O DIREITO E O SISTEMA JURÍDICO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Na linguagem jurídica ou terminologia jurídica há expressões, há locuções que, não tendo embora finalidade de objetivar ou individualizar coisas, fatos ou instituições, ou de estabelecer configurações jurídicas, merecem interpretação especial. Têm sentido ou acepção propriamente jurídica, pelo que afirmam situações adequadas ou assinalam circunstâncias que têm título ou ingresso nos diversos regimes legais instituídos. (SILVA, 2013, p. X)
Direito é uma ciência social cuja origem tem como referência os institutos do Direito Romano. Aduz Alvim (2010, p. 23) que “as instituições jurídicas, em geral, evoluíram de tal forma em Roma, que, ainda hoje o direito de quase todas as nações cultas do mundo se inspira no direito romano”. Ocupa-se, fundamentalmente, de predeterminar posturas e comportamentos de indivíduos que se submetem ao convívio social. Para Carnelutti apud Alvim (2010), “o direito constitui-se mediante a formulação de preceitos e imposições de sanções” (p. 16). Nessa perspectiva, também se faz salutar a definição de Direito do eminente jurista uruguaio Couture, postulando que “O direito não é um fim, mas um meio. Na escala dos valores, não aparece o direito. Aparece, no entanto, a justiça, que é um fim em si, e a respeito da qual o direito é tão-somente um meio para atingi-la” (COUTURE, 1979, p. 40). Do Direito nascem seus princípios e institutos/entidades, que garantem precisão às regras, dão propósitos às teorias que firmam a prática jurídica. Entre os quais, a jurisdição, o processo e a ação, que compõem elementarmente a ciência jurídico-processual brasileira, conforme demonstra a seção seguinte.
Direito: Jurisdição, Processo e Ação
Enquanto ciência, o Direito admite classificações e subdivisões autônomas e atualmente consolidadas. Para Chiovenda (apud ALVIM, 2010, p. 17), “o ordenamento jurídico cinde-se em direito material e direito processual”. A depender da natureza dos fatos de que se ocupa, cada seara jurídica possui teorias e princípios não só determinados pela legislação, mas sujeitos à dinâmica de interpretações doutrinárias e judiciais (jurisprudência). De forma sintética, as searas são definidas em razão da natureza do bem jurídico a ser tutelado. Sua natureza é determinante para que se defina a que campo teórico corresponde.
No direito material penal, por exemplo, o legislador previu condutas proibitivas e fixou penas para indivíduos que assumissem comportamentos que incidissem em tipos penais incriminadores. No campo das obrigações e contratos, incidência do direito civil, por exemplo, há uma regulamentação legislativa determinando regras e prevendo condutas para as quais devem concorrer os indivíduos ao firmar um negócio. Como se nota, tais fatos, aos quais se fez alusão, tanto no direito civil, quanto no penal, é o que determina a natureza de cada um dos campos jurídicos. Embora de forma breve, os exemplos buscam ilustrar o critério utilizado para classificação dos campos jurídicos, frente ao universo teórico legal brasileiro.
E, nessa esteira, para que se possibilite verificar de forma pública e sistemática a incidência dessas normas em determinados fatos, com as garantias e direitos individuais salvaguardados pela Constituição Federal, instituiu-se legalmente procedimentos judiciais, ramo de que se ocupa o direito processual. Esses procedimentos são instrumentalizados pelos processos judiciais, que, por sua vez, segundo Alvim (2010), são instrumentos da jurisdição. Para Carnelutti (apud ALVIM, 2010), “o processo nada mais é do que um método para a formação ou para a aplicação do Direito” (p. 16).
O instituto processual nasceu da incapacidade de autorregulamentação das pessoas, de eliminação de forma satisfatória dos conflitos surgidos entre elas. Tais conflitos se pautavam, sobretudo, em situações em que as pessoas desejavam para si certos direitos e bens, sem, contudo, poderem obtê-los. Frente a isso, caberia às partes impor sua vontade, na medida de suas forças e, por si mesmas, a satisfação de sua pretensão. Assombra o fato de que, na repressão de crimes, ocorria de fato vingança privada da vítima, ou de seus familiares contra o autor do delito, verdadeiro regime de autotutela (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001).
O modo como eram solucionados os conflitos, como se nota, era demais precário, posto que, no mais das vezes, não garantia a justiça, apenas dava vasão ao exercício de autotutela dos mais fortes, mais astutos sobre os mais fracos e vulneráveis. Constatado isso, verificou-se também como reflexo a insatisfação dos indivíduos. Com o tempo, a experiência encarregou-se de demonstrar que a insatisfação implica angústia, tensão individual e social, uma questão anti-social, independentemente de o indivíduo ter direito ou não sobre o bem pretendido. A manutenção dessa situação era causa de inegável infelicidade, exigindo-se, portanto, fosse debelada (idem).
