RESUMO
O Tema aqui apresentado tem o intuito de englobar dois pontos de vista tanto do ECA como no direito de família, desde da promulgação da constituição de 1988 podemos vislumbrar na maior proteção da família como os direitos de terceira geração, conhecidos também como direitos difusos e coletivos, no código civil onde vem tratando o direito de família aborda também a proteção dos filhos após a dissolução do vínculo matrimonial, tanto como adoção guarda, poder familiar dentre outros tópicos, e é exatamente isso o ponto chave deste trabalho englobar o direito de família e ECA na mesma esfera.
PALAVRAS-CHAVE
Convivência familiar, direito de família e ECA.
1 INTRODUÇÃO
Com a promulgação da CF/88, abriu novas portas no mundo jurídico dentre eles a criação do ECA, estatuto da criança e do adolescente no ano de 1990.
O intuito da constituição foi tentar diminuir os “estragos” da ditadura militar, sendo denominada por muitos uma constituição “romantizada” o intuito deste presente trabalho como já foi exposto no resumo é mostrar que o ECA e o direito de família andam de mãos dadas, mostrando que no âmbito jurídico há uma sensibilização com o quadro social de preconceito, desigualdade, dentre outros. Essas duas esferas jurídicas vêm organizar esse quadro que foi implantado no país durante muito tempo.
Nota-se que este é um problema que vem se estendendo por muitos anos, e como o advento da legislação ainda é recente, não conseguindo reparar os danos total do que aconteceu por tanto tempo, com o passar dos anos o mundo foi se modernizando dando espaço para novas estruturas familiares, como exemplo podemos falar da adoção de crianças dentro do casamento homo afetivo, como fica a proteção dos filhos depois de uma futura dissolução matrimonial, por tanto as normas jurídicas deste seguinte trabalho vem expor isso.
Antes os filhos havidos fora da constância do casamento era visto com bastante preconceito, ou até mesmo por adoção, essas crianças eram totalmente excluída do âmbito familiar, hoje tem tópicos no código civil que trata exatamente disso, e é o que vamos trabalhar neste short Pepar, notando-se também a constate evolução na sociedade e no âmbito jurídico.
2 COMO ERA VISTA A CRIANÇA ANTES DA CF/88
Como sabe-se os primeiros passos de uma criança se dá dentro do seio familiar, a família é a base de tudo na vida do ser humano de onde pode influir de forma inenarrável na vida de uma pessoa. Os valores como a educação a moral, e os bons costumes, vem daí. Quando a criança é privada disso, com o passar dos anos traz danos no psicológico capaz de mudar muita coisa na sua vida, quando se torna adulto não tem uma base da moral e nem dos bons costumes, tendo assim como consequência adultos que tem comportamento reprováveis diante da sociedade.
Em 1979 foi promulgada um novo código do menor, basicamente baseado no código do menor de 1927, que as funções principais do código era o assistencialismo e repressão da criança e do adolescente ou seja pouco coisa mudou a não ser a criação de duas fundações em 1964, chamadas de FUNABEM (fundação nacional do bem estar do menor) e a FEBEM (fundação estadual do bem estar do menor) essas fundações tinha como função meramente “deter” como uma forma de “reclusão” ou seja uma prisão para adolescentes que cometia atos infracionais. Como diz a autora VERONESE, Josiane Rose Petry.1999
[...] para proteger a Segurança Nacional muitas vidas foram prejudicadas e, na realidade, os controlados deste País não participaram de nenhum projeto que resultou no Brasil de hoje, com seus desempregados, com seu salário-mínimo, com sua falta de escola, com sua falta de assistência à saúde, com suas dívidas, quer externa como interna. Para garantir a Segurança Nacional, acredito que outras pessoas deveriam ter sido institucionalizadas, não nossas crianças, filhos da pobreza.
Mas foi visto que não estava obtendo o resultado adequando, não estava surtindo efeito esperado os índices de crianças e adolescentes marginalizadas só aumentava com o passar do tempo, mas não se deram por conta do problema que estava acontecendo, até hoje nas penitenciarias de todo o Brasil o trabalho que era para ser desenvolvidos dentro dessas fundações não ganhou êxito.
Só foi melhorar a situação dessas crianças e adolescentes em 1990 com o decreto do estatuto onde o sistema “de abrigos de menores” foi revogado, porém as FEBEM´S continuou em vigor que mesmo com uma nova lei, continuava a ter muitas irregularidades, que foi constatado em pesquisas feitas ao decorrer dos anos que mostrava que 50% dos primeiros menores a ingressar na FEBEM foram presos mais tarde em instituições carcerárias ou viraram criminosos.
