RESUMO: O presente estudo analisa a retirada do preservativo durante o ato sexual como crime de violação sexual mediante fraude no Brasil. O tema foi escolhido devido a recorrência de denúncias do crime de Stealthing, fato esse que já vinha ocorrendo, porém tomou mais evidência, sendo necessária lei especifica para tratar do tema em questão, a proposta de lei será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário. Para detalhamentos deste trabalho, o mesmo será dividido em três capítulos para melhor compreensão dos fundamentos abordados. Após a revisão bibliográfica realizada, constatou-se que é existe a necessidade de a justiça brasileira se concentrar na resolução de casos inéditos, sem qualquer base jurídica e totalmente orientados para o cuidado e proteção das vítimas. Portanto, é de extrema importância que a sociedade se conscientize sobre esse tema para desenvolver um pensamento crítico abrangente e continuar a quebrar o forte tabu que ainda existe quando o tema aponta para a possibilidade do aborto.
Palavras-chave: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO SEXUAL. STEALTHING
1 INTRODUÇÃO
O princípio da dignidade da pessoa humana expressa o significado de que o ser humano é um valor em si e deve ser preservado independentemente de características históricas, políticas, sociais, econômicas ou outras para evitar a instrumentalização da pessoa para que ela nunca perca sua essência da humanidade. Ou seja, se se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, procura evitar que uma pessoa deixe de ser pessoa, de ter as suas qualidades inerentes retiradas, alteradas ou modificadas e transformada em objeto. Tal formulação não pode ser transferida para o valor da sexualidade.
Como delineamos ao longo do trabalho, a sexualidade é uma característica fundamental e inerente à pessoa humana e como tal deve ser protegida e protegida pela esfera criminal. Porém, acontece que a sexualidade nunca pode ser tomada como um fim em si mesma. Da mesma forma, não será possível lidar com a sexualidade humana, livrando-se de suas características históricas e sociais, sob pena de confessar a existência de uma sexualidade ideal, que certamente estaria imbuída de conteúdo moral e não poderia cumprir as condições de uma sociedade pluralista baseada num modelo de Estado liberal.
Observa-se a possibilidade da prática do stealthing ser caracterizada como violação sexual mediante fraude, devido à falta de legislação brasileira especifica para tratar do tema em analise enquadra-se em diversas adequações típicas como o crime de estupro, estelionato sexual, perigo de contagio venéreo, podendo ainda a chegar a lesão corporal grave ou homicídio, cometendo crime contra a liberdade sexual.
Considera-se que a retirada do preservativo deve ter ocorrido dentro de um contexto onde se constata três pontos essenciais, sendo eles: 1) o uso do preservativo que de alguma forma foi concebido como condição indispensável pela vítima para a prática do ato sexual; 2) a remoção ocorre, necessariamente, de forma oculta, sem que a vítima se consiga perceber e interromper a relação sexual desprotegida e 3) o ato de remover o preservativo será fruto da vontade do agressor.
2 A RELEVÂNCIA JURÍDICA DO STEALTHING NA PROTEÇÃO DA LIBERDADE SEXUAL
No Brasil, esse tema atualmente não é amplamente discutido, tanto em termos de conhecimento das vítimas quanto dos agentes públicos na gestão das leis existentes para adaptação de casos de extorsão sexual. O direito penal é um garante e deve ser interpretado restritivamente de acordo com outros princípios, como a tributação, a subsidiariedade e a reserva legal. (SANTANA, 2023)
Além disso, com o advento de diversos movimentos sociais nas últimas décadas, houve impactos na liberdade sexual, onde o ato sexual passou a ser abordado como uma forma de prazer e não mais com a intenção de procriação, ocasião em que o uso de preservativos tornou-se a forma mais eficaz de proteção contra gravidez indesejada e infecções sexualmente transmissíveis. (FREITAS, 2022)
2.1 O que é stealthing?
Na seara jurídica, a prática de stealthing tornou-se conhecida em virtude de um estudo realizado por Alexandra Brosky, advogada americana, publicado no periódico cientifico de Columbia Journal of Gender na Law, estudo chamado Rape-Adjacente: Imagining Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal, como sendo “Análogo ao estupro: imaginando repostas para a remoção não consensual de preservativo” (BRODSKY, 2018)
O primeiro caso de stealthing foi julgado na Suíça, em janeiro de 2017 na Suíça, na ocasião o agente foi condenado pela prática de estupro, com o fundamento de que a retirada do preservativo durante a relação sexual seria vício de consentimento, uma vez que a vítima não havia consentido com a retirada (SANCHES, 2020).
