caracterização do abuso de poder. O terceiro capítulo abordará sobre a parte probatória do abuso de poder, como ela se dá comumente e como é analisada pelo Tribunal. O quarto capítulo abordará sobre a sanção administrativa no uso abusivo do poder de polícia, caso este reste comprovado. O quinto capítulo trará exemplos práticos de abuso de poder durante uma abordagem de trânsito. Por fim, no sexto capítulo far-se-á uma análise sobre o entendimento do TJRS sobre casos que envolvam abuso de poder nas abordagens de trânsito.
Desta forma, esta pesquisa basear-se-á nas pesquisas exploratória e bibliográfica e utilizar-se-á o método de estudo de caso, pois procura debruçar-se sobre a análise doutrinária de material de Direito Administrativo e jurisprudencial.
Por fim, esta pesquisa tem a intenção de trazer a baila o cenário da postura, por vezes, ineficiente e autoritária dos agentes de trânsito gaúchos e a importância de os cidadãos conhecerem seus direitos e, se necessário, procurarem respaldo jurisdicional, a fim de que qualquer abuso de poder seja sancionado, para além de administrativamente, pela via judicial também. Ainda, buscará, por meio de exame jurisprudencial do TJRS apresentar os atuais entendimentos acerca do tema.
Definição de Abuso de Poder Como Ato Administrativo e Definição de Poder de Polícia
Ato administrativo pode ser definido, segundo Hely Lopes Meirelles (2016, p. 153), como:
Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Ou seja, ato administrativo é um ato jurídico com fim público, produzido durante o exercício da função administrativa.
Os atos administrativos permeiam grande parte do nosso cotidiano e, seguindo a linha do objeto de pesquisa, encontramos, no âmbito do trânsito, tais atos nas ruas, estradas, rodovias e regulamentação de veículos, através de multas, fiscalizações e abordagens.
A ação dos agentes de trânsito - servidor civil efetivo de carreira do órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário, com as atribuições de educação, operação e fiscalização de trânsito e de transporte no exercício regular do poder de polícia de trânsito para promover a segurança viária nos termos da Constituição Federal (Anexo I, CTB) -, manifesta-se por meio de fatos e atos administrativos. Seus atos administrativos possuem auto-executoriedade, podendo ser executado direta e imediatamente pela Administração Pública.
Importante fixar que, segundo Therezinha Lucia Ferreira Cunha (1982):
A Administração Pública é um desdobramento do poder do Estado. Não possui ele um poder absoluto, mas a tendência universal é a de aceitar-se o processo de mudança, pelo qual o Estado deixou de ser somente o Estado-polícia, para se transformar no Estado-serviço-social. Ampliaram-se os poderes estatais. O Estado não mais se limita a guardar a ordem pública, mas converte-se num órgão de execução de serviços. [...] O Estado moderno ampliou o campo de atividades da Administração, dilatando o poder.
O poder é instituído e disciplinado pelo ordenamento jurídico, através de atos regrados por normas legais, privilegiando seu real exercício, em prol da sociedade. Os excessos do poder não devem ser admitidos pela sociedade contemporânea, que tem como base uma Constituição baseada em um Estado Democrático de Direito.
Tendo isso em vista, podemos considerar que a Administração Pública, através do ordenamento jurídico, possui poderes administrativos, que servem para exercer suas funções, sobrepondo o interesse público aos interesses particulares, preservando a ordem jurídica e a segurança, a fim de evitar danos à coletividade, e os agentes públicos, representando o Estado, devem possuir prerrogativas para a consecução desses fins.
Entretanto, a demasia do poder pode configurar-se em abuso de poder, violando os princípios da Administração Pública e passando dos limites legais, podendo, inclusive, ser o agente responsabilizado por isso.
Esse abuso de poder pode ser definido como “toda ação que torna irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia contra o seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais" (GASPARINI, 2012, p.72).
Nesse sentido, pelo agente exorbitar o ato, excede sua competência legal e com isso, invalida o ato.
Nesses casos, José Joaquim Canotilho (1999, p. 10) explica que “o princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes.”
Já como aponta Licínia Rossi, o abuso manifesta-se de duas formas: por excesso de poder e por desvio de poder ou finalidade. Dá-se o excesso quando o administrador vai além do que está autorizado por lei. Configurado o abuso, essa situação ficará sujeita a controle, tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário, pois houve ilegalidade. Já o desvio de poder ou finalidade, dá-se quando houver prática de ato com fim diverso daquele que a lei permitiu, havendo vício ideológico em sua conduta, pela intenção do agente. Este “pratica o ato por motivo privado e não por razões de interesse público” (CARVALHO FILHO, 2016, p. 44).
O ato praticado com excesso de poder, torna-se ilegal por conta do vício de incompetência, que pode ser corrigido através de ratificação. Após sanado, o ato administrativo torna-se válido.
Além disso, a ação dos agentes de trânsito nas abordagens, fundamenta-se no poder de polícia, facultada pelo Estado de direito.
Em um apanhado histórico geral sobre o referido poder, durante o século XIV, na França -na era do Renascimento- desenvolveu-se a teoria do “jus politiae”, onde os príncipes e nobres governantes podiam editar normas reguladoras de ação social em seus Estados em prol de manter a ordem pública e cuidar da segurança e bem-estar de seus súditos.
Em seguida, no século XV, desenvolveu-se um conceito alemão de “polícia”, que se estruturou em várias normas positivas e, daí surgiu o regime de “Estado de Polícia”, onde déspotas menos tiranos traziam suas preocupações sociais em ações de governo pessoal.
Após 1789, com a intenção de limitar o poder central, restringiu-se o conceito de polícia, onde, segundo o Código dos Delitos e das Penas, de Brumário (1797) “a polícia é instituída para manter a ordem pública, a liberdade, a propriedade, a segurança individual. O seu caráter principal é a vigilância. A sociedade considerada em massa é o seu objeto”. Assim, o Estado substituiria o arbítrio do príncipe e dos nobres governantes, trazendo o conceito de polícia como uma forma de aproximá-lo do direito.
Com a intervenção dos poderes do Estado no processo social desde o século XIX, surgiu outro conceito de polícia que, nas palavras de Alberto Bittencourt Cotrim Neto (1983) quer dizer que “tal poder se manifesta pela imposição de disciplina e, até, de restrições ao exercício de direitos e prerrogativas dos indivíduos, a fim de conciliar este exercício com os interesses mais respeitáveis da sociedade”.
Para Licínia Rossi (2020, p. 139), em um conceito mais contemporâneo de poder de polícia, este pode caracterizar-se como “a interferência da seara do particular objetivando o resguardo do interesse público, por meio da restrição de direitos individuais”, podendo pegar de exemplo, no âmbito do trânsito, o processo de suspensão do direito de dirigir ao indivíduo que atingir pontuação necessária de multas.
De acordo com a Constituição vigente, o poder de polícia pode ser exercido por qualquer ente federativo, ou até através de certas entidades da Administração Indireta, mas não existe, portanto, possibilidade de delegar o poder de polícia de trânsito para ela. O exercício desse poder administrativo do Estado é uma de suas atividades jurídicas exclusivas e não poderá ser feito por entidade que objetive capital ou interesse particular, muito menos por meio de seus agentes, por não ter vínculo direto com o Poder Público.
