RESUMO:
O objetivo do presente escrito é analisar a excludente de ilicitude, relacionando a parafilia a ser estudada com a tipificação do art. 129, do Código Penal Brasileiro, porém sendo uma causa supralegal, pois vai além da legislação, tendo ligação com o consentimento manifestado para a realização de atos que atingem a integridade física da vítima aquiescente. Entretanto, no que se refere a ser disponível ou não a integridade física, esta é discutida a fim de se ter ciência do limite da liberdade do sujeito de dispor de sua vida privada e intimidade de forma plena.
Palavras-chave: Algolagnia; causa supralegal de excludente de ilicitude; parafilia.
ABSTRACT
The objective of this writing is to analyze the exclusion of illegality, relating the paraphilia to be studied with the typification of art. 129, of the Brazilian Penal Code, but being a supralegal cause, as it goes beyond legislation, having a connection with the expressed consent to carry out acts that affect the physical integrity of the acquiescent victim. However, with regard to whether or not physical integrity is available, this is discussed in order to be aware of the limits of the subject's freedom to fully dispose of their private life and intimacy.
Keywords: Algolagnia; supralegal cause to exclude illegality; paraphilia.
INTRODUÇÃO:
Não há falar em causa supralegal de excludente da ilicitude nos casos de algolagnia sem trazer à tona os Direitos insertos de nossa Carta Maior, como o da vida privada, da intimidade e da liberdade.
Vale gizar que Algolagnia é uma das espécies de parafilia sexual, esta “representa qualquer interesse sexual intenso e persistente que não aquele voltado para a estimulação genital ou para carícias preliminares com parceiros humanos que consentem e apresentam fenótipo normal e maturidade física”.1
Presentes em diversas mentes humanas, a sensação de prazer erótico proveniente de práticas sexuais tidas como “padrões”, qual sejam: intromissio penis in vaginiam; fellatio; coito anal etc., realizadas de maneira convencional, não apetecem seu íntimo e não o satisfaz outrossim quando da prática intensa da dita algolagnia. A parafilia em comento se subdivide em três: masoquismo, sadismo e sadomasoquismo.
Aquele que adere uma das três práticas sexuais alhures está à mercê de sofrimentos físicos ou de se estar diante de um fato típico na legislação brasileira, pois, significam, respectivamente, o prazer sexual obtido por meio do sofrimento físico em si realizado por outrem; o prazer sexual obtido por meio de sofrimento físico em outrem; e a junção dos dois primeiros.2
Faz-se mister esclarecer que as causas supralegais de excludente de ilicitude são caracterizadas, como aduz Rogério Greco, na manifestação do consentimento da vítima (desde que esta tenha capacidade para consentir); na disponibilidade do bem; na gravidade que será causada no bem etc.3
Por fim, é de acentuada monta pontuar e indagar se, diante da lesão corporal imposta pela circunstância sexual aqui tratada, o Estado deve interferir, aplicando sanções diante da lesão ao bem jurídico tutelado da integridade física.
TEORIA DO CRIME
A teoria adotada do crime é a tripartida, que aduz que o conceito analítico do crime se dá pela formação de três elementos imprescindíveis para que venha a ser efetivado o crime na concepção legal e doutrinária, que são: fato típico, ilícito e culpável.
O fato típico busca analisar a conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, ou seja, se o agente praticou o delito e se o ato praticado tem relação com o resultado, ainda, se a situação se enquadra no texto legal, assim, todos têm de estar presentes para a configuração do primeiro elemento.
A ilicitude, ou antijuridicidade, por sua vez, trata-se da, ipsis litteris, “relação de contrariedade [...] que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico”4, no entanto, permitindo causas legais de exclusão da ilicitude, ou seja, embora ocorra essa relação de contrariedade da conduta com a lei, é do sujeito excluído o crime, que são as causas elencadas no art. 23, do Código Penal Brasileiro, quais sejam: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
No tocante à culpabilidade, esta deve ser observada a imputabilidade, ou seja, se o agente possui capacidade de a ele ser aplicado pena, quer por motivo etário, quer por motivo psíquico; a potencial consciência sobre a ilicitude do fato, que busca analisar se o agente causador do ato criminoso possuía ciência que do fazer infringiria norma penal; e a exigibilidade de conduta diversa, que aponta que se a conduta do sujeito, na circunstância do ato, poderia ter sido outra.
CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Vale gizar, ainda referente à antijuridicidade, que a doutrina menciona, além da causa legal de excludente de ilicitude, a causa supralegal de excludente de ilicitude, que é o que se tratará no presente escrito. Pois bem, a causa supralegal, dependerá, dentre aplicação de certos princípios, do consentimento da vítima, tendo esta capacidade para consentir, que o consentimento tenha se dado “anteriormente, ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente”5, e, ainda, que o bem jurídico tutelado seja disponível.
Supralegal, pois vai além da lei propriamente tipificada, assim, embora o fato constitua crime, a não aplicação da pena é medida a ser tratada.
Assim sendo, a grosso modo, no caso em comento, a causa supralegal daria a partir do consentimento da vítima em ser lesada sua integridade física por outrem, onde a este não será aplicado pena, sendo a lesão leve.
Acerca do consentimento do ofendido, leciona o digníssimo penalista mineiro Francisco de Assis Toledo, verbis:
O Código Penal não inclui entre as excludentes de ilicitude o consentimento do ofendido. Vimos, entretanto (supra, n. 159), que o consentimento expresso do ofendido pode e deve ser reputado, entre nós, uma causa supralegal de justificação, quando se imponha de fora do tipo para a exclusão da ilicitude (o Einwilligung do direito alemão) de fatos lesivos a bens plenamente disponíveis por parte de seus respectivos titulares. [...] São requisitos do consentimento justificante: a) que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; b ) que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; c) que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido 6
A DISPONIBILIDADE DA INTEGRIDADE FÍSICA
“A doutrina penal entende que o objeto jurídico do crime é o bem-interesse protegido pela norma. Bem é tudo aquilo que satisfaz as necessidades humanas, seja de conteúdo material ou imaterial, como a vida, a honra, o patrimônio etc. Interesse é a relação entre o sujeito e o bem. Como dizia ANTOLISEI, bem é tudo aquilo que nos pode servir, consistindo em qualquer coisa apta a satisfazer a necessidade humana, podendo configurar um objeto do mundo exterior (ex.: uma coisa que possua), uma qualidade do sujeito (ex.: a incolumidade corpórea) ou algo de natureza imaterial, como a solidariedade humana, a honra, o pudor etc.”7
No caso em exame, o bem tutelado é a integridade física, e como sabemos esta é disponível, desde que em lesões de natureza leve, caso contrário, será indisponível, como reza o entendimento vigente. Então partindo desse pressuposto, se X, em circunstâncias sexuais, pede que B o maltrate fisicamente, este, por conseguinte, estará diante de uma causa supralegal de excludente de ilicitude ao fazê-lo de forma que inexista lesão de natureza grave.
O ilustríssimo professor Guilherme Nucci sobre o exposto, aduz: “Há bens jurídicos que, conforme a mudança dos costumes, passaram de um grau de proteção absoluta para uma tutela relativa [...] Não mais se pode sustentar a inviolabilidade irrestrita do corpo humano por terceiro, uma vez que se tem por natural ou, ao menos aceitável, determinadas lesões realizadas com o consentimento da vítima [...]”.8
A PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS COMO FUNÇÃO DO DIREITO PENAL
Este tópico leva o nome de uma das obras do renomado jurista alemão Claus Roxin, que discorreu o tema com acertada e pontual precisão. Acerca da função em si do Direito Penal, aduz que, “consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos”9.
Destarte, a proteção exacerbada de um bem jurídico em detrimento da liberdade do sujeito não faz jus ao rol de funções do Direito Penal, assim sendo, nada tem relação o Direito Penal com a punição excessiva a fim de proteger bens jurídicos que independe do Estado tal mister.
Nesse sentido entende o representante do parquet do Rio de Janeiro André Guilherme Tavares de Freitas, in verbis:
Cremos que a margem de concessão e disponibilidade que possui o titular do Direito à Integridade Física deve estar relacionada, em regra, aos atos capazes de gerar lesão corporal leve, pois esses não irão comprometer sua vida e nem de forma considerável sua saúde, motivo pelo qual se incluem na esfera de abrangência da liberdade e autonomia do titular do direito, mesmo que o ato de disposição não esteja em conformidade com a moral ou com os bons costumes (v.g.: sadomasoquismo; lutas de vale tudo; venda de cabelos)10.
