A compensação de horários à luz da Constituição da...

Resumo

Pelo método indutivo, procedeu-se à análise de material bibliográfico, doutrinário e jurisprudencial, brasileiro e estrangeiro, sobre a categoria constitucional compensação de horários. No Brasil, teórica e jurisprudencialmente, está assentado só caber compensação de horários mediante o compromisso de cumprimento estrito da duração do trabalho normal no lapso máximo de um mês, enquanto a lei prevê um ano. A nova estrutura economica mundial parece tornar necessária uma releitura do tema. A autonomia das partes, coletivamente tomadas, para dispor a respeito, tem ganhado força persistente na evolução da teoria e da normatividade constitucionais, no Brasil e no exterior. Aliás, os exemplos externos deixam entrever que essa prática de organização do trabalho impacta diretamente a competitividade da empresa. Já não se pode interpretar a lei sob paradigmas analítico-cartesianos, apenas, nem mesmo holísticos. Só uma visão sistêmica situa adequadamente os fenômenos do emprego e da livre iniciativa e pode dar conta da necessária evolução doutrinária e jurisprudencial. A construção de uma relação otimizada do micromundo da empresa com o macromundo – o global -, pode ser alcançada pelas partes num nível de contextualização adequado para as regulações a respeito da compensação de horários. Nível, aliás, que o legislador jamais alcançará na norma prima facie, de natureza geral e abstrata. Daí, talvez, a relevância de se rever as posturas doutrinária e jurisprudencial, sobre o assunto, assentadas no Brasil.

Palavras-chave

Compensação de horários. Banco de horas. Serviço extraordinário.

Introdução.

O assunto compensação de horários enseja imensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial no Brasil. Isso dificulta a organização da vida das empresas e gera perplexidades, inclusive para quem se ocupa da adjudicação do Direito.

Introduzida a nova ordem constitucional, em 1988, a recepção ou não da legislação laboral, vigente sob a ordem pretérita, suscitou acalorados debates. O avanço legislativo infra-constitucional, no pós-19882, que parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência classifica, muitas vezes, de retrocesso, somente exacerbou as polêmicas e reacendeu debates que já se haviam acalmado3.

Entre os desencontros interpretativos, avulta a questão da compensação de horários, uma categoria utilizada pelo constituinte originário brasileiro e que merece um esclarecimento. Este artigo gira em torno desse conceito e das dúvidas e dificuldades que cercam a operacionalização da compensação de horários no Brasil.

O tema alberga-se na linha temática da revista comemorativa da Amatra12 sob dois nortes interpretativos: (i) um de interpretação/aplicação dos comandos constitucionais estritos e (ii) outro, de promoção do espectro de valores que o constituinte tinha em mira ao redigir o artigo 7º. Tais enfoques precisam ser conciliados e as interpretações do primeiro enfoque, que confrontem ou dificultem a realização dos valores do segundo, devem ser descartadas. Só assim se alcançará um direito do trabalho efetivo.

1. O trabalho na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

O trabalho humano foi objeto precípuo das preocupações do constituinte originário brasileiro de 1988.

Já no artigo 1º, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, de 1988, o trabalho é erigido à condição de valor social4, ao lado da livre iniciativa: “A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [...] “. [sem grifos no original]

No art. 5º, inciso XIII, é garantida a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, podendo a lei exigir determinadas qualificações profissionais para a preservação do interesse social. No capítulo III do título III, os artigos 6º a 11 dedicam-se, integralmente, à questão do trabalho, definido como direito social (art. 6º).

O art. 7º contém aquilo a que se chamou de constitucionalização dos direitos trabalhistas, uma longa declaração de direitos dos empregados urbanos e rurais, incluídos explícitamente os trabalhadores avulsos e empregados domésticos. Dessa declaração, para os fins aqui buscados, interessam de perto dois incisos:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

[...]

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% [...] à do normal.5 [ambos sem grifo no original]

Frise-se que: (1) o inciso XIII é a raiz constitucional do objeto do presente artigo e (2) as preocupações com a regulamentação da jornada de trabalho foram uma constante na vida do Direito do Trabalho, tendo em vista a “[...] tutela da saúde, da vida moral e social do indivíduo, da economia em geral, e, ainda, da liberdade individual.”6

2. Trabalho normal e serviço extraordinário.

A idéia de Compensação de Horários só pode ser esclarecida a partir de duas outras categorias utilizadas na redação dos incisos mencionados: trabalho normal e serviço extraordinário, com as quais se imbrica a categoria jornada.