Desde então, a prática de stealthing, foi definida como a retirada do preservativo durante o ato sexual sem o consentimento do parceiro. A prática denominada “stealthing”, que consiste em retirar a camisinha durante a relação sexual sem o consentimento da outra pessoa, pode caracterizar o crime de abuso sexual por engano, descrito no artigo 215 do Código Penal. Este ato pune a conduta de manter relacionamento íntimo com alguém por meio de engano ou conduta que dificulte a expressão da vontade da vítima. (FERREIRA, 2020)
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (BRASIL, 2009)
A palavra "stealthing" vem do inglês e pode ser traduzida livremente como stealth. O autor deste crime leva a vítima a acreditar que está a participar num ato sexual seguro, mas de forma encoberta ou disfarçada, retira o preservativo e começa a agir contra a vontade da vítima. Ressalta-se que mesmo que o início da relação tenha sido consensual, a partir do momento em que há falta de consentimento, a conduta pode ser caracterizada como crime de estupro. Já nos casos envolvendo o ato sexual, por exemplo, é o comportamento de alguém que retira a camisinha durante a relação sexual sem o consentimento do parceiro. Entre os cientistas estrangeiros, apresentamos opiniões de que este fato poderia ser rotulado como estupro ou não. (FREITAS, 2022)
Na Suíça, existe uma crença nesse sentido. A base desta decisão foi a relatividade do consentimento, ou seja, a vítima que teve relação sexual consentiu apenas com a condição de uso de preservativo. Esta situação, o crime previsto no art. 213 CP porque faltam os métodos típicos de execução: violência física ou moral. O art. 215 do CP, por sua vez, é o responsável por punir a fraude sexual, ato caracterizado pelo fato de o agente, sem uso de qualquer violência, praticar atos libidinosos com a vítima por meio de engano. O crime não é hediondo e, portanto, não sofre as consequências anunciadas na Lei 8.072/90.
No stealthing, na prática, o agente utiliza-se da fraude para praticar a conjunção carnal ou o ato libidinoso com a vítima, se aproveitando do erro da vítima, para a finalização do ato sexual, visto que, se a mesma tivesse conhecimento sobre o ato sexual estar ocorrendo sem o uso do preservativo, não seria configurado (FREITAS, 2022. p. 12).
Se o agente que pratica este ato de dissimulação for acometido de doença sexualmente transmissível e efetivamente a transmitir à vítima, a classificação criminal também poderá mudar dependendo das circunstâncias. Tanto no caso de estupro quanto de violência sexual por engano, a transmissão que não envolve o vírus HIV atrai a causa de aumento de pena no art. 234-A, inciso IV, do Código Penal, segundo o qual a pena é aumentada de um sexto a metade se o agente transmitir à vítima doença sexualmente transmissível que saiba ou deveria saber que está infectada. (BRASIL, 2009)
2.2 Sextorsão e o estelionato sexual
O crime de extorsão está previsto no art. 158 do CP, como o ato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”. Com pena de reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
Entretanto, o termo sextorsão mesmo que semelhante apresenta divergência, em sua, é uma combinação de dois termos, sexo e extorsão, que significa uma forma de exploração sexual cujo instrumento é uma relação de poder assimétrica em que uma pessoa é forçada a praticar atividade sexual ou pornografia em troca de manter segredo a imagem, vídeo ou imagens relacionadas da vítima nua ou durante relação sexual. (SANTANA, 2023)
A sextorsão pode ser realizada por um desconhecido que, com grande engenhosidade social, ao abordar sua vítima pela Internet e a convence a enviar fotos ou vídeos íntimos. Na etapa seguinte, o agente utiliza uma ameaça grave e obriga a vítima a enviar novas mídias, muitas vezes até exigindo determinados comportamentos sexuais para satisfazer sua luxúria, como automasturbação e inserção de dedos ou objetos. Também pode ser levada a cabo por parceiros íntimos que assediam, envergonham e controlam as suas vítimas. (SANTANA, 2023)