A ALGOLAGNIA COMO OFENSA À MORAL
A conversação ao jantar girou em redor da ciência da moral. O Duque declarou não compreender por que motivo a lei, na França, era tão rigorosa quanto a libertinagem, uma vez que esta, mantendo os cidadãos ocupados, os afastava de cabalas e conspirações e revoluções; o Bispo observou que não, a lei não objetivava exatamente a supressão da libertinagem, mas seus excessos. Após o que os últimos foram analisados, e o Duque provou que nada de perigoso havia no excesso, excesso algum podia despertar justamente a suspeita do governo, e que, sendo esses fatos claros, a atitude oficial era não só cruel, mas absurda: que outra palavra havia para descrever uma tomada de posição de artilharia para atacar mosquitos? 11
A libertinagem é tida desde os primórdios da humanidade como um comportamento comum a dois, mas socialmente tido como imoral, mormente no que diz respeito à prática da algolagnia,12 muito embora que, “retornando-se 5.000 anos, pode-se documentar uma grande diversidade na sexualidade humana na Europa e na Ásia, envolvendo [...] sadomasoquismo”.13
Aduz, ainda, na mesma obra, o autor:
O comportamento sexual sempre foi, desde os primeiros registros históricos, envolto num contexto de altos e baixos, ora havendo o predomínio de liberdades extremadas, ora vivenciando fases de rígido controle. Outro ponto cinge-se à profunda ligação entre sexualidade e religião, o que terminava abrangendo a própria política de Estado. Muito da sexualidade virou pecado e crime; alguma parte persistiu como pecado; outra parcela moveu-se predominantemente para o cenário do delito. Entretanto, há de se ponderar, ainda, a moral e a ética, que, ao lado da religião, buscam conduzir os caminhos sexuais aceitáveis dos não admissíveis14
E conclui:
o estudo dos direitos humanos e sua implementação permitiu concretizar várias liberdades individuais, que se atrelam à conduta sexual dos seres humanos, sem que o Estado se intrometa ou outras instituições interfiram [...] Enfim, a sociedade ainda se encontra distante de solucionar os problemas advindos pela prática sexual, ora se valendo de rígidos critérios de regulamentação, ora se apegando se apegando a caminhos liberais e permissivos. De qualquer forma, há de respeitar a dignidade da pessoa humana e, por isso, a dignidade sexual é um bem jurídico muito relevante. 15
Basicamente, entende-se do autor que, em que pese tratar-se a algolagnia de uma prática atentatória à moral, deve-se prezar pelo respeito à dignidade da pessoa humana, que é um princípio inserto da Constituição Federal Brasileira, bem como à liberdade.
Assim, Claus Roxin, igualmente, entende quando aduz, “os simples atentados contra a moral não são suficientes para a justificação de uma norma penal. Sempre que eles não diminuam a liberdade e a segurança de alguém, não lesionam um bem jurídico”.16
LIMITE DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA LIBERDADE DO SUJEITO
Como faz menção expressa à liberdade o caput do art. 5º da Carta Maior, esta é parte integrante dos Direitos individuais que se tem garantido aos brasileiros por força constitucional, que por conseguinte são classificados como cláusula pétrea consoante art. 60, § 4º, IV, da CF.
Partindo do pressuposto alhures, o Estado, ao cercear liberdade alheia, tem de fazê-lo em ultima ratio, pois, como ensina Claus Roxin, “[...] se deve encontrar um equilíbrio entre o poder de intervenção estatal e a liberdade civil, que então garanta a cada um tanto a proteção estatal necessária como também a liberdade individual possível”17
5.1 – LIBERDADE NO ÂMBITO DA INTIMIDADE E VIDA PRIVADA
Bem como tipificado na Carta Maior consoante a liberdade em si, esta envolve, igualmente, a em âmbito da intimidade e vida privada, quanto a esta, “O direito à privacidade, em sentido mais estrito, conduz à pretensão do indivíduo de não ser foco da observação por terceiros, de não ter os seus assuntos, informações pessoais e características particulares expostas a terceiros ou ao público em geral” 18
Nesse igual sentido leciona Natália Masson, in verbis:
A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e doméstica), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia19
De modo símil é a intimidade, assim sendo, a não intervenção excessiva estatal quanto a liberdade à vida privada e intimidade deve ser observada de modo que não infrinja as vontades particulares. Nesse sentido entende Claus Roxin, ipsis litteris:
Os planos legislativos e dogmático traçam, portanto, um processo de ponderação em dois níveis. O legislador só deve proteger bens jurídicos e, em consequência, deixar intacta a liberdade de atuação do Direito tampouco deve proteger os bens jurídicos de uma maneira absoluta, senão unicamente frente às lesões produzidas mediante riscos não permitidos20
Ainda, a não punição estatal frente a casos que vão de encontros à intimidade e vida privada do sujeito, valendo-se do minimalismo penal, tende a fazer do sistema penal um meio mais justo de aplicação do Direito numa sociedade marcada por uma cultura onde a punição excessiva está intimamente ligada ao rijo obedecimento das leis.