Para a doutrina do ramo do direito administrativo atual, o poder de polícia serve para prevenir a violação da lei ou dos regulamentos, exercido pelos órgãos do Executivo. Assim, a Administração Pública, através de tal poder, pode disciplinar e intervir, se for o caso, na ação de particulares para manter uma boa convivência em sociedade, resguardando a ordem pública – englobada pela tranquilidade pública em lugares públicos, prevenção de acidentes e a higiene pública (mínimo de condições necessárias a uma vida social tranquila e conveniente) -, além de preservar também os direitos e objetivos dos cidadãos.
Através desse poder, a polícia administrativa –abrangida pelos agentes com poderes administrativos para realizarem atos administrativos- também chamada de polícia preventiva, seguindo a explicação de Cretella Junior (1985):
Tem por escopo impedir as infrações da lei, e sustentar a ordem pública em cada lugar, assegurar a ordem e a segurança públicas, a proteção dos direitos à liberdade, à vida e à propriedade, e, bem assim, a prevenção dos delitos, por meio de ordens e determinações a tal fim dirigidas.
Além disso, traz Gasparini (1998) dois tipos de polícia administrativa, a geral e a especial, como bem explica:
A polícia administrativa geral é voltada aos aspectos da ordem pública, que são: segurança, tranquilidade e salubridade. A polícia administrativa especial, por sua vez, não tem por objeto a ordem pública e dilui-se em múltiplos segmentos, conforme os ramos das atividades particulares que lhe cumpre fiscalizar.
Na primeira enquadram-se, entre outras espécies, a polícia ostensiva de trânsito, tutelando o direito de ir e vir, e na segunda impõem-se restrições ao uso e gozo da propriedade, à liberdade de comércio, da indústria, do uso e ocupação do solo e de outras ações dos particulares, onde o Estado impõe limites. Para manter a ordem pública, atua a polícia administrativa geral, sendo um dos seus ramos de atividade a fiscalização do trânsito.
Nesse sentido, Juarez Freitas (2015, p. 240) afirma que “o exercício do poder de polícia administrativa há de ser digno e gerador de dignidade” para que não se torne irregular e abusivo.
As ações da polícia administrativa devem ser legais e legítimas, respeitando os princípios e normas do ordenamento jurídico, tais como o princípio da legalidade e o princípio da proporcionalidade.
No geral, a finalidade da polícia administrativa, basicamente, é assegurar aos indivíduos uma proteção contra a desordem da sociedade. Exerce uma espécie de fiscalização.
Partindo desses conceitos, veremos agora a relação do poder de polícia na atividade do agente público durante as abordagens de trânsito até a caracterização do abuso de poder.
Relação de Poder de Polícia na Atividade do Agente Público nas Abordagens de Trânsito Até a Caracterização do Abuso de Poder
Levando em consideração os conceitos vistos anteriormente, podemos apontar que o poder de polícia é a causa, o princípio jurídico que informa sua atividade, justificando a ação dos agentes nos Estados, e quem o possui, no caso, os agentes do Estado, é a consequência.
O poder de polícia possui características próprias, sendo elas, portanto a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade. Brevemente, a discricionariedade é a atribuição da Administração Pública em poder praticar atos com uma margem de liberdade, atentando-se à conveniência e oportunidade desses atos. Entretanto, é importante salientar que mesmo com uma margem de liberdade, os atos administrativos necessitam de limites. Para realizar um ato discricionário, deve-se obedecer as normas, pois elas que darão limites à margem de liberdade do agente. A autoexecutoriedade, por sua vez, é o poder de usar dos atos de poder de polícia sem prévia autorização judicial. Compreende-se, então, que é possível a imposição imediata para resguardar o interesse público diante da vontade do particular. Entretanto, isso não quer dizer que não possa haver uma prévia autorização judicial para a utilização do poder de polícia. Não deve-se esquecer que essa autoexecutoriedade também deve obedecer as normas. Por último, a coercibilidade, que revela a força do Estado no momento de sua atuação. Serve para sobrepor o interesse público sobre a vontade do particular. Essa característica que move o poder de polícia, permitindo a execução mais adequada dos atos administrativos. Além disso, também deve obedecer as normas.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 229), ainda:
A discricionariedade é um poder delimitado previamente pela lei, que deixa um espaço de conveniência para livre decisão da Administração Pública, preestabelecendo as vezes uma opção, sendo considerada legal. Por isso, não pode o Judiciário invadir esse espaço restrito pela lei ao administrador público, caso não obedeça essa regra estaria substituindo os critérios de escolha – oportunidade e conveniência – do administrador em cada caso concreto, agindo de forma ilegal. [...] Dessa forma, a discricionariedade nos atos administrativos pode ser controlada pelo Poder Judiciário, quando a Administração não respeitar as limitações impostas pelo legislador ou visar fim diverso do interesse público. Quando o Judiciário realiza esse controle, ele tanto aprecia os aspectos da legalidade quanto os limites legais da discricionariedade; assim, o Judiciário invalida o ato, pelo fato de a autoridade extrapolar os limites da legalidade.
Podemos considerar ainda, brevemente, a corrente doutrinária contrária ao controle do ato discricionário, que defendem que não compete ao Poder Judiciário apreciar o mérito. Essa corrente doutrinária, tenta vinculá-lo a um período historicamente autoritário, em que a Administração Pública, para satisfazer seus interesses, era independente, colocando-se acima da sociedade. Há, de fato, a possibilidade da discricionariedade dos atos administrativos, não podendo ser questionados pelo seu mérito, oportunidade e conveniência, mas sua legalidade. Segue o posicionamento de Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 211-212):
A jurisprudência brasileira, acompanhada pela doutrina tradicional, considerava que os atos discricionários não se submeteriam a controle, no pertinente a seu mérito. O caminho da evolução foi – sem dúvida – a afirmação de que ao Judiciário caberia controlar toda a atividade administrativa desde que não invadisse o mérito das decisões discricionárias. E por mérito do ato compreendiam-se as razões de conveniência e oportunidade que teriam fundamentado a decisão do administrador.
A fiscalização de trânsito, forma de atuar para prevenir e reprimir as infrações e evitar acidentes, está atrelada à preservação da ordem pública, a qual pode-se compreender como um valor nacional. Sendo assim, qualquer conduta contrária à ordem pública seria uma afronta nacional.
Assim sendo, na visão de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 307):
A esta altura da exposição, convém sublinhar que a segurança de uma sociedade nacional não é o somatório da segurança de cada indivíduo; trata-se de um conceito referido às instituições nacionais, ao Estado e à sua ordem jurídica, enquanto representarem a justa manifestação dos interesses e aspirações nacionais.
A fiscalização se fará tanto para a verificação do cumprimento das ordens quanto para observar se não estão ocorrendo abusos. Ela possui dupla utilidade: realiza a prevenção das infrações pela observação do cumprimento, pelos administrados, das ordens e prepara a repressão das infrações pela constatação formal dos atos infringentes.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1991):
A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se verifica o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização. A fiscalização pode ser ex-ofício ou provocada.
Sua função é prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública, garantir a obediência às normas relativas à segurança de trânsito, assegurar a livre circulação evitar acidentes.