O inciso XIII do artigo 7º da CRFB, no início, trata do que o constituinte originário chamou de duração do trabalho. Se se lê o inciso atentando apenas para a questão da duração do labor e seus limites diário e7 semanal, uma categoria básica utilizada na redação deixa de merecer a necessária consideração. Trata-se da categoria trabalho normal.

2.1. Trabalho normal, jornada e horário de trabalho

O constituinte originário utiliza a expressão duração do trabalho normal. A interpretação do inciso exige se tome trabalho normal considerando apenas a dimensão temporal. Tem de ser abstraída inteiramente a consideração de quaisquer outros conteúdos no conceito. Isso significa que, alterando-se a natureza do trabalho, ou seja, mudando o conteúdo ou aquilo que o empregado faz, não se pode, mediante tal manobra, exigir do trabalhador, pelo salário básico estipulado contratualmente, labor em duração superior à estabelecida no inciso XIII. Trabalho normal, portanto, para o constituinte, não é aquilo que o empregado habitualmente executa, mas uma quantidade de tempo.

Pode-se definir trabalho normal8, para os fins de interpretação do inciso, como o lapso de tempo máximo, diário ou semanal, a que um empregado pode obrigar-se a trabalhar por um certo salário básico contratualmente acordado. Ou, em outras palavras, pelo salário estabelecido no contrato, o empregador pode comprar do empregado, diária ou semanalmente, no máximo aquela quantidade de tempo de labor. Ela independe de, no lapso temporal, haver ou não a prestação de serviço, bastando que o empregado tenha de permanecer à disposição, com habitualidade. Isso tem, ainda, o sentido de proibição de qualquer contrato de trabalho que preveja, pela paga estabelecida, qualquer que seja ela, uma duração de trabalho superior aos limites impostos constitucionalmente. Nessa acepção, retorna-se à vetusta lição de Délio Maranhão, para quem “o salário é o preço da alienação da força de trabalho e a jornada, a medida da força que se aliena”9 e, nesse sentido, trabalho normal é o prestado numa jornada. Observe-se, mais uma vez, que o conceito de jornada não está vinculado ao tempo efetivamente trabalhado mas, sim, ao tempo em que o empregado se deve pôr à disposição do empregador10.

Não se confunda, também, jornada com horário de trabalho. A jornada pode ser cumprida em diferentes horários de um dia ou de dois dias consecutivos, ou seja, começar em certa hora e terminar em outra, incluir intervalo ou não. Dois empregados podem ter a mesma jornada e horários distintos.

2.2. Serviço extraordinário

À categoria trabalho normal corresponde, por exclusão, a de trabalho extraordinário, que o constituinte denominou serviço extraordinário, considerando também apenas o aspecto tempo de trabalho. Esse labor não pode ser previsto como pago pelo salário básico. É o que estipula o inciso XVI, do artigo 7º, como direito do trabalhador empregado: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal”11.

Desse inciso, e do dito acima, defluem duas conseqüências necessárias, uma explícita e outra implícita. Em primeiro lugar, uma hora de labor extraordinário custa mais para o empregador, obrigatoriamente, que uma hora de labor normal (50% a mais, no mínimo). Nesse sentido, é claro o objetivo de desestímulo do labor extraordinário.

Em segundo lugar, entretanto, da pura existência da norma deduz-se a autorização constitucional para a prestação do labor extraordinário. Esta autorização é matizada, mas não anulada, como querem alguns, pelo inciso XXII, do mesmo artigo 7º, que estabelece como direito do trabalhador a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde12, higiene e segurança”13. O constituinte não vê o labor extraordinário como ilícito, mas como uma prática que, quando necessária, pode ser utilizada.

Dentro dessa ótica, incumbe ao legislador infra-constitucional, atento às questões do risco do trabalho, estabelecer a regulamentação que entenda pertinente à prestação do chamado serviço extraordinário, mas preservando a dupla mensagem nuclear da disposição: permissão com desestímulo.

Essa visão do constituinte originário mostra-se atualíssima e em consonância com a disposição do legislador mundial, como se verá adiante.

3. Trabalho normal e compensação de horários: banco de horas.

O chamado trabalho normal tem a duração máxima estipulada mediante dois parâmetros: um diário (espaço de 24 horas) e outro semanal14. Semanalmente, é trabalho extraordinário todo aquele que exceda 44 horas. Diariamente, é trabalho extraordinário todo aquele que exceda 8 horas num intervalo de 24 horas, contado do início de uma jornada ao início da próxima. Observados os dois parâmetros, faculta o constituinte a compensação de horários e a redução da jornada15. Aliás, como realça o saudoso Arnaldo Süssekind, em decorrência do princípio da lei mais favorável, toda a legislação anterior a 1988 e que fixa jornada diária ou semanal inferior aos limites constitucionais foi recepcionada16.