Nasceu, dessa situação, o Direito, por meio do qual o Estado-juiz manifesta a vontade do ordenamento jurídico e, na medida em que o Estado foi se firmando, gradativamente, assegurou o poder de ditar as soluções dos conflitos. Desse modo, passou-se da justiça privada à justiça pública, mediante a qual o Estado impõe sobre os indivíduos, dispensando sua voluntária submissão, disposições acerca dos conflitos de interesses.
Nessa esteira, o Estado substitui as partes, representado fisicamente pelos juízes, cuja função se pauta em assegurar aos particulares o direito ao exercício da jurisdição. Para consolidação e exercício da jurisdição, exigiu-se a instituição de um conjunto sistemático procedimental, ao qual o próprio Estado ficaria submisso – denominado processo. Tal premissa é, portanto, o pilar referencial da construção e consolidação do Estado de Direito. Segundo Couture (apud ALVIM, 2010), é possível definir processo como “um meio idôneo para dirimir imparcialmente, por ato de juízo de autoridade, um conflito de interesses com relevância jurídica” (p. 16).
A autoridade a que se refere Couture, na definição acima, compreende jurídica e processualmente a competência de um juízo para jurisdição (ato de dizer o direito). Esclarecendo, a jurisdição é prestada pelo juiz de direito, segundo a competência que lhe é conferida, em matéria processual civil, conferida pelos artigos 1º e 2º do CPC. Logo, ao provocar-se o Estado para prestação jurisdicional com a proposição de uma ação judicial, deflagra-se o exercício do direito à jurisdição. Salutar é a definição que Alvim (2010) faz de jurisdição: “foi, sempre, considerada como uma função estatal de declarar e aplicar o direito; função pública, portanto” (p. 35). Ademais, distingue-se das demais funções do Estado (legislar, administrar), pois tem como principal finalidade pacificar os conflitos (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2001).
De ora em diante, torna-se possível compreender o que é Ação. A fim de ilustrar a ligação havida entre jurisdição, ação e processo. Alvim (2010, p. 42-43) propõe que os três conceitos
[...] – jurisdição, ação e processo – mantêm entre si a mais estreita ligação, e estão de tal forma inter-relacionados, que um não pode sequer ser concebido sem a existência do outro. Assim, sem jurisdição não haveria que se falar em direito de ação, pois não existiria um juiz a quem se dirigir; e muito menos um processo, que é o instrumento formal da jurisdição. Sem o direito de ação, a jurisdição não passaria de uma função inerte, e não seria necessário o processo. Sem o processo, não haveria atividade jurisdicional, porque o processo é o instrumento da jurisdição, e não haveria lugar para o direito de ação.
Entre as inúmeras teorias e definições de ação, optou-se por aquela de autoria de Liebman (apud ALVIM, 2010), postulando que “é um direito de provocar o exercício da função jurisdicional; direito subjetivo que consiste no poder de criar a situação a que o exercício desta função está condicionado, direito à jurisdição” (p. 115). Nessa vertente, prelecionam Cintra et al. (2001) que a “ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo” (p. 249).
Importa registrar que é mediante a petição inicial que se consubstancia o exercício do direito de ação e que se manifestam os institutos jurídicos referenciados na seção seguinte. A petição inicial é o meio/instrumento processual que comporta os fatos e fundamentos jurídicos por aquele que teve o direito violado e, dessa forma, provoca a jurisdição. Os institutos trabalhados nesta investigação são referenciados na seção subsequente, limitando-se às evidências necessárias para o alcance do objetivo geral do trabalho.
O instituto dos Embargos à Execução e seu manejo processual
Além de ações de conhecimento, há ações de natureza executiva, cujo fundamento está alicerçado em título executivo, que é o caso da Ação de Execução. Essa ação, diferentemente do propósito da ação de conhecimento, que se detém a um exame cognitivo dos fatos e dos fundamentos jurídicos, limita-se à satisfação do bem jurídico a que tem direito autor/credor, reitera-se, consubstanciado em título executivo.
