A audiência de custódia se compreende em um ato processual penal onde uma determinada pessoa acusada de cometer ilícito penal é apresentada num breve espaço de tempo, entende-se: no prazo de até 24 horas, perante um juiz natural. A sessão de audiência será composta além do juiz natural, pelo promotor de justiça e pelo defensor, público ou privado, do acusado.

Trata-se de uma audiência que visa analisar as circunstâncias do fato no momento da prisão. Prisão essa que poderá ter sido decretada de forma temporária, preventiva ou em flagrante delito. Todas as formas de prisões estão abarcadas pela apresentação do acusado ao juiz natural.

A observância das circunstâncias da prisão e o desejo de se realizar uma audiência que fosse determinante para tal verificação passou pelo olhar dos direitos humanos, nomeadamente através de mecanismos internacionais principalmente os ocorridos no continente americano; a saber, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, e da Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1969. Nota-se que as mencionadas normas internacionais foram instituídas ainda na década de 1960.

Houve a discussão se a audiência de custódia deveria ocorrer somente nos casos de prisão em flagrante ou se abarcaria as outras formas de prisões, teve, inclusive, Estado da Federação que estava realizando a audiência de custódia apenas para aqueles presos em flagrante delito, isso porque constava essa hipótese para a realização da audiência de custódia no texto da Resolução 213 do CNJ, de 2015. No entanto, o STF decidiu que a audiência de custódia deveria ser realizada em todos os casos.

Mesmo o ordenamento jurídico pátrio ter internalizado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, através do Decreto n. 592, somente em 1992, até pouco tempo atrás (2015) tal procedimento não era disseminado e homogêneo no Brasil, a uniformização passou a ocorrer após a regulamentação do CNJ, através da Resolução 213. A partir de 2019 o Código de Processo Penal passou a contar, em seus arts. 287 e 310, com a determinação sobre a realização da referida audiência, notadamente através da promulgação da Lei 13.969, conhecida como Pacote Anticrime.

Feita brevemente a introdução histórica sobre a audiência de custódia, é necessário apontar alguns critérios para que o advogado possa realizá-la adequadamente e buscar a liberdade de seu cliente, quando pertinente.

Para isso, é imprescindível a compreensão das circunstâncias e a forma como ocorreu a prisão. É importante saber se a prisão é preventiva, temporária, flagrante delito etc. Deverá ser observado se a prisão realizada ocorreu de forma legal, evidentemente que o objetivo principal dessa audiência é para saber se os direitos do detido foram respeitados. A realização da audiência de custódia se trata de uma obrigação que visa coibir a ocorrência de prisões ilegais e até mesmo o cometimento de excessos pelos agentes públicos como, por exemplo, a ocorrência de tortura.

Pois, caso não tenha ocorrido na estrita legalidade, se tratará de uma prisão ilegal, e o pedido a ser feito na audiência é o de relaxamento da prisão, com fundamento no art. 5º, inc. LXV, da Constituição Federal e no inc. I, do art. 310, do Código de Processo Penal.

Contudo, caso a prisão tenha ocorrido de forma legal, poderá ser solicitado a liberdade, com ou sem fiança, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do inc. III, do art. 310 e do art. 319, ambos do CPP. Neste ponto é importante mencionar as condições favoráveis do acusado, informar (e comprovar) seu local de trabalho (juntar contrato de emprego ou de trabalho), se ele possui filhos menores (juntar certidão de nascimento), se ele possui alguma enfermidade (juntar laudos médicos etc.), dentre outras, além de buscar demonstrar que ele não causa risco ao regular andamento do processo.

As alegações deverão ser comprovadas e reafirmadas categoricamente principalmente se o acusado for reincidente.

Embora se trate de uma audiência para verificação das circunstâncias da prisão, não raras vezes deverá o juiz compreender sobre a necessidade de homologar ou converter a prisão em detrimento das excludentes de ilicitude (previstas no art. 23, do CP), por essa razão, não se pode afirmar com certo grau de convicção de que o juiz não enfrente, mesmo que minimamente, questão de mérito.

Deverá, portanto, a nosso ver, transigir pela verificação e aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade inerente a manutenção ou conversão da medida restritiva de liberdade em detrimento de outras cautelares, até porque a liberdade é a regra em nosso ordenamento jurídico (ao menos deveria ser).