Alguns exemplos onde ocorre a fiscalização de trânsito é em infrações de circulação, estacionamento, parada, excesso de peso, dimensões, lotação, emissão de poluentes, além de controlar o estado de conservação do veículo e seus equipamentos obrigatórios, as condições legais e físicas do condutor, a revista no interior do veículo, a busca pessoal em seus ocupantes, se for o caso, e o envolvimento em acidentes ou ilícitos penais. Também ocorre fiscalização em processos de formação, habilitação, aperfeiçoamento e reciclagem de condutores e vistorias e inspeções para emplacar e licenciar veículos.
São nessas fiscalizações, entretanto, onde pode ocorrer abuso de poder, se houver abordagem necessária do agente de trânsito e este apresentar uma conduta ríspida.
Quando o poder de polícia torna-se exclusivamente arbitrário, ultrapassando os direitos públicos garantidos em lei, as liberdades públicas, os direitos dos cidadãos e as prerrogativas individuais e, levando em consideração que a ação dos agentes públicos, fundamentadas em tal poder, podem recair sobre qualquer aspecto em prol da fiscalização do interesse público e do bem-comum da sociedade, tais como a manifestação do pensamento, propriedade, higiene pública e o trânsito, o excesso desse poder, reflexionado na conduta do agente, caracteriza-se o abuso de poder, tendo o Estado, que tomar providências em relação a isso, já que tudo está em nome e responsabilidade deste.
Nas palavras de Cretella Junior (1985), “mediante o exercício do poder de polícia, o Estado toma uma série de providências que recaem sobre os administrados, garantindo-lhes o bem-estar, mediante o policiamento da conduta do exorbitante de cada um dos componentes do grupo”, revelando, mais uma vez, que o Estado tem o dever de fiscalizar seus representantes em prol da coletividade e, em caso de abuso, cabe a ele a responsabilização, inclusive de coibir essas práticas excessivas. A ideia de Estado não se separa da ideia de polícia.
A ausência de controle administrativo ou estatal, abre passagem para a prática de abuso de poder. Portanto, a fim de evitá-lo, é necessário o uso eficaz de mecanismos que identifiquem o abuso e seu autor, bem como saibam aplicar as consequências jurídicas por tal ilegalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 836), afirma que a Administração:
[...] se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vicio jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adota e a finalidade legal a ser atingida.
Destaca-se ainda, que o poder de polícia não deve, durante sua atuação, ter medidas repressivas, visto que incumbe-se a esse poder a restrição do exercício, caso ele extrapole os limites convencionados com os interesses da coletividade.
Assim, é crucial saber como identificar o abuso de poder através da conduta dos agentes de trânsito durante as abordagens, para reconhecer os direitos e deveres do próprio cidadão e do agente, postura que pode ser tomada para prevenção e repreensão e, tendo mais clareza de como agir dentro dos limites e tutela da lei, tendo em vista que qualquer pessoa que esteja nesse meio pode sofrer com essa prática.
Parte Probatória do Abuso de Poder
Um passo muito importante e complexo, para que seja aplicada a sanção administrativa ou, ainda, para a vítima recorrer ao Poder Judiciário, é a necessidade de comprovar a ocorrência do fato abusivo.
Como explica Cretella Junior (2002), “a prova do abuso de poder deverá consistir em algo palpável, concreto, fato que se projete no mundo jurídico, criando a certeza da conduta ilegal e fornecendo, desse modo, fato concreto para o julgador formar sua convicção sobre a patologia do ato e prolatar sentença, anulando-o”.
Provar o abuso de poder, no geral, é muito difícil, frequentemente impossível, reduzindo as consequências práticas do ato, até porque, em muitos casos, o administrador apresenta um pretexto legal para sua conduta, na tentativa de defender-se.
Além disso, existe a presunção de legitimidade, que pode ser definida como:
um atributo do ato administrativo e significa que, pelo simples fato de ter sido praticado por agente público integrante da estrutura estatal, presume-se que foi praticado em conformidade com a lei, e que os atos e fatos alegados pelo administrador são verdadeiros e morais, tendo aptidão para gerar efeitos vinculantes erga omnes (ROSSI, 2020, p. 183).
Portanto, os atos administrativos, quando são praticados corretamente quanto à sua forma, de acordo com a lei, requisitos e exigências para sua validação, consideram-se presumidos legítimos, ou seja, que o agente público “agiu em conformidade”, e o ônus da prova em demonstrar algum ilícito em sua ação, ou alguma desconformidade, é do particular.
Ainda, como bem explica Licínia Rossi (2020, p. 183):
São os agentes públicos que têm incumbência de atingir o interesse público, e, sendo assim, a fim de que não sofram obstáculos interpostos por pessoas com objetivos contrários, a Administração Pública lhes confere esse atributo, a fim de supor que presumidamente estão em conformidade com a lei (até porque o administrador só pode fazer o que a lei manda). (Grifo meu).
Entretanto, importante salientar que essa presunção não é absoluta, a fim de evitar uma declinação jurisdicional. Além disso, ela só existe até ser questionada em juízo.
Como dito por Marçal Justen Filho (p. 345):
A presunção de legitimidade não é instrumento de bloqueio da revisão pelo Poder Judiciário (nem pela própria Administração Pública, que tem o dever de rever os próprios atos quando eivados de defeitos, nos limites da chamada coisa julgada administrativa). Nem seria compatível que a democracia republicana que a Administração Pública pudesse produzir unilateralmente um ato que vinculasse os particulares de modo absoluto e ilimitado.
A presunção de legitimidade (ou legalidade) diz respeito sobre a validade do ato em si, como por exemplo, uma multa de trânsito. Na multa, como validade jurídica, decorre da presunção de legitimidade. Porém, ao expedir o auto de infração, o agente relata ter constatado o fato que motivou a multa. O relato dele é reforçado pela presunção de legitimidade.
Alguns exemplos de provas para demonstrar a conduta abusiva nesses casos, podem ser: a própria contradição do administrador, motivação insuficiente, alteração dos fatos, injustiça contra o administrado e inexistência de fato dos motivos apresentados pelo administrador para justificar a decisão tomada.
Cretella Junior (2002) explica ainda que:
A prova do ato jurídico, indispensável para tornar válidas as relações de direito, quando contestadas, pode ser definida como a soma dos meios, ou seja, a série ou conjunto dos fatos probatórios produtores da certeza, isto é, capazes de afirmar o fato 'probando' e, portanto, criadores da evidência. É tudo que nos pode convencer da certeza de algum fato, circunstância ou proposição controvertida. As provas, portanto, são os elementos que determinam a convicção do juiz.
Podemos notar as dificuldades do administrado, em razão também de sua posição de inferioridade perante a Administração. Tem que provar que se deram certos fatos, a prática do ato administrativo e que esses fatos demonstram que os fins visados pelo exercício do poder discricionário não foram os fixados na lei.
A prova testemunhal é a maior aliada da vítima para a comprovação dos fatos, assim como a prova indiciária. Nesses casos, pode o Judiciário constatar que a autoridade exorbitou, abusando do seu poder discricionário, agiu, portanto, arbitrariamente.