Importa observar que somente ao tratar do trabalho normal, no inciso XIII, o constituinte ocupa-se da chamada compensação, deixando claro, ainda, tratar-se de compensação de horários. Quando trata do serviço extraordinário, o constituinte não só não alude ao fenômeno jurídico da compensação, como também é categórico quanto à paga superior àquela do trabalho normal.

Para a jurisprudência, a interpretação gramatical, conjugada com a interpretação sistemática, levam a afirmar que só se pode falar em compensação quando há um compromisso efetivo com o cumprimento do trabalho normal, ao final de certo período. E que compensação de horário e trabalho extraordinário são mutuamente exclusivos. Essa compensação deve ser feita mediante a alteração do horário de trabalho, ou seja, pelo que o constituinte denominou compensação de horários. Permite a constituição que se alterem os horários, reduzindo horas de trabalho normal num dia para compensar horas adicionais exigidas num outro dia. O excesso de um dia deve ser trocado, necessariamente, por horas normais de outro dia, de modo que ao final do período em questão a duração do trabalho normal não seja excedida.

O conectivo “e”, que liga os dois parâmetros ( 8 horas diárias e 44 horas semanais), exigiria a observância dos dois limites. Assim, estipulado qualquer esquema de compensação de horas, deveriam tais balizas ser respeitadas. A não observância implicaria o pagamento dos excessos com, pelo menos, 50% de acréscimo.

Mas tal exegese significaria que a abolição do labor aos sábados induziria, necessária e automaticamente, a redução da duração do trabalho semanal normal para 40 horas (5 dias de 8 horas). Desejando o empregador abolir o labor aos sábados, um anseio de todos os trabalhadores, e exigindo o cumprimento das 44 horas semanais, deveria pagar, como serviço extraordinário, todas as horas trabalhadas, além das 8 horas diárias, ou seja, 4 horas por semana.

A doutrina e a jurisprudência orientaram-se, interpretativamente, na direção de amenizar a força do conectivo “e”, abrindo espaço para a avaliação da ocorrência da compensação apenas pelo limite semanal:

Os horários de trabalho declinados na inicial demonstram que a autora deveria estar submetida a uma jornada semanal de 44 horas, havendo prorrogação de alguns minutos durante a semana para compensação do sábado, já que de segunda a quinta-feira trabalharia 8h45min e às sextas, 9 horas. Ressalto que tal excesso diário não implicaria o pagamento de horas extras, já que o módulo semanal de 44 horas seria observado17.

A jurisprudência foi além. Permite claramente o fenômeno denominado de compensação inter-semanal18, num horizonte máximo de um mês, conforme noticia Maurício Godinho Delgado. Os excessos de horário de uma semana podem ser compensados com a redução correspondente de horário noutra semana do mês, de modo que, findo este, a jornada máxima mensal (220 horas, incluídos os repousos), não seja excedida19. Mais adiante, no mesmo texto, o autor reitera tal entendimento e afirma que da interpretação lógico-sistemática da OJ 182 da SDI/TST, “[...] pode-se dizer que prevaleceu a tese da validade do simples acordo escrito para a pactuação do tradicional regime compensatório, em sua fórmula favorável ao trabalhador, respeitado o mês de compensação.”20 [sem grifo no original] O autor manda verificar, ainda, a OJ 223 da SDI/TST e o Enunciado n. 85, em sua nova redação.

Esse conceito foi reafirmado e ampliado pelo legislador infra-constitucional, quando instituiu a chamada compensação anual de horas, vulgarmente conhecida como banco de horas:

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Alterado pela Lei n.º 9.601, de 21-01-98, DOU 22-01-98 e pela MP n.º 2.164-41, de 24-08-01, DOU 27-08-01)21. [sem grifo no original]

Sem resvalar para as muitas polêmicas atinentes a essa inovação legislativa, importa chamar a atenção para o final do parágrafo legal.

No que tange ao dia, ele sufraga a quebra da barreira das 8 horas diárias, na esteira do trabalho interpretativo doutrinário e jurisprudencial mencionado, sem que isso implique necessariamente a ocorrência de serviço extraordinário.