Assim a vítima, que se sente envergonhada e culpada, com medo de todo preconceito e ridículo que possa sofrer, decorrentes do machismo estrutural presente na sociedade, em sua maioria não se comunica com as autoridades e cede às ameaças do agressor e se submete até o último desejo. (LINK, 2018)
Por essa razão, as consequências e impactos do envio de novas imagens e/ou vídeos decorrentes de ameaças, uma vez que a vítima não terá mais controle sobre a mídia, pois tal conteúdo tem efeito viral na Internet devido à sua amplitude e pode ser facilmente compartilhado em aplicativos de mensagens, mas também em sites pornográficos, inclusive internacionais, o que torna a exclusão posterior ainda mais difícil, gerando a prática de outros crimes cibernéticos. (GONÇALVES E CARVALHO, 2021)
No que tange o crime de fraude, este é o crime em que um agente engana a vítima para obter ganhos financeiros e nada tem a ver com a chamada fraude sexual, porque é bem conhecido o crime de violação sexual através de fraude. A consumação ocorre no momento da união física ou da prática de qualquer ato sexual. Tendo em conta a natureza multisubstantiva da infração, a tentativa criminosa deve ser admitida e o carácter disperso da infracção reconhecido. Nesse caso, o agente usa de astúcia ou malícia para enganar a vítima, mas não consegue praticar o ato sexual por circunstâncias alheias ao seu controle (ROQUE e ALVES, 2023)
A fraude no comportamento sexual pode ser conceituada como qualquer estratégia destinada a induzir a vítima a ter uma falsa percepção da realidade e a consentir na atividade sexual. Este crime também é conhecido como “fraude sexual”. Assim, através da fraude, a livre expressão dos desejos da vítima é impedida ou dificultada, restando posteriormente a certeza que foi enganada. (FERREIRA, 2020)
Exemplos de violência sexual através de engano incluem um médico que mente a uma paciente, levando-a a acreditar que é necessário um exame ginecológico quando na verdade ele pretende praticar um ato sexual; ou um gémeo que finge ser seu irmão para ter relações sexuais com a esposa dele. (GONÇALVES E CARVALHO, 2021)
Cabe destacar, portanto, que o estelionato sexual é em princípio relacionado ao crime de violação sexual mediante fraude, uma vez que a, conduta é a de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, por meio de fraude ou outro meio que possa impedir ou dificultar a livre manifestação de vontade da vítima. (GONÇALVES E CARVALHO, 2021)
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou apelação ao qual definiu como “estelionato sexual” o ato de iludir a liberdade sexual da parceira.
Jurisprudência • Acórdão • MOSTRAR DATA DE PUBLICAÇÃO
ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 213 E ART. 214 , CP .). DESCLASSIFICACÃO PARA POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE E ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE (ART. 215 , § ÚNICO , E ART. 216 , § ÚNICO , C.P. ). IMPOSSIBILIDADE. VIOLACÃO AO PRINCÍPIO CORRELACÃO ENTRE SENTENÇA E IMPUTAÇÃO. O réu foi denunciado como incurso nos artigos 213 e 214, mas condenado nos artigos 215 , § único , e 216 , § único , C.P. , violando-se o princípio da correlação entre sentença e denúncia. Além disso, o denominado "estelionato sexual" não aparece configurado, não se determinando como a vontade da ofendida foi viciada, como foi iludida na sua liberdade da opção sexual. Recurso provido. TJ-RJ - APELAÇÃO: APL 20028190000 RIO DE JANEIRO SAQUAREMA 2 VARA
Em suma, o ordenamento jurídico pune o comportamento caracterizado quando o agente, sem emprego de qualquer espécie de violência, pratica com a vítima ato de libidinagem , utilizando-se de fraude ou outro meio que impeça ou mesmo dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Todavia, que a fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que, nos casos positivos, estará configurado o delito de estupro de vulnerável, conforme enquadra o art. 217-A do CP.
2.3 Violação sexual mediante fraude
Essa pratica pode caracterizar o crime de violação sexual mediante fraude, de acordo com o art. 215 do Código Penal, este pune a conduta de ter relação íntima com alguém, por meio de engano ou ato que dificulte a manifestação de vontade da vítima.