3 CONVIVÊNCIA FAMILIAR É UM DIREITO FUNDAMENTAL
A constituição federal de 88 traz no seu artigo 227 o direito a saúde, a vida, a educação dentre outros a qual está elencada a convivência familiar, neste artigo fala da proteção da criança e do adolescente, assim como o artigo 19 do ECA que fala que a criança também pode ser retirada do seu seio familiar mas em hipótese que a família natural não tenha condições para criar a criança, esta condição dita aqui, não se trata de condição financeira mais sim de hipnoses a qual os pais da criança são envolvidos com drogas ou bebidas onde a convivência naquele ambiente possa abalar psicologicamente a criança, porém em seus incisos seguintes diz que quando os pais tiverem aptos novamente para receber a criança na família ela voltara, tudo isso é voltado para demostra a melhor forma de bem estar para criança. Segundos estudos realizados pela associação dos magistrados no ano de 2007 cerca de 80 mil crianças estavam em abrigos, por motivos diversos
Mas o que seria direitos fundamentas? Segundo Flavia Martins André da Silva em seu artigo ela fala que os direitos dos homens, são direitos validos para todos os povos em todos os tempos direitos vindos da própria natureza humana por isso é de caráter inviolável, intemporal e universal.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Como visto está na constituição que é dever da família, sociedade estado assegurar isso a criança por tanto tem que fazer com que realmente aconteça, é da família que vem a educação onde é ensinado o certo e o errado, não pode ser tomado bruscamente isso de uma criança, sendo que é vindo dela o futuro da nação, evitar que possa no futuro que aquela criança que foi retirada de tudo isso vire um adulto revoltado e criminalizado. Sendo que também boa parte de tudo isso seja responsabilizado a família, onde deve ter consciência de tudo isso, segundo KREUZ, Sergio Luiz em sua obra de 2012.
Com a Constituição Federal de 1988, no entanto, inaugura-se a transição de um modelo para outro. Custódio explica que em consequência disso, a legislação foi atualizada, produzindo um reordenamento de planos, projetos, ações e atitudes, tanto por parte do Poder Público como da sociedade, com reflexos altamente positivos.
Com a nova sistemática, se a criança é vítima de maus-tratos, de abandono, que está em situação irregular não é mais a criança, mas, sim, seus pais ou responsáveis. Parte-se do pressuposto de que a criança e adolescente não são mais responsáveis pela situação em que se encontram e que precisam ser respeitados.
4 COLOCAÇÃO NA FAMÍLIA SUBSTITUTA
Sabe-se que uma das modalidades previstas no ECA é a colocação da criança e do adolescente em família substituta, sendo que essa atitude só pode ser tomada diante dessas 3 hipóteses, primeira é a tutela, segunda é a guarda e terceiro a adoção.
A guarda está prevista nos artigos 33 ao 35 a tutela nos artigos 36 ao 38 essas são alternativas quando não é mais possível estar na família natural, não tem mais condições de manter o filho no ambiente a qual estar prejudicando, a adoção estar prevista nos artigos 39 ao 52, todas essas medidas são excepcionais.
Como isso acontece? Como já foi dito antes só acontece em caso de abandono, caso o menor fique órfão e em casos de destituição do poder familiar e em casos estremos para que não tenha um impacto maior na vida dessa criança ou adolescente essas medidas têm que ser tomadas e é de fundamental importância.
Ambiente familiar adequado é aquele que dá ao menor de idade condições materiais, morais e afetivas para o seu pleno desenvolvimento, livre de qualquer discriminação e preconceito.
Por óbvio, a família que tem interesse na educação, criação e sustento da criança ou do adolescente e após o deferimento da guarda, da tutela ou da adoção, nos termos do art. 30 do ECA, não pode esquivar-se de tais responsabilidades, sem a devida autorização judicial, devendo atuar, para todos os fins, como a família natural.