Quanto ao novo lapso anual, posto como limite para avaliação da ocorrência do fenômeno da compensação, não resta dúvida de que “horas de excesso devem ser trocadas por horas de trabalho normal”, de modo que não se ultrapasse a “soma das jornadas semanais de trabalho previstas” para o período do ano22. Reforça-se, assim, a idéia constitucional da compensação de horários, ou seja, da possibilidade de ampliação das horas de labor num dia mediante a redução do horário num outro dia, alcançando-se, ao final do período, a quantidade prevista de horas de trabalho normal.

Este ponto deve ser devidamente realçado porque, para a posição assentada jurisprudencialmente, o descumprimento do acordo de compensação, neste específico detalhe – labor além do limite de jornadas normais do período - implica “invalidação do acordo”, tornando a empresa obrigada a pagar o adicional das horas, todas elas, ainda que tenham sido compensadas. Não se paga a hora compensada, a chamada hora básica, mas o adicional é devido. Quer dizer, dentro do limite temporal tomado para avaliação da compensação (semanal ou mensal), se sobejarem horas extraordinárias a pagar, a jurisprudência tem se inclinado a mandar que a empresa pague como extraordinárias todas as horas laboradas além do limite de 8 horas diárias. As folgas concedidas, para fins de compensação, impedirão o pagamento do principal, quer dizer, da hora básica, mas não impedirão que a empresa seja condenada ao pagamento do acréscimo de serviço extraordinário, conforme preconiza a constituição:

COMPENSAÇÃO SEMANAL. AJUSTE TÁCITO. POSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE HORAS SEMANAIS. INVALIDADE. A compensação semanal, que visa à dispensa do trabalho aos sábados mediante a prorrogação da jornada de trabalho nos demais dias úteis da semana, atende ao interesse dos trabalhadores, que passam a usufruir de um período maior de descanso em benefício do convívio familiar, e pode, por isso, ser ajustada até de forma tácita. O acordo não pode ser validado, no entanto, se os horários anotados nos registros de ponto denunciam a prestação de serviço sem a observância do limite de horário semanal legalmente estabelecido, inclusive com a prestação de trabalho de forma rotineira aos sábados23.

Aliás, é o que preceitua o inciso IV da súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho, com a redação que vigora desde a resolução TST 129/05. Após afirmar a validade do acordo individual escrito24 de compensação de jornada, a corte tem esse acordo como descaracterizado se houver a prestação de horas extras habituais: “Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.”25 Aquelas destinadas à compensação são as horas laboradas além da oitava diária, dentro do limite semanal de 44 horas.

4. Direito comparado: França, Itália, Canadá e Estados Unidos

Já se fez menção rápida, em notas de rodapé, sobre os tratamentos que Itália, França, Canadá e Estados Unidos dão ao assunto. Neste tópico, faz-se uma exposição sumária do encaminhamento da questão nesses países. Sabe-se que, em função da recente crise econômica mundial, que impactou diretamente a União Européia, alguns países estão se mobilizando em torno das legislações trabalhistas e que, talvez, as descrições aqui feitas ganhem novos contornos até o momento da leitura deste artigo.

Essa visão é útil para fins hermenêuticos e para constatar a universalidade das preocupações com a compensação de horários.

Na doutrina italiana, a expressão “horário normal” (orario normale) é utilizada para se referir à duração normal ou ordinária do trabalho (durata ordinaria). Os italianos distinguem trabalho suplementar e labor extraordinário (lavoro supplementare o straordinario). As categorias são distintas nas práticas doutrinária, jurisprudencial e negocial italianas. Suplementar é o trabalho que excede a jornada convencional, até o limite legal. Extraodinário é o trabalho que excede o limite legal26.

Na mesma obra, lê-se também que a lei italiana fixa a duração normal do trabalho apenas semanalmente, em 40 horas: “Il concetto di partenza nella disciplina dell´orario di lavoro è quello dell´orario normale di lavoro che la legge fissa su base settimanale e individua in 40 ore settimanali (art. 3 D. Lgs. 66/2003).” [grifos no original] Permite a lei, igualmente, que os italianos convencionem, pela via dos contratos coletivos, o que denominam de orario multiperiodale o articolato, “[...] estabelecendo que a duração semanal (40 horas ou menos) não deve ser respeitada semana por semana, mas só como média de um certo período de tempo [...] findo no máximo em um ano [...] “.27 [tradução livre] Essa ideia foi adotada pelo legislador brasileiro ao instituir o banco de horas com horizonte de um ano.

Já a lei francesa utiliza os dois parâmetros, diário (durée quotidienne) e semanal (durée hebdomadaire), como no Brasil, mas na previsão diária trabalha com um máximo de 10 horas, e não de 8, o que espanca muitas das perplexidades que o assunto suscita por aqui28.