Nesse sentido, aponta Caio Tácito (1975, p. 111):
O abuso de poder somente deve ser declarado quando a sua existência seja evidente e precisa. Em casos dubitativos, prevalece o crédito de confiança na Administração e não se justifica a nulidade do ato administrativo. É suficiente também que o fim legítimo possa ser comprovado, mesmo se conjugado com outras inspirações estranhas. O controle de finalidade pelo Poder Judiciário não ultrapassa, de nenhuma forma, o campo da legalidade para incidir sobre a discrição administrativa. A solução de conveniência oferecida por Victor Nunes Leal consiste, afinal, em adotar a teoria do desvio de poder somente quando o interesse público tenha sido substituído por um interesse privado ou um motivo de natureza pessoal. Desde que a ação administrativa atenda a um interesse público qualquer, seja ou não inerente ao preceito legal aplicado, estará cumprida a cláusula da legalidade. Padece, contudo, a aplicação proposta de uma contradição orgânica. A definição legal da finalidade não compadece com o interesse público in genere, mas somente com a espécie de interesse público contido na regra da competência do administrador. Se este pode variar de objetivo, em desprezo da vinculação implícita ou explícita da lei, a finalidade deixará de ser (como plenamente o concebe aquele jurista) um limite interno do poder discricionário para se converter, ao contrário, em domínio de sua incidência. Se o fim legal é elemento vinculado do ato administrativo, não podemos imaginar que se permita à autoridade executar outro, a não ser aquele referido na lei.
Dependendo da situação, é aberto, primeiramente, o processo de sindicância (processo interno) para punição interna, mas após, a vítima que sofreu abuso de poder, recorre ao Poder Judiciário. Um exemplo disso, no âmbito do trânsito, é quando um policial militar tem rixa com um colega e multa-o por motivos pessoais apenas. Abre-se o processo de sindicância e, restando comprovado o abuso de poder, a vítima ainda necessita buscar tutela jurisdicional para a anulação das multas, promovida pela conduta excessiva do agente.
Ao julgador, é necessário um exame aprofundado em matéria de prova: não só avaliar a forma e a competência, mas, principalmente, a psicologia do autor do ato, verificando sua motivação excessiva. É importante analisar também o próprio ato e os documentos administrativos que o acompanham, em muitos casos no âmbito do trânsito, o extrato da multa, por exemplo.
Tratando-se de examinar as intenções do agente em relação à sua conduta abusiva, o juiz exige provas resultantes da própria redação do ato, pois o autor da decisão fornece, às vezes, elementos que caracterizam a ilegalidade de suas intenções, através de documentos. Uma das dificuldades para caracterizar o abuso de poder é a intenção, o elemento psicológico, exceto se o agente o declara, porém, é muito raro, pois ele dificilmente iria contribuir confessando o motivo real que o impeliu a editar o ato.
Como explica Álvaro Lazzarini (1996):
O controle judiciário, como se sabe, é sempre feito a posteriori, através das ações adequadas previstas no ordenamento processual brasileiro, como os referidos habeas corpus e mandado de segurança. Quando, porém, haja abuso de poder que não viole o direito de locomoção ou direito líquido e certo não amparado por "habeas corpus", o denominado procedimento comum, ordinário ou sumário, como previsto no art. 272 do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei n2 8.952, de 13 de dezembro de 1994, é o meio adequado para o controle judicial do ato, se outro não deva ser o procedimento especial regido pelas disposições que lhe forem próprias. Nesses procedimentos, deve ser assegurada a ampla dilação probatória para demonstrar cabalmente a ilegitimidade do ato de polícia que, como qualquer outro ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, decorrente do princípio da legitimidade ou veracidade dos atos da Administração Pública, presunção esta que, por ser juris tantum, só pode ser infirmada por prova cabal em contrário.
A prova do desvio de poder deve ser inequívoca, de modo a levar a certeza aos órgãos judiciários, convencendo-os de que o fim previsto em lei foi distorcido pelo agente, sacrificando-se o interesse público em prol de uma vontade pessoal dele. A análise cuidadosa dos atos da conduta praticada pelo agente, permite o diagnóstico da psicologia dele, o que leva à tipificação do abuso de poder.
De qualquer modo, desde que demonstrado abuso de poder no exercício do poder de polícia, deverá o superior hierárquico ou órgão judiciário providenciar a responsabilização do agente público que o cometeu, além de anular o ato administrativo eivado por esse vício.
4. Sanção Administrativa no Uso Abusivo do Poder de Polícia
O Direito Administrativo Sancionador traz consigo um conjunto de princípios e regras da análise concreta das infrações, da imposição e, ainda, da aplicação das sanções, no exercício da função administrativa. As sanções administrativas tendem a garantir a preservação do Direito e evitar atos irregulares advindos da Administração Pública.
Todas as regras e princípios que tratam sobre sanções ou processos sancionadores e sobre as garantias aos sancionados são apropriáveis pelo Direito Administrativo Sancionador, pois retratam o poder punitivo e, de certa forma, necessário, se comprovado um fato abusivo ou ilegal de um agente estatal.
O poder de polícia é limitado legalmente, justamente para não ocorrer abusos.
Como explica Cretella Junior (1985):
O exercício do poder de polícia é submetido ao princípio da legalidade e ao controle jurisdicional, porque, se por um lado, cabe mesmo à Administração o papel de regulamentar a atividade do particular, não há dúvida de que tal regulamentação não admite poder absoluto sobre o administrado.
A liberdade pública, os direitos do cidadão e as prerrogativas individuais são óbices intransponíveis que fazem parte das atividades humanas, protegendo contra os possíveis arbítrios dos agentes públicos.
As barreiras ao exercício de tal poder encontram-se na sua própria finalidade, que é a promoção do bem público. A legalidade também é barreira para a ação dos agentes, à medida que devem estar sempre em concordância com ela, que ajuda a examinar o ato e fato administrativo ocorrido e se a ordem do agente está nos limites do que seja razoável esperar do Estado Democrático de Direito.
O poder de polícia é relativo, não pode pôr em perigo a liberdade social. Portanto, sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária, a fim de evitar o abuso de poder, pois é imprescindível manter um equilíbrio entre a ação coercitiva do agente em prol da ordem social e o respeito com a liberdade individual. Deve haver conveniência, pois se as barreiras forem ultrapassadas no exercício de poder de polícia, incorre em abuso de poder e cabe às autoridades tomarem uma providência, sancionando os infratores.
Uma forma de repressão aos agentes públicos que cometem um ato administrativo eivado de abuso de poder, é um ato punitivo (ou sancionatório) interno contra ele. Estes são os atos que contêm uma sanção aos agentes públicos que estão sujeitos ao controle da Administração Pública.
As sanções internas, servem para disciplinar os servidores e os penalizar de acordo com as possíveis cominações que constam em seus estatutos, devendo, ainda, observar os princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade quando houver a aplicação, pois deve haver sentido entre a gravidade da conduta e a medida aplicada, caso não tenha será desarrazoada a medida e por consequência ilegal.
A responsabilização dos agentes que cometem o abuso de poder diante do Direito Estatal, é uma marca do Estado Democrático de Direito. Oscar Vilhena Vieira (1995, p. 191) explica que:
É necessário que o Estado seja estruturado de uma forma específica voltada a limitar o seu poder. A regra fundamental desse modelo de Estado é a separação de poderes, sendo garantido aos indivíduos a possibilidade de recorrerem a um poder judiciário todas as vezes que se virem ameaçados em seus direitos. Toda ordem estatal, todas suas autoridades e decisões, inclusive as legais, devem estar submetidas a esses direitos. Nesse sentido, a ideia de Estado de Direito se torna um elemento essencial à consolidação, aprofundamento e sobrevivência do regime democrático. A democracia exige essa normalidade, pois fora dela não há como se falar em garantia de direitos. Pressupõe um ambiente estruturado com base numa racionalidade legal, dotado de instituições jurídicas que respondam a uma ética própria do espaço público. Toda vez que esse sistema for colocado em xeque a democracia estará em risco.