Caso a vítima concorde com o ato sexual, condicionado pelo engano, é possível verificar a ausência de rejeição que pudesse ter sido manifestada no momento da ação. Assim, podemos considerar a fraude sexual, no crime em discussão, sempre impunível segundo a vontade do legislador, vez que a prática de ato sexual, de maneira acordada entre as partes, porém, mediante uma fraude, não apresenta uma contradição evidente com a vontade natural do parceiro sexual. (SANATANA, 2023. p.30)
Configura-se crime quando o ato sexual começou de forma consensual, mas a parceira condicionou a sua prática ao uso do preservativo e durante o sexo, o parceiro o retira a força, mediante violência ou grave ameaça, continuou sendo mantida a relação sem o consentimento da vítima. (ROQUE e ALVES, 2023)
Como citado anteriormente, na hipótese do preservativo retirado durante a relação sexual, sem que a parceira perceba, e por isso ela tenha dado continuidade ao ato, pode-se configurar o delito de violação sexual mediante fraude conforme o art. 215 do Código Penal. Com base no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
TJ-RJ - APELAÇÃO: APL20018190000 RIO DE JANEIRO PORCIUNCULA VARA UNICA
Jurisprudência • Acórdão •
Atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 , parágrafo único , CP ). Ato medico. Exame clinico ginecologico. Prova insuficiente. Tipicidade nao configurada. Medico que, no exercicio da sua atividade profissional em hospital vinculado ao Sistema Único de Saúde, realiza exame clinico-ginecologico em paciente de 16 anos, com manobras semiologicas corretas e adequadas `a tecnica médica; os atos de apalpacao dos seios e toque vaginal integram o procedimento medico, nao resultando demonstrada a imputacao de que o apelante aproveitou-se do exercicio desse ato profissional para satisfazer a sua lascivia; insuficiente, para isso, a mera impressao subjetiva da Paciente: "o acusado colocou-se atras da depoente,ainda apalpando-lhe os seios e ja' agora com a respiracao bastante ofegante". E a propria estrutura tipica do art. 216 , parágrafo único , do CP - uma forma de "estelionato sexual", na expressao de Hungria -, nao se encontra perfeitamente delineada. Nao configurado o crime, impoe-se a absolvicao. Recurso provido.
Portanto, a principal diferença entre o crime de estupro e o crime de agressão sexual por engano é o grau de violência. No estupro, um indivíduo viola a dignidade sexual da vítima ao minar a resistência física (violência) ou moral/psicológica (violência ou ameaça grave) da vítima. No estupro sexual por fraude, as coisas mudam. (ROQUE e ALVES, 2023)
Isto porque a vítima acabou por concordar em ter relações sexuais com o agente, mesmo que os seus desejos tenham sido comprometidos através de fraude ou qualquer outro estratagema que não lhe permitiu perceber o erro.
No que concerne ao princípio da liberdade sexual, protege-se o direito de decisão para que a mulher possa tenha a discricionariedade de definir em qual lugar e momento, com quem e, principalmente, de qual maneira se dará a relação sexual. Todavia, em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, o direito penal brasileiro condena as vítimas por não resistirem à agressão. Até hoje, existe uma enorme dificuldade em aceitar que o “não” da mulher, frente a um ato sexual, seja capaz de externar o seu dissentimento. (SANATANA, 2023. p.36)
Assim, podemos definir o crime de estupro sexual por dolo como um crime referido pela doutrina como dolo sexual, em que o sujeito ativo não utiliza violência ou ameaças graves, mas meios que possam induzir a vítima ao erro ou induzi-la a cometer um crime por erro/ por engano. (GROTZINGER, 2022)
Ou seja, o sujeito ativo utiliza o engano ou outros meios que impeçam a livre expressão da vontade da vítima para explorá-la sexualmente, porque dadas as circunstâncias do momento a vítima é capaz de livremente expressar sua vontade. Porém, é importante ressaltar que se a vítima estiver sob efeito de medicamentos, álcool ou drogas, será considerado crime estuprar pessoa vulnerável. (GROTZINGER, 2022)
Quanto à forma da infração, será em relação ao fato/ato praticado ou à pessoa com quem o ato é praticado. O estupro sexual por engano sempre tem como elemento subjetivo uma intenção direta e específica que consiste na satisfação sexual. O bem jurídico protegido será a liberdade sexual do ser humano e será concretizado através da prática efetiva de atos libidinosos ou de ligações carnais.
Quanto aos processos penais, serão normalmente públicos, sujeitos à representação da vítima (no prazo de seis meses). Excetuam-se os casos de vítimas maiores de 14 anos e menores de 18 anos, em que o processo penal será incondicionalmente público. Se a vítima for menor de 14 anos, será caracterizado como estupro de pessoa vulnerável, cujo processo é incondicionalmente público.