Os franceses também introduziram, nos últimos anos, os conceitos de ciclo (cycle) e modulação (modulation) para tratar deste assunto. E utilizam o mesmo limite de período máximo – o anual - para avaliação do cumprimento da jornada29. Os fundamentos dessa alteração legislativa estão na necessidade de instituir mecanismos de ajuste do trabalho à flutuação das atividades da empresa, tendo em vista a competitividade, num ambiente de ampla disputa empresarial, na União Européia e no mundo.

Na França, a modulation

[...] consiste em fazer variar a duração do trabalho por todo o período ou parte de um ano para fazer frente às flutuações da atividade empresarial [...] sob a condição de que não exceda a média de 35 horas por semana de trabalho e uma duração anual de 1607 horas. As durações máximas diária e semanal devem ser respeitadas e os períodos de alta e baixa atividade devem se compensar30. [tradução livre]

Estados Unidos e Canadá apresentam traços comuns em vários aspectos no que diz respeito à compensação de horários. O mais interessante é a resistência à admissão do sistema de compensação.

No Canadá, de acordo com Antree Demakos31, a duração da jornada diária ou semanal varia com a província e com a categoria em que está envolvido o trabalhador, como também acontece nos Estados Unidos. A maioria delas estabelece uma semana de 40 horas, com um máximo de 8 horas de trabalho por dia. Acima desses limites, as horas devem ser pagas como extraordinárias com acréscimo, em regra, de 50%. Folgas compensatórias são dadas pelo trabalho em feriados. E se esses caem em final de semana, os empregados que trabalham ganham um dia adicional de folga. O autor informa, também, que “se um empregado é chamado a trabalhar num feriado público, normalmente o empregador deve pagar ao menos uma vez e meia o salário, ou mais, e poderia ser exigido que desse a esse empregado outro dia de folga.” O autor silencia sobre eventual utilização da compensação de jornada em dias úteis, à semelhança do que ocorre no Brasil (compensação de horários).

Nos Estados Unidos, de acordo com Lewin G. Joel III32, lei federal de 1938, muito emendada nas décadas posteriores, o Fair Labor Standards Act - FLSA, trata de salários, trabalho extraordinário, emprego de menores etc. Apesar disso, considerando-se o esquema federativo e a enorme autonomia dos Estados para legislarem materialmente, há uma diversidade expressiva nas normativas referentes à jornada e ao trabalho extraordinário. A jornada diária varia de 8 a 10 horas e a semanal de 40 a 48 horas. No Kansas, por exemplo, é de 46 horas.

Horas extraordinárias (overtime) devem ser pagas com ao menos 50% de acréscimo. Várias categorias de empregado não têm direito a horas extrarodinárias de acordo com o FLSA: colarinhos-brancos, vendedores de carro, agrícolas etc33.

Em empresas privadas, em geral, não é permitida a compensação (compensatory time). Todo trabalho prestado além da jornada contratual – excetuadas as categorias sem direito a labor extra – deve ser pago. Em determinados empregos públicos é permitida a compensação, mas esta deve ser feita na base de 1 hora e meia de folga para cada hora trabalhada. Mesmo nesses casos, há limites impostos para a compensação, acima dos quais as horas excedentes devem ser pagas e não compensadas34.

5. Relendo os dispositivos constitucionais a respeito: visão crítica da jurisprudência dominante no Brasil

A Constituição estabelece, no inciso XIII do artigo 7°, que a duração do trabalho normal não pode exceder oito horas diárias e quarenta e quatro semanais e, além disso, permite a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No inciso XVI, determina que se remunere o serviço extraordinário com acréscimo de, no mínimo, 50% em relação ao trabalho normal. Inúmeras categorias profissionais têm suas jornadas diárias e semanais reduzidas em relação ao teto constitucional. Neste estudo, trabalha-se com os limites constitucionais.

O constituinte não criou qualquer remissão entre os incisos citados. Entre eles existe uma dependência apenas no sentido de que a categoria serviço extraordinário só pode ser estabelecida a partir da categoria trabalho normal: aquele desenvolvido em até oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Por definição constitucional, portanto, o serviço prestado além da oitava hora diária e da quadragésima quarta hora semanal é extraordinário. A conexão dos dois incisos esgota-se aí.