Quando a parte propõe uma Ação de Execução, pressupõe-se, portanto, de posse de um título executivo, em que há constituído determinado direito e do qual requer a satisfação de fato. Para Liebman (1985, p. 202), “a execução em sentido estrito é sinônimo de execução forçada”. Em suma, é o meio de fazer irromper no mundo dos fatos o direito outrora constituído. Ao vislumbrar que há contra si uma Ação de Execução, o réu/devedor, para o manejo de sua defesa, deve lançar mão do instituto processual que corresponde juridicamente aos denominados Embargos à Execução. Nessa esteira, leciona Alvim (2010, p. 306), consignando, em síntese que, no processo de execução, a defesa do executado “não se realiza através da contestação, como no processo de conhecimento, mas de embargos de devedor, que não são propriamente uma defesa, mas verdadeira ação pela qual o executado formula uma pretensão consistente na desconstituição do título executivo”.
O elemento capaz de dar singularidade aos Embargos à Execução, enquanto Ação, está ligado ao seu objeto, qual seja o de desconstituir o título executivo e, como fim último, obstar, o que denomina a doutrina, a sanção do Estado. Para melhor elucidar esse entendimento, faz- se uso de excerto de Wambier et al. (2005b, p. 69), para quem, “pode-se definir a ação de execução como direito de se ativar a aplicação material da sanção pela jurisdição”, contra a qual luta aquele que opõe embargos à execução, pondo, por conseguinte, óbice (obstáculo) à sanção.
Segundo Liebman (1985), a palavra sanção, a despeito de estar ligada à consequência de fato ilícito, como a pena, por exemplo, cujo fim é atingir o autor do delito, todavia, no Direito moderno, quando a infração do direito não implica um delito, a sanção (civil) destina- se à reparação do dano ao credor, pela violação do direito. Nessa óptica, encerra o eminente autor (1985, p. 207), aduzindo que “o objeto sobre o qual opera a sanção executiva não é a pessoa do devedor, mas os bens que se encontram no seu patrimônio”. Vai além e complementa que, “sob o impulso da ação executiva, o órgão jurisdicional põe suas mãos no patrimônio do devedor e satisfaz o direito do credor com os bens que ali se encontram” (p. 209).
Cumpre destacar, sobre a sanção, outrossim, que o Direito repudia autotutela, isto é, o intento do pretenso credor, pessoalmente, tomar frente e investir contra patrimônio de outrem. Para satisfazer um direito, como se depreende, há o órgão jurisdicional (Poder Judiciário) de quem é função preponderante, uma vez que o “próprio credor não pode agredir os bens do devedor, tendo apenas o direito de pedir ao juiz que cuide disso, assim como o devedor não está sujeito aos atos de agressão do credor, mas à atividade executiva do órgão jurisdicional” (LIEBMAN, 1985, p. 210).
Para finalizar a questão, conclui-se que o fim último da oposição dos Embargos à Execução é evitar a sanção jurisdicional, mediante a qual o Estado, autorizado e, em substituição às partes, põe as mãos no patrimônio do devedor para entregá-lo ao credor. A fim de obstar, evitar, afastar essa sanção, o devedor opõe-se a ela, por meio da oposição dos Embargos à Execução.
Os institutos Recursais e seu manejo processual
À semelhança dessas especificidades que ocorrem com o instituo da Ação de Conhecimento e com a defesa do executado – nos Embargos à Execução -, em razão da previsão dedutível constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, o sistema processual brasileiro previu a possibilidade do manejo dos Recursos (instituto recursal), para o qual observa também a especificidade verbal. O direito de recorrer consiste na possibilidade de o litigante, inconformado com a decisão desfavorável, submetendo-a à reanálise, provocar o juízo superior, a fim de obter nova decisão que o favoreça. É regra imanente à razão humana, uma vez que geralmente o indivíduo necessita de mais de uma opinião para se convencer de determinado fato. E essa é a lógica desse instituto processual, não de forma explícita, conferido pela redação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal 1988 (atual). Embora seja bastante divergente a classificação dos recursos, quanto a sua natureza, Araújo Jr. (2014) defende parecer “que a razão está ao lado daqueles que entendem ser a natureza do recurso um desdobramento, ou um prolongamento, do direito de ação” (p. 2). Segundo Tourinho Filho (apud ALVIM, 2010), “a palavra recurso vem do latim recursus, que traz a idéia de voltar atrás, e, daí o emprego dessa palavra para traduzir aquele ato através do qual se pode pedir o reexame da questão decidida” (p. 265).
A reflexão limita-se ao principal efeito recursal, comum a todos os recursos e imanente ao princípio do duplo grau de jurisdição – o efeito devolutivo. Tal efeito garante que a matéria hostilizada pelo juízo a quo (inferior) seja reanalisada pelo juízo ad quem (hierarquicamente superior). É de frisar que há peculiaridades sobre o efeito devolutivo, de que cuida a seção posterior, em particular, acerca dos efeitos dos embargos de declaração.