De acordo com o artº 215 do Código Penal, a união carnal ou a prática de outro ato libidinoso com alguém por meio de fraude ou outro meio que dificulte ou impeça a livre expressão da vontade da vítima é crime punível com 2 a 6 anos de prisão. (FERREIRA, 2020)
Em princípio, importa salientar que o crime pode ser cometido por fraude, entendida como artifício ou artimanha que engana a vítima, ou de qualquer outra forma que impeça a livre expressão da vontade. Um ponto que precisa ficar claro aqui é que o engano deve ser entendido como um meio de enganar cognitivamente a vítima e nunca como um meio de reduzir a sua resiliência. Exemplo: drogar e ter relações sexuais com uma vítima é violação de uma pessoa vulnerável, e não violação por engano. Além disso, a fraude pode estar relacionada com a identidade do agente ou com a legitimidade do ato. (GROTZINGER, 2022)
O exemplo da primeira hipótese é difícil pela dificuldade da situação que corresponde ao conceito dado, mas parte da doutrina dá o exemplo da mulher do hotel. Por exemplo, uma mulher e seu marido estão hospedados em um hotel. A certa altura, a mulher decide sair do quarto para pegar alguma coisa, surpreendida por uma queda de energia no estabelecimento. No escuro, e pensando que pode voltar sem muitos problemas, ele finalmente entra em outra sala. Lá dentro, um homem desconhecido que se passa por seu marido aproveita para fazer sexo com ela. A situação é bastante fantasiosa, mas é usada como exemplo. Caso contrário teríamos fraudes relacionadas à legitimidade do ato. Para ilustrar o problema, poderíamos utilizar os julgamentos mencionados acima e destacar a figura de um curandeiro que usa a fé da vítima para satisfazer seu desejo sexual. (ROQUE e ALVES, 2023)
3 A (IM) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO ABORTO EM FACE DA PRÁTICA DE STEALTHING
A legislação penal do Brasil historicamente não penaliza a prática do aborto, apenas em três situações excepcionais: colocar em risco a vida da gestante; gravidez devido a estupro; feto inviável devido à anencefalia. Neste sentido, as duas primeiras hipóteses permissivas baseiam-se nas disposições estatutárias originais, enquanto a última somente foi contemplada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal recentemente.
Em nosso Código Penal existem diversos artigos onde podemos enquadrar os casos de stealthing: por exemplo, quando o objetivo do autor for transmitir a doença ao seu parceiro podemos ver isso como “perigo de contágio venéreo”, ou a situação prevista no art. 130 do CP, onde a pessoa com uma doença sexualmente transmissível tem uma relação com a outra a fim de transmitir sua doença.
3.1 O tratamento do aborto no ordenamento jurídico brasileiro
No Brasil, o aborto é considerado crime contra a vida desde que não seja espontâneo, mesmo que seja realizado com consentimento ou solicitação prévia da gestante ou do médico. Mesmo tendo em conta a realidade normativa de que as mulheres grávidas que praticam abortos por conta própria ou com consentimento de terceiros são punidas com um a três anos de prisão, mais de 500 mil mulheres realizam abortos clandestinos todos os anos e morrem. (FERREIRA, 2020)
Portanto, nem todos os tipos de aborto são crimes. Existem vários tipos de aborto, nomeadamente: aborto espontâneo (condição que ocorre naturalmente no próprio corpo da grávida), aborto involuntário (resultante de uma experiência traumática pela qual a grávida passa) ou aborto provocado (cirurgia para interromper a gravidez).
Não é para existir nenhum questionamento em relação ao aborto legal, tanto para as meninas quanto para as maiores de idade. Nos casos em que a lei autoriza o aborto, o procedimento deve ser feito. É um direito da mulher ter acesso a esse aborto, inclusive porque está na lei. (FERREIRA, 2020, p. 39)
A legislação penal brasileira geralmente pune a prática do aborto, pois como citado anteriormente, é um crime contra a vida. O Código Penal de 1940 em vigor no Brasil, nos artigos 124 a 126, prevê pena de um a três anos para a gestante que provocar ela mesma o aborto ou consentir que seja induzido por outra pessoa, e de um a quatro anos para uma terceira pessoa que induza um aborto artificial, um aborto artificial com o consentimento da mulher grávida e de três a dez anos se for induzido por uma terceira pessoa sem o consentimento da mulher grávida. O artigo 127 dispõe sobre a forma qualificada e o artigo 128 do referido Código prevê uma exceção permitida, ou seja, casos em que o aborto não é crime.
O aborto consensual com ajuda de terceiros ocorre quando a gestante não provoca ela mesma o aborto, mas concorda com o aborto, portanto a execução material do crime é realizada por terceiro, ou seja, é crime comum, objeto dos quais pode ser qualquer um. Quem praticar o ato acima mencionado estará cometendo crime previsto no artigo 126 do Código Penal, que prevê pena mais severa de reclusão de um a quatro anos.