A redação constitucional do inciso XIII trabalha com dois limites, em princípio contraditórios, para delimitar a duração do trabalho normal: oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. O conectivo “e” exige um esforço interpretativo e ganha sentido quando se leva em conta a faculdade outorgada às partes do contrato para estabelecerem mecanismos de compensação de horário. Não havendo compensação, a jornada diária normal está limitada a 8 horas diárias. Estabelecida a compensação de horários, abandona-se o limite diário e adota-se o limite semanal. A soma das jornadas diárias, ao final da semana, não pode exceder as 44 horas estabelecidas para a semana. Qualquer excesso será serviço extraordinário.

5.1. A jurisprudência

A jurisprudência, como se viu, interpretou o conectivo “e” como “ou” (8 horas diárias ou 44 semanais) e, além disso, estabeleceu a ideia de incompatibilidade plena entre compensação de horários e labor extraordinário, ideia esta que apresenta inconsistências teórico-práticas interessantes.

Havendo trabalho além da jornada legal, num horizonte de tempo determinado (a semana, o mês – visão majoritária – ou anual – visão da lei do banco de horas), considera-se inexistente o acordo e todas as horas trabalhadas, além da 8ª hora diária, deverão ser pagas como extraordinárias. Isso envolve um cálculo complexo, uma vez que as horas de folga concedidas para compensação não serão pagas – considera-se ocorrida a compensação – mas se impõe o pagamento do acréscimo de hora extraordinária. A complexidade do cálculo não está mencionada como fundamento para rejeitar a visão jurisprudencial.

5.2. Constituição, compensação e labor extraordinário

Analisando-se a CRFB, não se vê qualquer liame entre os incisos XIII – o da compensação de horários – e o XVI – o das horas extraordinárias, como já se mencionou. A interpretação mais consentânea, nos limites da determinação constitucional, é aquela que considera a jornada normal – num horizonte que a lei pode determinar – e, dentro dela, a compensação e, além desse limite, labor que deve ser pago com o acréscimo. A constituição não vincula uma coisa e outra. Para o constituinte, pode haver a compensação de horários e, parece óbvio, ao mesmo tempo o labor extraordinário.

5.3 Natureza jurídica da compensação

A compensação é meio de extinção de dívida, ou de parte dela, uma forma de quitação de obrigação. Estabelece o artigo 368 do Código Civil que sendo devedor e credor reciprocamente credor e devedor um do outro, pode este, o devedor, legitimamente, compensar a sua dívida com o crédito que possua.

Desde que haja reciprocidade dos débitos, liquidez de dívidas fungíveis e homogêneas, que as dívidas estejam vencidas e sejam de mesma natureza – identidade de qualidade -, é possível a compensação.

A compensação poderá ser parcial ou total. O que sobejar deverá ser quitado ou cobrado por outro meio. Mas essa conta se faz por unidade, seja ela qual for (minuto por minuto, hora por hora, dia por dia), não como faz a jurisprudência brasileira no caso das horas extraordinárias decorrentes do descumprimento do acordo de compensação de horários. Ou seja, parece incongruente compensar a mesma hora em relação ao principal (uma hora por uma hora) e acrescentar o pagamento de um valor para considerar extinta a obrigação. No caso, a compensação perde a natureza imanente de extinguir a obrigação, transformando-se num meio de pagamento. E compensar, por definição, não é forma de pagamento.

Essa inconsistência lógico-ontológica advém da interpretação escolhida pela jurisprudência, com apoio da doutrina majoritária, para a prática da compensação no Brasil.

A interpretação jurisprudencial caminhou no sentido de ler os dispositivos dos incisos XIII e XVI, do artigo 7°, como exclusivos. Ou há a compensão de horários ou há labor extraordinário. Na prática, para a Jurisprudência, é como se um excluísse o outro, sendo impossível a convivência. Ora, em primeiro lugar, por essa via e para evitar o enriquecimento sem causa, a jursprudência teve de trilhar um caminho que fere a natureza jurídica do instituto da compensação: (1) permite a compensação de dívidas de natureza diversa – labor normal e extraordinário e (2) pior, mistura compensação e pagamento, operando-se a extinção da dívida sobre a mesma hora pela combinação dos dois instrumentos. O empregador pode liberar-se de uma hora de labor extraordinário dando uma folga de uma hora e juntando a isso, em dinheiro, um pagamento do acréscimo. Para essas e outras inconsistências teóricas a construção jurisprudencial não tem resposta.