5.2 – LIMITE DA INTERVENÇÃO ESTATAL EM CASO DE ALGOLAGNIA
O bem jurídico tutelado da integridade física, tipificado no art. 129, do Código Penal Brasileiro, como visto, é disponível, ou seja, a vítima pode dispor deste bem sem que o agressor venha a sofrer sanções estatais, em exceção de lesão grave.
O § 1º do artigo acima que trata da lesão corporal cuida em listar as causas de natureza grave, sendo uma delas se da lesão resultar incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias.
No entanto, quem adere à prática da parafilia sub examen, mormente ao adepto do masoquismo, está à mercê de sofrer lesões corporais acentuadas que vão além da de natureza leve, mas é toda a circunstância que lhe causa “excitação sexual intensa resultante do ato de serem humilhados, espancados, amarrados ou vítimas de qualquer outro tipo de sofrimento, conforme manifestado por fantasias, impulsos ou comportamentos”.21
Mas, como dantes explicitado, a liberdade de se pôr em prática a intimidade do casal, que convém à vida privada dos dois, deve ser guardado o respeito devido, sem que a intervenção estatal obste a vontade das partes de exercerem suas atividades, que são, ainda, amparadas constitucionalmente.
Ainda, que da ação penal, a vida íntima do casal será levada à exposição alheia, na medida que julgamentos morais, outrossim, serão atrelados à conduta do casal que tão somente agiram conforme suas vontades e consensos mútuos dentro duma relação amorosa que se dizem respeito.
A RELATIVIZAÇÃO DA ESTRITA SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA PENAL NO CASO EM EXAME
É sabido que subsunção do fato à norma se trata da adequação do resultado material da conduta à formalidade da legislação, no entanto, quando estamos diante de casos como este em tela, por vezes seguir à risca tal mecanismo de aplicação do Direito significa reduzir o papel do Estado de garantir a boa convivência por meio da possibilidade de coerção à obrigatoriedade de coerção, o que anda em descompasso com os termos do Contrato Social firmado entre sociedade e Estado, onde o particular se submeteria às normas estatais a fim de ter garantidos os seus direitos.
No caso em comento, a garantia do direito à liberdade da vida privada e intimidade aduzido alhures finda por inexistir, vez que da lesão corporal praticada com o animus nocendi (intenção de lesionar) resulta na expressa tipificação do art. 129, do Código Penal, assim, resta por aplicar a sanção imposta no diploma legal.
