O debate acerca da base de cálculo do ITBI foi uma discussão mais demorada do que o devido, apesar de, para quem conhece os meandros das demandas tributárias, achar que até teve uma duração razoável. O que não é aceitável é uma decisão tomada pela alta corte da legislação federal do país não ser cumprida passando já dois anos de sua promulgação.
Bem, para situar o leitor é importante frisar que o ITBI – Imposto sobre transmissão de bens imóveis intervivos – é devido em todas as operações onerosas de transmissão de propriedade imobiliária. É um imposto de competência municipal, sendo o município o ente capaz de o regular e o exigir, sujeito é claro aos contornos legais e constitucionais.
Em fevereiro de 2022 a primeira turma do STJ julgando em recurso repetitivo (tema 1.113) proferiu o acordão no Resp 1.937.821, em que, apreciando recurso advindo do TJSP, pacificou o tema estabelecendo três teses, a saber:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Para este breve artigo vamos nos atentar a tese de número 2, que reconhece expressamente a presunção de veracidade da informação do contribuinte. Importante observar que esta presunção não é iuris tantum, mas limitada a oponibilidade pelo fisco de prova que venha a afasta-la, mediante processo administrativo próprio.
O cerne dessa decisão é que não cabe ao contribuinte qualquer esforço de prova de sua boa-fé. Assim qualquer decisão administrativa municipal que vá ao encontro dessa tese é ilegal. Não cabe ao contribuinte apresentar laudo técnico, parecer, prova de valor do bem, ou qualquer documento desta natureza. O negócio jurídico é a prova em si do valor da base de cálculo.
Apesar da clareza desta decisão alguns municípios seguem desrespeitando esta decisão e sobretaxando o contribuinte que é forçado a valer-se do judiciário como salvaguarda de seus direitos.
No caso do município de Fortaleza exige-se o cumprimento absurdo de imposições aos contribuintes que desejam o recálculo do imposto, colocando ao encargo do contribuinte toda a obrigação de provar, obrigação esta da administração pública como sabemos.
O contribuinte poderá contestar o valor da avaliação, no prazo de 30 (trinta) dias contado da ciência da notificação, inclusive a tácita do lançamento, através do “Requerimento de Reavaliação de Imóvel para fins de ITBI” anexando, no
mínimo 2 (dois) dos seguintes documentos:
1. laudo técnico de avaliação elaborado por profissional competente, emitido há, no máximo,6 (seis) meses antes da data da apresentação da declaração de transmissão de bens imóveis;
2. anúncios atualizados em jornais ou revistas especializadas em transações de imóveis semelhantes;
3. cópia de página eletrônica de empresas do ramo imobiliário que contenha oferta de imóveis assemelhados;
4. fotos do imóvel que comprovem o estado da construção, seu padrão de acabamento e estado de conservação;
5. pareceres de órgãos competentes sobre a localização do imóvel em área de preservação ambiental, área de interesse social ou de risco;
6. contrato de compra e venda ou de cessão de direitos, realizado através de instrumento público ou particular.
Atentar que no mesmo código a prefeitura faz menção de qual e a base de cálculo que ela entende correta, em flagrante desrespeito as teses 1 e 3 do acordão mencionado
A base de cálculo do ITBI é feita sobre o valor de mercado do bem imóvel, ou dos direitos a ele relativos, transmitidos ou cedidos, determinado pela Administração Tributária, quando da declaração do fato gerador, ou
pelo próprio valor declarado pelo contribuinte quando superior ao valor de mercado aferido, ou ainda pelo valor do IPTU, o que for maior.
É fácil verificar que o fisco municipal “empurra” o contribuinte para o contencioso judicial, construindo verdadeira indústria da litigância de ITBI.
Esse sistema kafkiano, em que se prova que não agiu de má fé, tem como consequência principal o abrir mão de direitos. De fato, o assalariar um profissional para pleitear o direito devido, termina por causar maior ou igual dispêndio, além do tempo gasto para tanto, o que por fim o cidadão prefere “pagar para não se aborrecer mais”, configurando uma exação por falta de paciência do contribuinte.
De fato , enquanto não houver punição pedagógica ao fisco, no sentido de pagamento em danos morais ao contribuinte, vale a pena para a municipalidade continuar agindo ao arrepio da lei.