A Administração Pública tem competência para fiscalizar o ato de polícia, controlando eventual abuso de poder por parte do órgão que lhe está subordinado.
Portanto, nas palavras de Álvaro Lazzarini (1996):
O abuso de poder não pode ser tolerado em relação aquele que use do arbítrio no exercício do Poder de Polícia, quer seja o que o praticou, quer seja aquele que o referendou, tácita ou expressamente. Para conhecer dos seus limites, evitando nem sempre exatas especulações a respeito de abuso de poder, necessário se toma conhecer a doutrina do Poder de Polícia. Só assim a Administração Pública saberá o que exigir legitimamente do administrado, e este saberá até que ponto deve obediência ao ato de polícia, como concretização do Poder de Polícia.
Dito isso, o abuso de poder, fundamentado no poder de polícia, pode gerar sanções cíveis, penais e administrativas, de acordo com a Lei n. 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade), mas detenhamo-nos na última descrita.
Sanção administrativa consiste no ato punitivo resultante do cometimento de uma infração administrativa, quando desobedecidos os pressupostos legais para o caso (ROSSI, 2020, p. 148).
A sanção é como uma reação restritiva e reprovável do comportamento do agente. É uma consequência jurídica, de caráter repressivo, a ser imposta no exercício da função administrativa.
Daniel Ferreira (2001, p. 16) aponta:
Com efeito, conceitua-se (formalmente) sanção administrativa como a direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser ordinária e vinculadamente imposta no exercício da função administrativa, em virtude da incursão de alguém em um comportamento previsto normativamente como reprovável. Logo, as infrações e as sanções administrativas mantêm entre si uma estreita e ordinária relação, lógico-jurídica, de antecedente-consequente, e as sanções administrativas têm por finalidade desestimular comportamentos reprováveis no âmbito da Administração Pública.
Em sua outra obra, Daniel Ferreira (2012) ainda nos traz:
Considerando o interesse do legislador em desestimular a violação da ordem jurídica por conta dos “valores que previamente elegeu”, para fins de consideração de uma conduta como reprovável, há duas categorias de sanção diretamente reportáveis às infrações objetivas e subjetivas. Por conta das (infrações) objetivas se impõe uma sempre fixa e desfavorável consequência jurídica, pela simples incursão de um (indiferente) sujeito em infração administrativa. As (sanções) subjetivas, diversamente, respondem de forma individualizada à reprovabilidade administrativa da conduta, propiciando gradação (qualitativa ou quantitativa) in concreto – se não antecipadamente feita por lei – para fins de sua adequação. Ou seja, para amoldar-se à “pessoa do infrator”, às condições em que praticada a conduta, e, muitas vezes, aos riscos criados e/ou aos danos dela decorrentes.
No cenário de uma conduta arbitrária por parte do agente de trânsito durante uma abordagem, onde restasse caracterizado o abuso de poder, essa conduta seria passível de sanção administrativa.
Para ser aplicada a sanção, o infrator tem assegurado a oportunidade de ampla defesa e contraditório para se defender das acusações durante o processo administrativo e/ou sindicância, inclusive durante o processo judicial, com base no art. 5, LV, CF/88, onde expressa:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Para seguir coerentemente o conceito de sanção administrativa, o parâmetro essencial deve ser o da própria natureza da infração.
Alguns exemplos de sanções administrativas são: restritivas de liberdade, inutilização de bens, advertência, interdição de atividades, destruição de armas apreendidas, perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo, entre outras, e todas elas são impostas ou fixadas por lei, para tornar efetivas as medidas. Odete Medauar assim as classifica e as exemplifica:
Dentre as sanções, citem-se: as formais – cassação de licença, revogação de autorização; as pessoais – quarentena; as reais (atuação sobre coisas, tolhendo sua disponibilidade) – apreensão de armas, guinchamento de veículos; as pecuniárias – multa única e multa diária; impedimentos temporários ou definitivos de exercício de atividades – suspensão de atividade, interdição de atividade.
A aplicação de sanções não pode ser perpétua, de acordo com a Constituição Federal. Portanto, a prescrição é o que limita a aplicação dessas sanções pela Administração Pública.
O prazo prescricional para as ações administrativas punitivas por parte de Estados e Municípios, quando não houver legislação local específica, é de 5 anos, conforme prevê o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sendo inaplicáveis as disposições da Lei n. 9.873/99, onde fala sobre a incidência da Administração Pública Federal Direta e Indireta.
Em contrapartida, poderíamos pensar também, como uma forma de controle e repressão ao abuso de poder, no uso do poder disciplinar, que é “o instrumento, a prerrogativa utilizada pela Administração para aplicar sanção a um de seus agentes em razão da prática de uma infração disciplinar” (ROSSI, 2020, p. 135).
O Estado exerce esse poder sobre todos aqueles que se vinculam à Administração Pública, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar.
As sanções são de suma importância para existir eficiência e evitar abusos nos atos de polícia administrativa, quando não for observado os preceitos administrativos e desrespeitadas as condições de validade dos atos de polícia: competência, forma, finalidade, proporcionalidade entre a restrição e o benefício para a sociedade, a legalidade dos meios utilizados. Os limites aos atos do poder de polícia e os requisitos de aplicação das sanções garantem aos administrados que a Administração Pública não deve abusar das suas faculdades administrativas. Ainda, a Administração Pública pode aplicar essas sanções sem precisar de autorização do Poder Judiciário, por decorrência da sua autoexecutoriedade.
Além disso, importante é falar que a sanção administrativa se apresenta como atividade vinculada, não comportando a imposição de sanção qualquer juízo de oportunidade e conveniência.
Há situações ainda, em que a lei prevê mais de uma possibilidade para exercício da aplicação de uma sanção, e é nestas que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se fazem de suma importância, pois trazem a ideia de que a resposta àquele comportamento reprovável deve atender tão somente ao interesse público, adequando-se à lei. Sendo desproporcional a sanção aplicada à conduta do agente público, torna-se legítimo ao Poder Judiciário, se provocado, verificar seu cumprimento, inibindo a aplicação de leis e de regulamentos ou anulando os efeitos.
Como traz Daniel Ferreira (2012):
No exercício da prestação jurisdicional e com lastro no princípio da razoabilidade, sempre será possível, ainda que no plano hipotético, afastar: (i) a norma (abstrata) tipificante e/ou sancionadora; (ii) o reconhecimento administrativo da conduta como reprovável (quer por não passar de ação; quer pela ausência de tipicidade; quer por haver causa de justificação; quer, afinal, pela inexigibilidade de conduta diversa); (iii) a sanção, porque excessiva; ou, ainda, (iv) a sanção pelo fato de não se poder imputar diretamente, ao sancionado, a responsabilidade pela infração ou o dever de suportar a sanção.