5.4. Excelência da solução autônoma

Em razão de tais incongruências, é comum as entidades sindicais buscarem, com a autonomia que a Constituição lhes assegura amplamente, a harmonia necessária para conciliarem as duas realidades: o labor normal, com a compensação constitucionalmente permitida, e o labor extraordinário, constitucionalmente pago com o acréscimo devido. Tais institutos costumam ser declarados inconstitucionais pela jurisprudência, embora pareçam apresentar maior afinidade com a norma constitucional que a jurisprudência.

Num esforço de ponderação, militariam em prol das entidades, além da dúvida em torno dos incisos XIII e XVI do artigo 7º – compensação e labor extraordinário -, o inciso “XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho” (lembre-se que os acordos de compensação são instituídos com a participação das entidades sindicais de empregados, obrigatoriamente!), além dos incisos VI –que permite reduzir o salário, o elemento mais sensível da relação, por convenção ou acordo coletivo e XIV – que permite estabelecer jornada superior para turnos ininterruptos de revezamento por negociação coletiva.

Há que se destacar, finalmente, a persistência dessa visão constitucional que se renovou nas disposições mais recentes sobre as negociações coletivas e o desestímulo à intervenção judicial nos conflitos via dissídio coletivo. Há, cada vez mais, o sentimento de que a melhor solução é a autônoma, devendo-se reservar a intervenção heterônoma para os casos de impotência da primeira.

A visão do legislador constitucional brasileiro é muito atual, mas tem sido esvaziada pela interpretação, nos níveis constitucional e infraconstitucional.

Veja-se que a Corte Constitucional alemã assumiu, em sua leitura da lei fundamental, o mesmo fio condutor da legislação, inclusive brasileira. Como informa Patrick Rémy35, “no direito alemão, a autonomia coletiva é, segundo a corte constitucional, diretamente garantida pelo artigo 9 III da lei fundamental que consagra a chamada liberdade de associação.” Conforme o autor francês, disso “[...] resulta, em substância, que o Estado é obrigado, num primeiro momento, a assegurar o funcionamento da autonomia coletiva, notadamente garantindo pela lei o efeito normativo da convenção coletiva.” Há uma lógica invertida na apreciação do negociado e do legal. A lei deve promover o coletivamente negociado e não o contrário, como ocorre no Brasil, onde a estipulação coletiva costuma ser vista como escrava da lei. Mas, além disso, segundo a orientação constitucional alemã, o efeito normativo das convenções coletivas é limitado, em princípio, aos contratos de trabalho cujos titulares são sindicalizados, regra que, sem dúvida, é amplamente indutora da participação associativa dos empregados. Dá-se força às entidades sindicais para promoverem uma negociação coletiva que deverá prevalecer, acima de tudo.

Pesam, portanto, em prol das entidades sindicais, inumeráveis dispositivos constitucionais pelos quais se deveria entender cabível a autonomia das partes, coletivamente tomadas, para dispor a respeito da compensação de horário.

5.5 A globalização

Jean-Denis Combrexelle afirma que “o direito do trabalho constitui um magnífico terreno de jogo intelectual para os juristas. Mas as coisas em jogo, neste domínio, são essenciais e vitais para os assalariados, as empresas e nosso país.”36 Com essa frase, o autor abre o tópico “a realidade”, num texto dedicado à análise da qualidade da norma em direito do Trabalho. Com uma frase, o jurista rapidamente se afasta de uma visão cartesiana, individualista, para situar o assunto sob luzes sistêmicas, atraindo à consideração as partes envolvidas (empregado e empregador) integradas no todo do país. Toda norma de direito do trabalho, segundo o autor, deve atender a esse conjunto de interesses e à complexidade de relações que vinculam as partes.

Combrexelle destaca ainda que:

A primeira exigência do direito do trabalho é estar em contato direto com uma realidade frequentemente diversa e mal conhecida. É preciso conhecer essa realidade e, ao mesmo tempo, organizar os fluxos de informação que permitam conhecê-la, e tentar transpor, numa regra geral, uma norma que se aplique a situações as mais diversas [...] a realidade é complexa, contraditória, internacional e às vezes deformada pelos lobbies de toda sorte. 37 [sem grifo no original]

Essa ampliação de enfoque, marcada muito bem pelo autor francês, e que atrai a consideração dos interesses de todos os envolvidos, exige se realce, sob o ângulo da efetividade do Direito do Trabalho, que a interpretação/aplicação dos dispositivos atinentes a compensação/labor extraordinário/labor normal, estritamente, tende a conflitar, na atualidade, com a necessária busca da concretização dos valores que esse mesmo ramo do Direito quer realizar maximamente.