À guisa de exemplo, o recurso de Apelação, um recurso por excelência, segundo destaca a doutrina, está sujeito ao efeito devolutivo e, em razão do qual, de fato, a matéria vergastada é impulsionada ao tribunal (órgão jurisdicional hierarquicamente superior), com a finalidade de ser submetida a nova apreciação. A reanálise das razões recursais, por juiz distinto daquele prolator da decisão, é a essência do duplo grau de jurisdição. Melhor esclarece Alvim (2010, p. 276), ao denominar tal fenômeno jurídico de aspecto subjetivo dos recursos, para quem é concebido como “um efeito reflexo da interposição do recurso, a exclusão de um dos sujeitos (juiz a quo) e a inclusão de outro (juiz ad quem)”.
Ainda sobre esse fenômeno, é possível vê-lo por outro viés, qual seja relacionado à jurisdição. Conquanto seja considerada una, significando dizer não sujeita a divisões, explicita Alvim (2010), a jurisdição, todavia, admite classificação. Nessa perspectiva, fala-se em espécie de jurisdições, entre as quais há uma que diz respeito à graduação. Tal espécie considera a graduação/gradação dos órgãos jurisdicionais o critério para sua classificação. E, assim, é possível afirmar também que, quando ocorre a interposição de um recurso, em tese, há uma gradação da jurisdição, por meio da qual há jurisdição inferior, em exercício na primeira instância; e a jurisdição superior, em segunda instância.
Sob esse enfoque, o efeito devolutivo, nesse caso, consiste na devolução da decisão ao órgão jurisdicional, que, em regra, reitera-se, há a remessa do recurso ao tribunal por meio do juízo inferior, ou, ainda, simplesmente a reanálise da matéria impugnada, por recurso interposto diretamente no tribunal, procedimento ocorrente no recurso de agravo de instrumento. Para tanto, o emprego do verbo interpor, cuja noção é fiel ao procedimento de fato desempenhado pelo procedimento recursal, encontra fundamento como corolário do duplo grau de jurisdição e na essência do efeito devolutivo.
O instituto dos Embargos de Declaração e seu manejo processual
Conquanto os Embargos de Declaração ostentem o termo embargos em sua denominação, cumpre observar que nada tem relacionado aos Embargos à Execução. São, categoricamente, institutos diversos, ante cuja natureza e princípios, nem de longe, admite-se confusão. Aqui se cuidam dos Embargos de Declaração.
O instituto dos Embargos de Declaração, pondera Wambier (2005a), é uma espécie (do rol taxativo) de recurso disposto do artigo 535 ao artigo 538, do CPC. Sua natureza, enquanto instituto jurídico é, majoritariamente, recursal, com maior razão pelo fato de estar elencado no artigo 496 do Código, relativo aos recursos, embora ainda haja divergência na doutrina a esse respeito. Nessa senda, adianta-se que há elementos nesse instituto jurídico recursal que denotam peculiaridade, os quais dizem respeito à natureza, ao procedimento e ao seu manejo. Em vista disso, Wambier (2005a ) afirma que “os embargos de declaração são um recurso de características peculiares” (p. 567).
Para Didier Jr. e Cunha (2007), os Declaratórios, como também são chamados, “são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, sendo igualmente cabíveis quando houver omissão, ou seja, quando juiz ou tribunal tiver deixado de apreciar ponto sobre o qual deveria pronunciar-se” (p. 159). Em suma, eles se prestam a atacar as decisões em que o órgão julgador incorre em omissão, erro, obscuridade, com o fim de obstar, portanto, a preclusão da matéria.
A questão nevrálgica a ser enfrentada, que servirá à análise do corpus, circunda os efeitos em que são recebidos os Embargos de Declaração, comparando-os aos dos demais institutos recursais. Interessa à nossa reflexão, a apreensão do efeito devolutivo, a saber, comum a todo recurso (WAMBIER, 2005a). O efeito devolutivo consiste no recebimento do recurso pelo juízo a quo (juiz inferior) e, posteriormente, sua remessa ao juízo ad quem (juiz superior). De forma a reprisar, Araújo Jr. (2014) aduz que “comum a todos os recursos, o ‘efeito devolutivo’ consiste na transferência para o juízo ad quem do conhecimento de toda matéria impugnada” (p. 16).