Apesar da teoria monista do avanço da legislação penal brasileira em relação à concorrência de agentes, este caso constitui uma exceção, uma vez que o aborto consensual não permite, diferentemente do executor, a coautoria entre uma terceira pessoa e uma gestante para o ato de abortar será imposta à gestante pena menos severa, cuja pena é a mesma do crime de autolesão, de 1 a 3 anos de prisão. (GOMES, 2018)
O aborto legal está regulamentado no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 128, incisos I e II do Código Penal. Esta designação “aborto legal” para as hipóteses já citadas no artigo acima sofre algumas críticas da doutrina, que afirma que o aborto foi legalizado e posteriormente descriminalizado, pois se o fosse, seria inconstitucional por contrariar o art. 5 da Constituição Federal.
Assim, nos casos de aborto necessário ou medicamentoso, a interrupção artificial da gravidez está especificada no ponto I do artigo 128.º do Código Penal e é utilizada se não for possível salvar a vida de uma mulher grávida de outra forma, ou seja, da mulher está em perigo e não há outra forma de salvá-la, neste caso o médico pode interromper a gravidez.
Este tipo representa uma verdadeira emergência e o aborto deve ser o único meio de salvar a vida de uma mulher grávida, mas não exige que a sua vida seja ameaçada. Desta forma, a vida do feto e da mãe ficam ameaçadas por dois interesses jurídicos, de modo que a preservação da vida da mãe depende da destruição da vida do feto. (JESUS, 2019)
Considerando que o Estado acreditava que a mulher é dona do seu corpo e pode dispor dele com a possibilidade de interromper a gravidez a qualquer momento sem ser penalizada. O Código Penal de 1830 punia assim apenas os abortistas na pena de 1 a 5 anos, dobrando se o ato fosse cometido sem o consentimento da mulher, pelo crime de aborto artificial praticado pela própria gestante (autoaborto), enquanto ela em nenhuma circunstância estava isento de punição.
3.2 Discussões acerca da possibilidade de aborto nos casos de stealthing
O stealthing, conforme mencionado acima, é considerado um ato que caracteriza o crime de violência sexual por meio de dolo no território nacional brasileiro e pode ser amparado pelas esferas criminal e cível. Acontece que o ato de furtar pode ser enquadrado no ordenamento jurídico com outros crimes e também garantir a segurança das mulheres que engravidam durante esse crime, conforme atual decisão da 2ª instância do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
É dever do Estado prestar assistência integral à mulher em situação de gravidez decorrente de relação sexual involuntária, seja por violência sexual ou coerção nas relações sexuais. Explicaram que o aborto decorrente de crime é um exercício de direito, que independe da condenação do criminoso, basta que a vítima apresente o registro policial médico. Quanto a pratica do stealthing, o colegiado entendeu que a partir da falta de consentimento, o ato passa a ser considerado crime de estupro. (..) (TJDFT, 2020)
Nesse sentido, é benéfico que o disposto no artigo 128 do Código Penal de 1940 seja uma enumeração exaustiva no sentido de que estabelecem as possibilidades de interrupção artificial da gravidez com motivos de exclusão de ilicitude em tais atos, quando houver nenhuma outra forma de salvar a mãe, bem como no caso de gravidez em decorrência de estupro, o aborto poderá ser realizado de forma repressiva e com o consentimento da gestante ou de seu representante legal. (GOMES, 2018)
Devemos entender que é necessária uma lei especial para isso acolhemos essas mulheres que passam por esse tipo de violência porque em muitos casos pode acontecer uma gravidez indesejada onde a maioria dos parceiros desaparecem do mapa, nesses casos essa violência acaba sendo estupro e o correto seria a vítima procurar um hospital onde possam realizar um serviço de aborto legal, sem necessidade de qualquer autorização judicial.
(...) A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que 6 BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. 16 deve conservar o direito de fazer suas escolhas existências; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (BARROSO, 2007, p.02)
Segundo o Art. 128, Parte II do Código Penal, prevê autorização legal para a interrupção artificial da gravidez no caso de gravidez resultante de estupro. Nos termos deste artigo o aborto realizado por médico não é penalizado: II – se a gravidez for resultado de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou em caso de incapacidade de seu representante legal.
Com base nos estudos de Jesus (2019) existe um conflito existente para a possibilidade de responsabilização do crime, a vítima é quase sempre esquecida e o Estado tira a devida atenção de quem foi vítima do crime e centra-se apenas no autor do crime. Constatamos assim uma das razões pelas quais a prática do roubo não é denunciada, que está relacionada com o facto de o Estado cancelar quase sempre a participação da vítima no processo, ou seja, o seu depoimento.