Os limites virão do reconhecimento da lei ou do ato administrativo como razoável, e, ainda, da impossibilidade de substituição da decisão feita pelo juiz, quando esta reconhecer a falta de razoabilidade. Nessas circunstâncias, o status quo será mantido, ficando o sancionado isento de um novo processo sancionador, a depender do caso. Afinal, se houver reconhecimento e declaração judicial da ilegalidade do ato, ela mesma fará necessária a atuação judicial, devendo a autoridade praticar novo ato no exercício de função administrativa, seguindo o princípio da razoabilidade, isso se ainda não tiver ocorrido o instituto da prescrição.
Daniel Ferreira (2012), ainda aponta sobre uma possível gradação da sanção:
Sobra, ainda, resolver a questão alusiva à possibilidade de gradação da sanção administrativa em cada caso concreto, como na hipótese de imposição de multas ou mesmo de suspensão disciplinar. In casu, o atuar administrativo que culmina com a fixação do quantum (e não do tipo de sanção, porque medida de razoabilidade) será sujeito ao crivo da proporcionalidade, ficando o juiz também limitado a reconhecer a quantidade da sanção administrativa imposta como conforme ao Direito. Em caso negativo, deverá anular o ato de imposição de sanção, mas jamais poderá substituí-lo por outro, porque a lei terá outorgado à autoridade administrativa a competência para sua fixação – e nos limites previamente estabelecidos. Some-se a tais raciocínios, outra vez, a necessidade de fiel observância da finalidade da sanção administrativa, porque ela poderá configurar a causa legítima para a manutenção de respostas diferentes em situações aparentemente iguais. Quer dizer, aqui entram em pauta as questões alusivas à “pessoalidade da sanção” como medida exata de reprovabilidade administrativa, que exige individualização, bem como consideração da primariedade ou da reincidência etc. para fins de seu dimensionamento, caso a caso.
Podemos assim considerar, que pode ser enquadrado como infração disciplinar o próprio abuso de poder, onde receberia sanção através do poder disciplinar, pois sempre que a autoridade tiver ciência de irregularidade no serviço público, terá o poder-dever de promover sua apuração imediatamente e, dependendo da gravidade do caso, o Estado será acionado para punir o agente que cometeu a infração, até porque qualquer medida administrativa, deve estar de acordo com a lei.
Exemplos Práticos de Abuso de Poder Durante uma Abordagem de Trânsito
Tendo em vista as definições e caracterizações de abuso de poder e de poder de polícia, a relação do poder de polícia na atividade do agente público durante abordagens de trânsito até a caracterização do abuso de poder, noções de sanções administrativas e parte probatória, veremos agora exemplos práticos de abuso de poder durante uma abordagem de trânsito, afim de facilitar sua identificação, através de processos e jurisprudência do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul.
Analisando a jurisprudência do TJRS, podemos pegar vários exemplos que configuram o abuso de poder durante abordagem de trânsito. Vejamos:
Ementa: RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. PEDIDO DE NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. ABORDAGEM POLICIAL. ABUSO DE PODER E ILEGALIDADES NÃO COMPROVADAS. No caso concreto, a parte não logrou comprovar ilegalidade praticada pelos policiais na lavratura das infrações, devendo prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados pela autoridade competente. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO(Recurso Cível, Nº 71008014375, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Daniel Henrique Dummer, Julgado em: 29-04-2022).
Na ementa colacionada acima, o particular alega ter sofrido abuso de poder por parte do policial, mas, como já vimos, é muito difícil de provar, tanto é que não conseguiu, restando prevalecente a presunção de legitimidade dos atos.
De forma semelhante:
Ementa: APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ABORDAGEM PELA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. APREENSÃO DE MOTOCICLETA. PODER DE POLÍCIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I, DO CPC. DESATENDIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. A Administração Pública tem responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. De acordo com o que dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil, incumbe à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito seu direito (inciso I) e, à parte ré, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (inciso II). Da análise da prova produzida é possível concluir que não houve qualquer abuso ou excesso cometido pelos agentes de trânsito, no exercício das suas funções, na abordagem realizada ao autor. Com efeito, das multas aplicadas, aquela que foi mantida não se mostra incorreta diante dos fatos constatados pelos agentes de fiscalização – exibindo-se escorreita, igualmente, a ordem de apreensão do veículo, uma vez que amparada na legislação então vigente. Inarredável a conclusão de que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar os pressupostos para a responsabilização objetiva do Estado. Dever de indenizar inocorrente. Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70080604606, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em: 16-10-2019).
Além desses, foi feita a análise de julgamentos do Dr. Maurício Alves Duarte, juiz do 3º Juizado Especial da Fazenda Pública. Um exemplo de caso de abuso de poder julgado pelo referido juiz, foi em um processo de março de 2023, onde um caminhão com carroceria especial utilizado como trio elétrico em eventos, foi contratado para manifestações contra o governo e autuado diversas vezes pelo mesmo motivo, configurando bis in idem, e pelo mesmo agente da brigada militar nos dois dias, sendo que quem coordenava os eventos era a EPTC e, a Brigada Militar só autua por delegação da EPTC, em razão de convênio, mas não em substituição à autoridade de trânsito competente, presente no local, representada pelos agentes de fiscalização.
As autuações foram realizadas em condições excepcionais, diversas daquelas normalmente presenciadas no trânsito normal de veículos, pois trata-se de manifestação, sendo, inclusive, um direito consagrado na CF/88 e, nessas ocasiões, é comum fechar as ruas e manter som auto.
Além disso, as entidades que contratam os serviços do autor sempre solicitam autorização para a EPTC para utilização da via, informando rotas e horários das manifestações e tal órgãos já estava ciente das manifestações.
O agente público autuador também não colocou nas observações das infrações as condições e circunstâncias destas, agindo de má-fé e nem verificou se o autor do processo tinha as autorizações.
Houve desvirtuamento do uso do CTB e o desvio do ato administrativo, com objetivo de penalizar a parte autora, não pelas supostas infrações de trânsito, mas sim pelas manifestações ocorridas contra o governo.
Com isso, o autor da ação buscou tutela jurisdicional para anular as infrações impostas ilegalmente através do abuso de poder do agente público que ali estava na função de fiscalizador.
O autor conseguiu comprovar as ilegalidades do agente público e teve a sentença julgada procedente.
Em caso semelhante, julgado em 2022, ocorreu que durante o período de eleições presidenciais do mesmo ano, a Brigada Militar autuou ilegalmente e de forma exagerada alguns manifestantes do candidato com o qual os agentes não se identificavam. Quando houve manifestação do outro candidato, não houveram autuações. Restou comprovada a irregularidade e o abuso de poder, e foi julgada procedente a sentença para os manifestantes.
Outro exemplo de abuso de poder, foi um processo julgado improcedente, no ano de 2023, em que um homem, com seu carro estacionado próximo ao local onde ocorria uma fiscalização da Balada Segura, foi abordado por um agente do DETRAN/RS que solicitou-o a fazer um teste de alcoolemia (popularmente, o teste do bafômetro). O homem dirigiu-se até o local e aguardou numa fila com muitas pessoas. Passado algum tempo, o homem comunicou ao agente que, por conta do frio que fazia naquela noite, iria até o seu carro buscar um casaco e voltaria, porém, o agente de modo agressivo o comunicou que só poderia deixar a fila após realizar o teste do bafômetro. O homem contestou o agente que, ríspido, o ameaçou de multa-lo se saísse da fila. Por sua vez, o homem saiu da fila e o agente o agrediu fisicamente, configurando abuso de poder. Foi julgado improcedente, pois não conseguiu provar o fato. A parte probatória nesses casos é ainda uma dificuldade por parte de quem sofre essa prática, sendo entendido dessa forma a maior parte dos julgados.