Juridicamente, e conforme o entendimento prevalente, bem se sabe, é inadequado legislar ou aplicar a norma posta por impulso ou em resposta a circunstâncias transitórias. No entanto, quando os sistemas sociais avançam estruturalmente para novos patamares, com rearranjo crucial de atividades e condições organizacionais, é necessário que o jurídico se mova de forma consentânea. É notório, hoje, o fenômeno da globalização. Por mais complexo que ele seja, pode-se dizer que um traço evidente dele, e que aqui importa, é o lançamento da empresa (a unidade produtiva) à condição de competidor mundial. O mercado da cidade, do Estado ou do País tornaram-se apenas parte do verdadeiro mercado em que atua a empresa: o mercado global.

No tópico 4, acima, fez-se rápida digressão sob as normativas de outros países acerca da questão da compensação de jornada. Mesmo rapidamente, esse exame do direito comparado torna evidente que os legisladores dos vários países dotaram seus ordenamentos de regras para dar aos entes empresariais condições de melhor competitividade no mercado global o que, visto sob o enfoque correto, é gerar um Direito do Trabalho capaz de ser efetivo na concretização dos valores a cuja concretização está destinado. O fato de os legisladores ocuparem-se do tema, por si só, de forma quase uniforme, é sintomático.

A interpretação jurisprudencial do arcabouço normativo brasileiro acerca da matéria, portanto, parece necessitar de um arejamento e um avanço para interpretar as disposições sob um enfoque adequado, que garanta a melhor competitividade da empresa como condição da conservação e da ampliação das conquistas laborais.

Considerações finais.

O trabalho humano foi alvo das preocupações do constituinte originário brasileiro, sob muitos aspectos. No artigo 7º, incisos XIII e XVI, o constituinte ocupou-se da duração do trabalho, trazendo à tona a categoria a que denominou compensação de horários. Ela está disposta no inciso que trata da duração normal do trabalho e não no que estabelece, peremptoriamente, que todo serviço extraordinário deve ser pago com acréscimo, no mínimo, de 50% em relação ao serviço normal.

Como se demonstrou, segundo a jurisprudência dominante no Brasil, só é permitido falar em compensação de horário quando a duração normal do trabalho, em certo período, não é excedida. Ela supõe, por isso mesmo, remanejamentos de horário, naquele período, para que, ao final, computadas as horas, a duração normal seja observada estritamente.

A doutrina e a jurisprudência majoritária evoluíram para fixar o mês como o lapso temporal máximo ao final do qual o empregado não poderá alegar ter prestado serviço extraordinário se lhe foram concedidas folgas compensatórias suficientes e a soma de horas trabalhadas não excede as 220 horas previstas para o mês. Mas o Tribunal Superior do Trabalho continua a exigir a semana como lapso máximo para os fins de apuração da ocorrência ou não do excesso de trabalho que descaracteriza a ocorrência do fenômeno da compensação de horários válida.

Desrespeitado, no período em tela, o limite da duração do trabalho dito normal (pago pelo salário contratado), todo o excesso de jornada, assim considerado o labor além da 8ª diária, será considerado serviço extraordinário, nos termos do inciso XVI do artigo 7º da constituição. Daí decorre que por tais excessos o empregado tem direito de receber o acréscimo mínimo de 50% em relação ao preço da hora normal e eventuais folgas concedidas, para fins de compensação, evitarão apenas que a empresa pague a hora básica desses excessos, não extinguindo o direito do empregado ao acréscimo.

À luz da ordem constitucional vigente, entretanto, e considerando-se as condições econômicas e sociais do mundo globalizado, no qual a competividade da empresa depende precipuamente de suas possibilidades de adequação ao jogo de mercado, pode-se pensar numa releitura da Constituição, num movimento de interpretação renovador. Os exemplos da evolução legislativa de outros importantes países desenvolvidos, notadamente os europeus, considerados modelos no trato das questões trabalhistas, dão fundamentos para que, neste particular aspecto, se quebrem determinados dogmas, doutros tempos, para garantir empregos, mediante a concessão de uma arma adicional de competividade às empresas.

Essa releitura encontra amparo, inclusive, no prestígio que a CRFB emprestou diretamente às negociações coletivas no inciso XXVI do artigo 7º e, indiretamente, em outros incisos nos quais o constituinte permite às partes, pela via coletiva, negociar até mesmo redução salarial.

A análise do instrumento de acordo coletivo descrito neste trabalho demonstra que, autonomamente, as partes podem detalhar um regramento a respeito do assunto, específico para a realidade em que estão imersas e num nível de detalhamento e contextualização impossível de ser alcançado pelo legislador, em norma geral e abstrata.

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