A peculiaridade a que se aludiu acima está associada, segundo a doutrina, ao efeito devolutivo nos Declaratórios. Deveras, há uma celeuma sobre a existência desse efeito nos Declaratórios, posto que, respeitando a sua singularidade procedimental, de fato, ao contrário do ocorrido nos demais recursos, não há a sua remessa ao juízo ad quem. Grosso modo, atendendo a sua essência – embargos de declaração -, busca esclarecer omissão, erro, contradição e obscuridade em que possa haver incorrido o órgão prolator na decisão. Para tanto, a matéria impugnada retorna ao mesmo juízo prolator para que ele próprio esclareça ou se pronuncie sobre o ponto desejado pelo recorrente. Em razão disso paira hesitação sobre a consideração dos efeitos desse instituto. Conforme esclarece Araújo Jr. (2014), é possível conceber aí, portanto, uma “exceção à regra geral, isto é, a transferência da matéria impugnada para o órgão ad quem, os embargos de declaração, [...] devolvem o conhecimento da matéria para o próprio juízo prolator da decisão impugnada [...]” (p. 16).
Consoante se observa adiante, de qualquer sorte, esse efeito pressupõe apenas que a matéria contra a qual se insurge o recurso interposto seja devolvida à jurisdição para reanálise. A confirmar a celeuma havida sobre tal tema, faz-se mister evidenciar alguns posicionamentos. Afinal, reconhece a doutrina, e Wambier (2005a, p. 570) em particular, que “os recursos têm ou podem ter inúmeros efeitos”. Para esse autor, “os embargos de declaração têm, segundo o que nos parece, efeito devolutivo” (p. 625). O que, contrariamente, para Barbosa Moreira (apud DIDIER Jr. e CUNHA, 2007, p. 76) “não há efeito devolutivo quando o julgamento do recurso caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida”. Haveria, então, o efeito regressivo ou retratativo, o que, nas palavras de Mendonça Lima (apud ALVIM, 2010), acontece “quando o reexame da matéria é devolvido ao próprio órgão que prolatou a decisão recorrida” (p. 275). Já para Humberto Theodoro Jr. (apud WAMBIER, 2005a), essa discussão cinge-se ao juiz, e, nesse aspecto, os declaratórios são não-devolutivos ou iterativos, visto que são devolvidos para o mesmo juiz que prolatou a decisão.
Cumpre frisar que o objetivo aqui não é adotar uma posição ou outra sobre a existência ou não de tal efeito no instituto. Busca-se, no entanto, viabilizar a análise e a reflexão sobre o corpus na seção posterior, o que significa reafirmar o compromisso de assegurar a apreensão dos postulados sobre essa matéria. Para tanto, cumpre também perscrutar o nascedouro do efeito sobre o qual se pesquisa, que é suficiente à reflexão acerca do potencial do verbo opor assumir o estatuto terminológico jurídico. Nesse sentido, sobre a origem do efeito devolutivo, prelecionam Didier Jr. e Cunha (2007, p. 77) que:
Tal entendimento deita raízes históricas na própria origem do efeito devolutivo. De fato, antes de existir a tripartição de poderes, o imperador ou governante concentrava o exercício de todos eles. Como não lhe era possível, materialmente, exercê-los a um só tempo, muitos desses poderes eram delegados. O poder de julgar era delegado a pretores ou juízes da época. Proferida alguma decisão que prejudicasse a parte, esta apresentava um recurso ao imperador ou ao governante. Só que este não dispunha mais o poder de julgar, pois o havia delegado. Então, para que o imperador ou governante pudesse julgar o recurso, o poder de julgar, que havia sido delegado, era-lhe devolvido.
Desse modo, é possível compreender sua origem. Entretanto, com intuito de encerrar a discussão, pontua o mesmo autor que o efeito devolutivo decorre da interposição de qualquer recurso com a transferência da matéria impugnada, seja para o próprio juízo prolator, seja para órgão hierarquicamente superior.
Tudo o quanto discorrido tem como escopo dar evidência à peculiaridade do efeito devolutivo, iterativo, como queiram, nos Embargos de Declaração. O fim último é apenas assegurar a compreensão de que, singularmente, nos Embargos de Declaração, a matéria não é remetida a um órgão diferente do que proferiu a decisão recorrida, mas àquele próprio prolator da decisão. Contudo, com o fim de facilitar a compreensão da reflexão, ao analisar o verbo opor nos embargos de declaração, optou-se por adotar provisoriamente a posição de que o recurso não se sujeita ao clássico efeito devolutivo, pelas razões acima expostas.