Além disso, apesar de no caso citado o homem ter sido solícito em realizar o teste de alcoolemia, o indivíduo abordado em fiscalizações tem o direito de negar-se a realizar o teste, por força do art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, respondendo apenas administrativamente.
Os atos de abuso de poder, como podemos observar, configuram-se de forma verbal, física e até mesmo em prol de ideologia do agente.
Assim, é crucial saber como identificar o abuso de poder através da conduta dos agentes de trânsito durante as abordagens, para reconhecer os direitos e deveres do próprio cidadão e do agente, postura que pode ser tomada para prevenção e repreensão e, tendo mais clareza de como agir dentro dos limites e tutela da lei, tendo em vista que qualquer pessoa que esteja nesse meio pode sofrer com essa prática.
Entendimento do TJRS sobre Casos de Abuso de Poder nas Abordagens de Trânsito
Falhando o controle administrativo, porque o superior, por ação ou omissão, referendou o abuso de poder de seu subordinado, restará ao administrado que se sentiu prejudicado, buscar o controle jurisdicional, através do órgão judiciário competente e pelos vários meios (ações) existentes, como por exemplo mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, ação direta de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento fundamental e outros.
Vale salientar, inclusive, que para acionar o Poder Judiciário, não precisa, de fato, utilizar-se de todas as vias administrativas, pois nos é consagrado o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Por isso, basta haver uma violação nos direitos do particular para entrar com uma ação judicial, querendo.
A Constituição Brasileira e as leis permitem a iniciativa do particular contra abusos de autoridades administrativas, mediante petição dirigida aos poderes públicos e requerer a responsabilidade delas. É um direito político, onde o particular pode buscar a reparação do abuso de poder.
O controle jurisdicional é exercido pelos órgãos do Poder Judiciário em relação aos atos administrativos, analisando se foram exercidos em conformidade com as normas vigentes.
Além disso, o controle judicial é aplicado pelo Poder Judiciário na função constitucional de solucionar os conflitos, examinando a legalidade dos atos administrativos exercidos pelos agentes em nome do Estado.
Explica Miguel Seabra Fagundes (2010, p. 133):
O controle jurisdicional está presente quando o Judiciário é provocado para solucionar as lides existentes entre o poder público e o cidadão, sendo considerado uma intervenção para consolidar o direito, tendo como finalidade, a defesa dos interesses do indivíduo em face da Administração Pública.
Tendo isso em vista, é de suma importância, primeiramente, mencionar o acesso à justiça, pois ao cidadão que sofra com ato abusivo do agente de trânsito durante a abordagem, sempre caberá recorrer, sendo um direito assegurado a todos pela CF/88, em seu artigo 5°, XXXIV, alínea a, que expressa:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Fernanda Marinela (2012, p. 235), explica que o Poder Judiciário pode aplicar sanções aos agentes públicos que cometeram o ato administrativo com abuso de poder. Vejamos:
Para impedir os abusos praticados pelas autoridades públicas, sejam administradores, julgadores ou legisladores, o texto constitucional definiu alguns instrumentos como remédios constitucionais: o mandado de segurança, com fundamento no art. 5º, LXIX, da CF, regulamentado pela Lei nº 12.016/09; a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CF e na Lei nº 4.717/65; e o mandado de injunção, instituído no art. 5º, LXXI, da CF; além do direito de representação contra abusos de autoridade, definido no mesmo art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da CF; os crimes de abuso de autoridade, delineados na Lei nº 4.898/65 e as medidas decorrentes de atos de improbidade, constantes no art. 37, § 4º, também do texto constitucional, e na Lei nº 8.429/92.
O Poder Judiciário, em última análise, faz a Justiça do caso concreto, pois o Juiz deve construir a justiça tendo a lei como instrumento à realização do Direito, na busca do bem comum.
Nas palavras de Álvaro Lazzarini (1996), “o Poder Judiciário, quando provocado por quem seja prejudicado pelo abuso de poder, deve proceder o controle jurisdicional do ato da polícia, quando, a posteriori, fixará os limites do Poder de Polícia que foi exercido para o caso concreto, cabendo ao juiz do feito esse mister”.
A discricionariedade nos atos administrativos pode ser controlada pelo Poder Judiciário quando a Administração ultrapassar os limites impostos na lei ou visar fim diferente do interesse público. Quando o Judiciário atua sobre esses atos, ele aprecia os limites legais da discricionariedade e, se comprovada a ilegalidade, ele invalida o ato.
Esse controle é aplicado pelo Judiciário na função constitucional de solucionar os conflitos, analisando não só a constitucionalidade do ato, mas sua legalidade na função administrativa.
Odete Medauar (2014, p. 443) explica ainda que “o controle judicial é efetuado sobre os atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações materiais e mesmo a omissão ou inércia da Administração”, a fim de defender os interesses do indivíduo em face da Administração Pública e assegurar que as condutas administrativas respeitem os princípios impostos pelo ordenamento jurídico.
É com o Estado Democrático de Direito que se tem o cumprimento da lei, tanto para o administrado, quanto para o administrador, através do esforço legal do Poder Judiciário.
No contexto do trânsito, o esforço legal do Poder Judiciário, revela-se, por exemplo, em colocar cobro a arbitrariedades municipais em matéria de trânsito, que deveriam caber à fiscalização da União, legislando fora de sua competência.
Como explica Álvaro Lazzarini (1993):
A importância do Poder Judiciário, como órgão de jurisdição do Estado Democrático de Direito, está bem presente, também na jurisdição civil, diversa da criminal, quando faz o controle jurisdicional de todos os atos administrativos relacionados com os serviços de trânsito, cancelando multas ilegalmente impostas e exigindo o estrito cumprimento dos princípios basilares da Administração Pública, como os da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade e o da publicidade.
Diante do tribunal gaúcho, tem sido levado para a apreciação vários atos administrativos eivados de abuso de poder nas abordagens de trânsito e, em especial, decorrentes do exercício do poder de polícia.
O juiz assume o papel de manter a ordem jurídica, através da investigação da solução mais justa e adequada para cada caso, concretizando as regras e princípios do ordenamento jurídico e, para evitar conflitos de ideias, usa da jurisprudência para obter uma decisão pacífica, compondo a função uniformizadora interpretativa, e até evitando a quebra do princípio da igualdade perante a lei.
Com a jurisprudência “busca-se que haja uniformidade na aplicação e interpretação das regras e princípios jurídicos em todo o território submetido à sua vigência” (DANTAS, 2011).
Quando se trata de apreciar ato decorrente da atividade de policiamento ostensivo, nem sempre é possível aferir, com facilidade, o grau de desproporção do comportamento do agente público e em que medida não foi este imprescindível para alcançar a finalidade de segurança pública que vincula a sua atividade.
Não são raros os casos em que a ação policial se inicia e se desenvolve de maneira legítima e o emprego da força pelos agentes acontece como providência necessária para a concretização da diligência em conflitos comuns, como confrontos estabelecidos com as autoridades policiais ou a oposição injustificada de resistência à ordem emanada. Nesses casos, há adequação e necessidade do emprego da força, de modo que eventual restrição a direitos fundamentais passa a ser justificada, em princípio, pela supremacia e interesse público.