No caso do Stealthing, ainda não temos em nosso ordenamento jurídico um dispositivo legal que utilize a analogia com casos semelhantes e idênticos para verificar o crime. Ou seja, a pretensão de Stealthing é um meio de constrangimento, mas a classificação de estupro exige o uso de violência ou uma ameaça grave. No Stealthing, o início do relacionamento é acordado, condicionado ao uso de camisinha, e então esse consentimento é violado, se a percepção do parceiro for negativa e ele ainda for obrigado a continuar a relação sexual, poderá ser caracterizado como estupro. (JESUS, 2019)
O ato de retirar o preservativo sem consentimento é considerado fraude, portanto é caracterizado pelo disposto no artigo 215 do Código Penal “a celebração de contato físico ou a prática de outro ato libidinoso com alguém por fraude ou de qualquer outra forma que impede a vítima ou dificulta a livre expressão da vontade", portanto sobre o estupro e os subsequentes não há necessidade de falar em aborto legal.
Ameaça grave refere-se a uma restrição moral que é imposta pelo agente para causar dano moral ou material admissível à vítima ou a uma pessoa que a vítima valoriza, na qual ele é forçado a se entregar ao autor da ação.
Nestes casos, as instalações que não estejam legalmente ligadas legislação para casos semelhantes. Um exemplo que poderíamos dar é o caso do artigo 128 do CP relativo ao aborto, que só é permitido em circunstâncias especiais e é realizado por médico. No entanto, se a violação ocorrer numa cidade rural onde o acesso a instalações médicas é incerto, e a vítima procurar uma parteira para realizar um aborto, podemos considerar que a parteira pode beneficiar da utilização da analogia, uma vez que a vítima pode ser considerada perdoada até porque não pude procurar ajuda médica porque morava em uma área remota e a parteira só ajudou fazendo um aborto. Nos casos acima, portanto, será sempre necessário realizar análises análogas. (GOMES, 2018)
Entretanto, diante da falta de previsão legal da conduta, utilizar-se da analogia poderá por vezes deixando impossibilitado a prática do aborto legal. Uma vez que, a analogia é usada quando da ausência de norma legal específica. Esta será apresentada com o intuito de beneficiar o réu com base no In bonam partem é utilizado em benefício do réu e que permite absolvição ou aplicação da pena mais branda a uma situação não expressa na lei. Ou a In malam partem adota-se a lei prejudicial ao réu (de caso semelhante) sendo impossível sua aplicação. (JESUS, 2019)
Parece que as vítimas de roubo podem legalmente praticar o aborto, desde que a violência sexual, ou seja, a violação, seja comprovada através de um exame criminal ou de um teste de gravidez. Embora falte legislação específica sobre furto no sistema brasileiro, por analogia o crime previsto no artigo 215 do Código Penal enquadra-se no mesmo âmbito do furto. (FREITAS, 2022)
Caracterizar as práticas sub-reptícias como violação e, portanto, a possibilidade de aborto, é um tema complexo e raramente discutido. A doutrina utiliza a analogia in bonam patem para considerar a possibilidade de aborto legal em casos de furto. Em termos jurisprudenciais, há apenas uma decisão da Sétima Turma Cível do Tribunal do Distrito Federal e Territórios. Devido à natureza dos crimes sexuais, a maioria dos casos é confidencial. (JESUS, 2019)
4 CONCLUSÃO
Após a revisão bibliográfica realizada, constatou-se que é existe a necessidade de a justiça brasileira se concentrar na resolução de casos inéditos, sem qualquer base jurídica e totalmente orientados para o cuidado e proteção das vítimas. Portanto, é de extrema importância que a sociedade se conscientize sobre esse tema para desenvolver um pensamento crítico abrangente e continuar a quebrar o forte tabu que ainda existe quando o tema aponta para a possibilidade do aborto.
O desenvolvimento deste artigo visou adequar as práticas de Stealthing ao ordenamento jurídico e ao direito penal brasileiro, bem como verificar a possibilidade de utilização da analogia para permitir o aborto legal. Ao passo que foram apresentados fundamentos, acerca da retirada da camisinha durante a relação sexual pelo parceiro sem o consentimento do outro, originalmente permitido e condicionado ao seu uso, não está tipificado em nossas leis.