5 DA PROTEÇÃO DO DIREITO DOS FILHOS, APÓS DISOLUÇÃO MATRIMONIAL
No código civil, no artigo 1583, fala da guarda unilateral ou compartilhada, após a dissolução matrimonial, é difícil ficar acordado entre os pais os frutos do casamento que são os filhos, por algumas vezes o casal não entra em acordo, e a solução é entrar no judiciário nos incisos seguintes do 1583 regulamenta como será a guarda compartilhada e a unilateral, na guarda compartilhada o tempo que ambos passar com os filhos tem que ser equilibrada, sempre tendo em vista o bem estar do filho, já na guarda unilateral, fica apenas com um dos pais e regularizada o direito de visita. A um questionamento um pouco embaraçoso em relação a guarda unilateral pois um dos pais tem o direito de visita sendo estabelecida nos fins de semana ou em dias que fica estabelecido em acordo o questionamento é como isso funciona? Na cabeça de uma criança na mentalidade dela acha que a coisa boa só se faz com aquele que passa pouco tempo onde faz de tudo para ter bons momentos com o filho, já as outras coisas como impor limites, regras, estudos, educação, na cabeça da criança é a parte que ela não gosta, e na mentalidade da criança isso ganha proporções muito maior do que no ponto de vista de um adulto, muitas vezes os pais colocam os filhos um contra os outros (alienação parental) e isso acaba que prejudicando também. Mas não que isso seja vetado pelo judiciário pelo contrário foi uma solução encontrada para que o adulto não entrasse em conflito. É importante frisar que se o pai ou a mãe casar-se novamente não perdera a guarda de seus filhos, salvo por mandado judicial.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua ( art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
6 PARIDADE DE TRATAMENTO ENTRE OS FILHOS
A muito tempo, no mundo convive-se em uma esfera de preconceitos e não seria diferente na família, sabe-se que na época da escravidão, como consta na história, os senhores de engenhos tinham relacionamentos extraconjugais com suas escravas, consequentemente frutos desse relacionamento nasciam os filhos que nunca poderia ser mostrado para sociedade por se tratar de ser um fruto de um relacionamento extraconjugal.
Porém isso não ficou no passado, infelizmente foi uma realidade trazida para o século XXI, assim tendo a necessidade do judiciário legisla sobre, o chamado princípio da proteção da criança e do adolescente, como mostra o artigo 20 do ECA.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Os filhos fora do casamento ou adotivos terão os mesmos direitos dos filhos havidos dentro do casamento até mesmo na questão sucessória, vale salientar que este mesmo tópico estar exposto no código civil de 2002 em seu artigo 1596.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
7 RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Como já exposto acima os pais não podem fazer distinção dentre seus filhos, o reconhecimento da paternidade é algo meramente declaratório, pois so esta oficializando o fato de ser pai daquela criança ou adolescente, porém com essa declaração estar gerando ali efeitos jurídicos, retroativos voltando ao nascimento do filho.
Pessoas que já estão casadas podem reconhecer a paternidade dos seus filhos fora daquele matrimonio, ou por algum outro motivo não conseguido reconhecer antes como era o caso da proibição deste reconhecimento no código civil de 1916. Vale frisar que o reconhecimento da personalidade é um direito personalíssimo do indivíduo que é indispensável e imprescritível, podendo a qualquer momento ser executado contra o pai ou a mãe, quando não há uma espontaneidade no reconhecimento, o filho pode acionar o judiciário e entrar com uma ação de investigação de paternidade contra o suposto pai ou mãe.
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
“O reconhecimento de filiação é um ato declaratório porque apenas declara o fato. Não é constitutivo, pois não cria a paternidade, que é preexistente. Por ser ato declaratório, o reconhecimento gera efeitos jurídicos, que retroagem ao nascimento do filho.
Na forma do que dispõe o art. 26 do ECA, esse reconhecimento pode ser feito conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Isso significa que mesmo pessoas casadas podem reconhecer filhos havidos fora do casamento, o que era proibido na vigência do antigo e revogado Código Civil de 1916 (art. 358).”
CONCLUSÃO
Por fim, conclui-se que tanto o estatuto da criança e do adolescente, quanto o código cível relacionado ao direito de família andam próximos um do outro, por mas que se trate de dois âmbitos jurídicos nota-se uma diferença ínfima entre eles, que no código civil aborda algo mais técnico, e no estatuto nota-se algo mais humanizado na hora de aplicar os dois no dia a dia.
A família é a base de todas as relações, lá se constrói a base para toda a pirâmide da vida, a criança e o adolescente é a parte mais fraca dessa relação pois é ali que ele vai retirar os aprendizados para levar por toda a vida por isso ligar um ponto ao outro, nunca deixar a criança sem uma família, sem exemplos para ser seguidos, infelizmente a base histórica da cultura não é das melhores, esse é um dos motivos de consequências tão drásticas nos dias atuais, muitas coisas melhorarão com o passar dos anos, como a ascensão da constituição, o novo código civil de 2002 e o estatuto em 1990.
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