Por outro lado, não se pode descartar a possibilidade de que uma determinada ação policial inicie licitamente e, no seu curso, surjam atos exorbitantes do estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, quando empregada força policial sem evidente necessidade ou com excesso desproporcional às circunstâncias que justificaram, inicialmente, a intervenção dos agentes de segurança pública. Nessas situações, compromete-se a proporcionalidade do ato estatal por motivo de inadequação ou desnecessidade da medida adotada, de sorte que eventual lesão a direito individual ou coletivo pode dar ensejo à responsabilidade civil do Estado pelo dano causado.
É por isso a importância da análise de todo o contexto fático submetido à apreciação judicial, com adequada ponderação das circunstâncias e causas específicas da abordagem e o modo como ela foi realizada.
Comprovado o ato abusivo por parte do agente de trânsito, existem várias formas de retirada dos atos administrativos, como revogação, anulação, cassação e caducidade. As duas principais são revogação e anulação.
A revogação é uma extinção do ato inconveniente. O ato nasceu legítimo e depois deixou de ser conveniente, não conectando-se mais ao interesse público. Já a anulação, é uma extinção do ato por conta de uma ilegalidade, que pode ser a desobediência à lei ou a princípios constitucionais.
Gustavo Mello Knoplock (2012, p. 318), explica sobre a anulação:
É a retirada do ato por motivos de ilegalidade, vício em qualquer dos elementos quanto à competência, finalidade, forma, motivo ou objeto. A anulação pode se dar pela própria Administração, de forma interna, de acordo com a sua capacidade de autotutela, ou ainda pelo Poder Judiciário, de forma externa, quando provocado por qualquer interessado.
A extinção do ato administrativo, tanto por revogação, como por anulação, vai apenas evitar que ele siga produzindo mais os seus efeitos abusivos, possuindo efeito ex-tunc (retroativo).
Como bem explica Rafael Rezende Oliveira (2015), ainda, é de suma importância destacar que o controle que o Poder Judiciário tem para avaliar casos de possíveis abusos de poder, restringe-se aos aspectos de legalidade, sendo proibido analisar qual a decisão mais conveniente para alcançar o interesse público. Portanto, o Judiciário apenas invalida os atos ilegais, não podendo revogar eles por razões de conveniência e oportunidade.
E, na mesma linha de raciocínio, explica Diógenes Gasparini (2012):
Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mérito do ato ou atividade administrativa. Assim, os aspectos de conveniência e oportunidade não podem ser objeto desse controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente e o que é inoportuno ou inconveniente.
Por fim, Maria Silvia Zanella Di Pietro (2012, p. 228) afirma que:
As decisões judiciais que invalidam atos discricionários por vício de desvio de poder, por irrazoabilidade ou desproporcionalidade da decisão administrativa, por inexistência de motivos ou de motivação, por infringência a princípios corno os da moralidade, segurança jurídica, boa-fé, não estão controlando o mérito, mas a legalidade do ato. [...]. Não se pode confundir controle do mérito com controle dos limites legais da discricionariedade.
Diante de todo o exposto até aqui e, analisando a jurisprudência do TJRS, pode-se observar que a maioria dos casos que envolvem abuso de poder, seja através de agressão física, verbal, ou atos administrativos irregulares, como aplicações exorbitantes de multas, são julgados improcedentes por insuficiência de provas.
A exemplo disso, podemos analisar o que muito ocorre na parte instrutória desses casos: a prova testemunhal. É comum a própria testemunha que vá depor a favor da vítima da suposta conduta abusiva (que muitas vezes estava junto na ocasião do fato) preste depoimento controverso, restando dúvida sobre o ocorrido. Outro exemplo, é simplesmente mencionar as provas mas não juntá-las aos autos do processo, não compondo uma parte probatória suficiente para se provar o ato.
Podemos verificar isso na seguinte ementa:
Ementa: RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. ATUAÇÃO POLICIAL. DANO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. Para a configuração da responsabilidade civil objetiva do Estado exige-se que seja demonstrada a relação de causa e efeito entre o ato praticado pelos agentes e o dano sofrido pelo autor. Caso concreto em que se pretende a responsabilização do Estado por suposta abordagem com abuso de poder em atuação policial por ocasião de infração de trânsito, do que não se desincumbiu a parte autora de comprovar, ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, I, do Novo CPC. Não restando dúvidas em relação à conduta dos policiais que, por força das provas apresentadas se conclui tenha sido lícita, mantém-se a sentença de improcedência pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo 2º da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Cível, Nº 71005992052, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em: 26-10-2016).
Mas, para além disso, em menores quantidades, há processos julgados procedentes. Por exemplo, foi julgado um processo em que, durante o período de eleições presidenciais, a Brigada Militar autuou ilegalmente e de forma exagerada alguns manifestantes do candidato com o qual os agentes não se identificavam. Quando houve manifestação do outro candidato, não houveram autuações. Restou comprovada a irregularidade e o abuso de poder, e foi julgada procedente a sentença para os manifestantes.
Destaca-se ainda, que para acionar o Poder Judiciário não é necessário o esgotamento da via administrativa, em regra, por decorrência do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Basta ter um direito violado para provocar o Judiciário.
Considerações Finais
Em conclusão, pode ser afirmado que o papel do agente público de trânsito ao fiscalizar o tráfego no dia-a-dia tem um papel indispensável tanto para a Administração Pública/Estado, como para a sociedade, pois o uso do seu poder é legítimo.
Ocorre que a autoridade, porém, muitas vezes carece de responsabilidade funcional no exercício de um ato administrativo, como em uma abordagem, agindo com abuso de poder, para satisfazer interesse particular em detrimento do interesse social.
O poder de polícia que é conferido ao agente da Administração Pública é legítimo e indelegável, estando aí uma importante limitação ao exercício desse poder, pois diz respeito à competência para a prática do ato de polícia, que perde sua característica se praticado com abuso de poder, ou seja, com arbítrio por excesso de poder ou por desvio de poder. O ato da polícia que for praticado com abuso de poder é ilegítimo, perdendo seu caráter, por violar o princípio da legalidade.
Além disso, quem cometer o ato administrativo munido e abuso de poder está sujeito às sanções administrativas, a fim de responsabilizar e corrigir o agente, que pratica e nome do Estado.
O Poder de Polícia é limitado pela legislação e, em especial, pela Constituição da República, devendo-se examinar a legalidade do ato administrativo de polícia e se a ordem de polícia está nos limites propostos por um Estado Democrático de Direito.
O Poder Judiciário, quando for provocado pelo particular que sofreu com o abuso de poder do agente público, deverá proceder com seu efetivo controle jurisdicional, fixando os limites do Poder de Polícia que foi exercido para o caso concreto.
Qualquer que seja o motivo do abuso de poder, este não pode ser tolerado e deve o Estado, independente se no âmbito administrativo ou judicial, tomar atitudes responsabilizadoras contra isso, para evitar a ocorrência de novos casos.
Por fim, é de mera importância, mais do que nunca, uma leitura da lei e do Direito para que todos possam entender seus direitos no tráfego, identificar um abuso de poder por parte do agente de trânsito. Tudo isso reflete uma evidente mudança de paradigma, que exprime a relevância da democracia para o regular exercício do dever-poder do Estado.
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