A maioria dos autores apresentados considera esta prática crime nos termos do art. 215 do Código Penal a violência sexual por meio de dolo, que consiste no ato de contato físico ou na prática de comportamento libidinoso com alguém por meio de dolo ou outro meio que impeça ou impeça a livre expressão da vontade da vítima. A retirada do preservativo sem o consentimento ou mesmo conhecimento da vítima viola o direito fundamental à dignidade humana.
Por fim, verifica-se que faz sentido ter consciência da existência de meios jurídicos penais no ordenamento jurídico vigente, para que seja possível determinar as razões da referida decisão de abortar, por mais abrangente que seja, mas é inapropriado. Instituído como crime, com classificação penal própria, mas inserido no aparato jurídico de crimes diversos, de forma que as decisões em casos concretos corroborem entre si com o grau de dano causado à vítima pela conduta.
Restou comprovado que o Judiciário precisa continuar a acomodar os anseios daqueles que buscam proteger seus interesses, mesmo que o crime em questão já tenha algum respaldo legal, e sua função seja preservar a dignidade das pessoas dentro dos parâmetros propostos para que uma vislumbre de fato a Constituição Federal Dentre os resultados encontrados, e alcançando a resposta ao problema de pesquisa, conclui-se, portanto, que há viabilidade jurídica para aplicação de analogia em in bonam partem nos casos de stealthing em que a violência sexual ensejar gravidez, todavia, permitindo-se o aborto legal nos mesmos parâmetros definidos no Código Penal brasileiro para os casos de estupro. Uma vez que, por mais exista o estelionato sexual, dentro dos parâmetros jurídicos, a analogia ao crime de aborto torna possível a responsabilização do crime de stealthing.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Brasília: Senado, 1940.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm. Acesso em: 12 out. 2023
BRODSKY, Alexandra. Rape-adjacent: Imagining legal responses to nonconsensual condom removal. Columbia Journal of Gender and Law, v. 32, p. 183-210, 2018. Disponível em: https://academiccommons.columbia.edu/doi/10.7916/D8708D06. Acesso em: 11. Ago. 2023
CARVALHO, B. A. de .; LIMA JÚNIOR, W. de C. F. . STEALTHING: sua melhor adequação ao direito brasileiro diante da possibilidade de um novo tipo penal. Revista Jurídica Legalislux, [S. l.], v. 4, n. 1, p. 25–38, 2022. Disponível em: https://periodicosfacesf.com.br/index.php/Legalislux/article/view/340. Acesso em: 9 Set. 2023.
FREITAS, Thalissa Cauane Costa Neves de Assis. O STEALTHING e a prática do aborto. Centro Universitário FG- UNFG. Trabalho de Conclusão de Curso. Guanambi-BA, 2022. Disponível:https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/23616/1/TCC%20II%20-%20ARTIGO%20-%20REVISADO%20E%20FORMATADO.docx.pdf Acesso em: 01. Set.2023
GONÇALVES, Paloma Isabele, CARVALHO, Rabech Thiffany Regina. STEALTHING e o Direito Penal brasileiro. Curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação, 2021. Acesso em: 15. Out. 2023
GOMES, Anna Carolina Brochini Nascimento. Stealthing: análise quanto à possibilidade da aplicação de analogia para autorização do aborto legal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 29, nº 1509. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/3930/stealthing-analisequanto-possibilidade-aplicacao-analogia-autorizacao-aborto-legal. Acesso em: 21 de outubro de 2023
GROTZINGER, Milena Julia. STEALTHING: reconhecimento como violência sexual e a possibilidade jurídica do aborto. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Trabalho de Conclusão de Curso-TCC. 2022. Acesso em: 10. Agot. 2023
JESUS, Marcilene Pereira de. A prática do Stealthing e a possibilidade da aplicação de analogia para autorização do aborto legal. Rubiataba, v. 1, f. 27, 2019. 42 p Monografia (Direito) - Faculdade Evangélica de Rubiataba, Rubiataba, 2019.
SANCHES, Rogério. Código Penal: para concursos. Salvador: Juspodivm, 2020.
JOLO, Ana Flávia. Evolução histórica do Direito Penal. Toledo- Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo Presidente-SP. ETIC- Encontro de iniciação científica. 2021. Disponível em: /intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/ETIC/article/view/3298 Acesso em : 23. Set. 2023
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANTANA, Mariana Cristine Teixeira. Stealthing como violência de gênero: Os limites do consentimento e a possibilidade jurídica do aborto por analogia in bonam partem. 2023. 36 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 2023. Disponível em:
https://repositorio.ufu.br/handle/123456789/37672 Acesso em: 22. Jul. 2023