Assim, surge a relativização desse mecanismo a fim de analisar mais precisamente e partir de um questionamento filosófico e justo, bem como aduziu Alexandre Marques da Silva Martins em análise ao tridimensionalismo jurídico do ilustríssimo jurista e filósofo brasileiro Miguel Reale:
No século XIX, o formalismo jurídico ganhou muita força, acabando por prevalecer na mentalidade da maioria dos cultores do direito. À guisa de ilustração, pode-se mencionar o movimento dos pandectistas germânicos, que, com o seu rigorismo científico, acabou dando nova roupagem ao antigo direito romano, atualizando-lhe com conceituações mais precisas e sistematizações bem profundas. Entretanto, já no final do século citado, começou-se a vislumbrar que a realidade do cotidiano não correspondia exatamente àquela idealizada pelos partidários do formalismo. As definições e sistematizações encontradas nos códigos e leis não eram suficientes para solucionar os litígios que batiam nas portas dos tribunais. O avanço da sociedade, em especial no campo tecnológico, deixava patente a insuficiência do direito então vigente para dar uma resposta adequada às demandas forenses. Assente o desequilíbrio entre o ordenamento jurídico e aquilo que se passava na vida social, a então ciência do direito viu-se alvo do movimento do Direito Livre (libre recherche du droit). Tendo como fundador François Gény, esse movimento tratou de demonstrar que o formalismo tão endeusado pelo jurista era, na verdade, pertencente a um plano secundário. Mediante um novo debate sobre a teoria geral da interpretação, procurou-se enfocar o direito à luz dos fatos que efetivamente ocorriam na realidade do dia-a-dia.22 (ênfases acrescidas)
O exímio magistrado membro da academia maranhense de letras jurídicas, prof. Alberto José Tavares Vieira da Silva, leciona acerca da desnecessidade de submeter o indivíduo a critérios penais rígidos ou absolutos em decorrência das vicissitudes comportamentais em virtude do tempo, verbis:
O benéfico fluxo renovador atingiu o campo penal, o mais sensível nas épocas de mudanças, exigindo uma alteração ditada pela nova estrutura sócio-político-econômica extremamente móvel e flexível. No centro desse movimento está o homem como medida de todas as coisas e que, como indivíduo (in diviso), não pode se submeter a critérios penais rígidos ou absolutos, mas aos critérios relativos preconizados na esfera dogmática, pelo DIREITO PENAL DA CULPA, atento ao misterioso caleidoscópio da interioridade humana.23
Vale gizar que toda conduta desprovida de relativizações reside uma preocupante tendência ao injusto. Cada ser na sua essência diverge de uns aos outros por natureza, logo, não somos passíveis de uma padronização moral e comportamental imposta por quem quer que seja; a particularidade é ínsita do animal humano.
Temos, pois, referências históricas que a prática absolutista, de posicionamento ou de ideias, finda por ir de encontro à desordem e desrespeito ao direito alheio, como por exemplo na França do século XVII, ou melhor, a França de Luis XIV, onde o Luis, monarca da época, epitetado de “Rei Sol”, pois tudo girava ao seu redor, quando da sua morte “a França [...] estava arruinada e sua população tinha 10% a menos que antes de seu reinado”24
Por fim, a aplicação da norma jurídica de modo a relativizar certos casos diante de determinadas condutas típicas na legislação é progredir no sentido de vislumbrar o devido funcionamento dos direitos e garantias individuais, do direito à liberdade e, dentre outros, do princípio da adequação social, como no caso aqui tratado, tendo em vista que cada ser em particular projeta sua visão de mundo, não sendo absoluto nas ideias, portanto, seres diferentes, necessitando, assim, de aplicações distintas a partir de um posicionamento estatal tendente a relativizar a adequação do então caso à norma penal para outrem que não guarda a algolagnia no rol de prazeres pessoais e para com aqueles que de fato a praticam e dispõem de consensos mútuos. Para o desfecho, vale-se das palavras de Francisco de Assis Toledo:
“o princípio da adequação social se desdobra para alcançar inúmeras situações nem sempre ajustadas a regras éticas. Vale dizer: podem as condutas socialmente adequadas não ser modelares, de um ponto de vista ético. Delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido ou, na expressão textual de Welzel, dentro do quadro da liberdade de ação social (. .. im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit) “ 25
CONCLUSÃO:
O texto acadêmico buscou discorrer sobre o bem tutelado da integridade física na perspectiva da prática da algolagnia como causa supralegal de excludente de ilicitude, visando obter questionamentos acerca do limite da intervenção estatal em sendo o caso de aquiescência da vítima e agressor ao usufruírem do gozo de suas liberdades à vida privada e intimidade, sendo, pois, um caso a ser analisado pelo princípio da adequação social.
Por fim, demonstrou que a relativização do emprego da norma tipificada ao caso é medida a se fazer ao passo que a particularidade do ser humano faz com que a aplicação de maneira absoluta do regramento incorra em injustiça dado que àquele praticante, por exemplo, do sadismo avençado, deve-se ter um prisma diferente no julgamento com relação àquele que lesiona bem de outrem na ausência de consentimento, não infringindo o Estado, portanto, os Direitos tratados alhures.
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