Sanções ao fornecedor nas contratações públicas: Uma análise sobre o processo administrativo punitivo na polícia militar de Minas Gerais

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Resumo

O objetivo deste artigo é realizar uma abordagem sobre as sanções previstas em lei que podem ser aplicadas pela Administração à empresa licitante e a empresa contratada em face de descumprimento de obrigações editalícias e contratuais. O presente artigo terá o foco principal no Processo Administrativo Punitivo - PAP realizado pela Polícia Militar de Minas Gerais, ressaltando que as informações expostas não traduzem orientação institucional, apenas reflexões sobre o tema. Destarte, para melhor intervenção no tema proposto utilizou-se o método dialético de abordagem, buscando assim, através de discussão, argumentação e pesquisa bibliográfica, trabalhar o tema de forma qualitativa através de princípios e normas. Pretende-se com essa discussão doutrinária demonstrar os principais temas e legislações sobre o Processo Administrativo Punitivo na Polícia Militar de Minas Gerais.

Palavras-chave: Sanções ao fornecedor. Contratações Públicas. Processo Administrativo Punitivo

Abstract: The objective of this article is to provide an approach to the sanctions provided for by law that can be applied by the Administration to the bidding company and the contracted company in the face of non-compliance with public notice and contractual obligations. This article will have the main focus on the Punitive Administrative Process - PAP carried out by the Military Police of Minas Gerais, highlighting that the information exposed does not reflect institutional guidance, just reflections on the topic. Therefore, for a better intervention on the proposed topic, the dialectical method of approach was used, thus seeking, through discussion, argumentation and bibliographical research, to work on the topic in a qualitative way through principles and norms. This doctrinal discussion is intended to demonstrate the main themes and legislation on the Punitive Administrative Process in the Military Police of Minas Gerais.

Keywords: Bids. Supplier sanctions. Public Procurement. Punitive Administrative Process.

Introdução

O presente artigo tem como escopo abordar o tema de sanções ao fornecedor e explanar sobre as características gerais do processo administrativo para apuração de eventuais infrações cometidas pelos licitantes, durante a fase licitatória, e os contratados, durante a execução contratual. O enfoque principal deste estudo está na atuação dos agentes públicos, integrantes dos quadros da Polícia Militar de Minas Gerais. Novamente reforça-se que não se trata de orientação institucional, apenas de um enfoque do tema sob o prisma do autor.

Com o estudo dos diversos documentos normativos que serão abordados, não temos condão de fazer uma análise exaustiva e pormenorizada sobre o tema, mas sim fomentar a aquisição de conhecimentos aos interessados no assunto, principalmente, para os agentes públicos que acabam caindo de paraquedas nas diversas Seções Logísticas, designados como gestores e fiscais de contratos, bem como de encarregados pela apuração das infrações cometidas pelos fornecedores através do Processo Administrativo Punitivo.

Preliminarmente, é importante assentar que estamos em meio a um processo de transição da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021. Foi editada a Medida Provisória nº 1.167/2023 que prorrogou a validade da Lei nº 8.666/1993 até 30 de dezembro de 2023. Dessa forma, ainda no ano de 2024 a Administração Pública terá muitos contratos sob a égide da lei antiga, conforme inteligência do parágrafo único da Lei nº 14.133:

Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.”(grifo nosso)

Sendo assim, ao longo do presente artigo abordaremos ambos dispositivos legais com posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais e documentos normativos sobre o tema.

Gerir um contrato público impõe grande cautela ao administrador um vez que, no exercício do seu poder, deve guardar zelo no controle e na qualidade do gasto público. O fiel cumprimento das normas editalícias e dos contratos firmados obriga o servidor a refinar suas técnicas procedimentais administrativas no momento em que for necessário realizar uma apuração por descumprimento por parte do fornecedor.

O princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público lastrea o poder-dever da Administração Pública de aplicar sanções. Para que as sanções aplicadas sejam reputadas como válidas, a Administração deve sempre observar o princípio da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nossa legislação traz inúmeros pressupostos que mostram a obrigação do Administrador Público aplicar sanções decorrentes de infrações administrativas, principalmente no que tange a execução do contrato, que é o nosso foco principal:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Art. 76.  A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

Art.140

[...]

§ 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.

Art. 77.  A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 81.  A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

[...]

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.

Parágrafo único. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

A falta de conhecimento por parte do servidor responsável por acompanhar o processo licitatório, do responsável por acompanhar/fiscalizar o contrato, do responsável por conduzir o processo administrativo punitivo e da autoridade competente para solucioná-lo, pode acarretar em um processo eivado de vícios processuais e consequente responsabilização administrativa.

  1. Gestão e Fiscalização contratual

Os contratos firmados pela Administração com o fornecedor trata-se de um acordo de vontades em que são estipuladas obrigações recíprocas. Bem sabemos que a Administração Pública deve se nortear pelo interesse público, sendo que seus contratos devem atingir esse fim. Dessa feita, desrespeitar o contrato trata-se de desrespeitar o interesse público e seu fiel cumprimento torna-se imperioso.

Para que a execução contratual ocorra dentro dos parâmetros pactuados a Administração Pública deve nomear um representante para tal. Um gestor e um fiscal do contrato, sendo tais atividades bem definidas pelo Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais:

GESTÃO DE CONTRATO Atividade administrativa que consiste em condutas e procedimentos minuciosos e zelosos a serem aplicados pelo agente público para acompanhamento, controle dos contratos e condução da gestão de riscos. Abrange desde o planejamento da contratação, os demais procedimentos necessários para a sua formalização, como as alterações e a aplicação de penalidades, até o seu encerramento.

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO É o acompanhamento da execução do contrato. Tem por objetivo a verificação do cumprimento das disposições contratuais técnicas, operacionais, administrativas, legais e tributárias, com a verificação e implementação de controles. Aborda também o gerenciamento de riscos. É realizada pelo contratante (Administração Pública) e seus representantes, com um acompanhamento minucioso e zeloso nas etapas/fase da execução contratual, verificando se a contratada está respeitando a legislação vigente e cumprindo as suas obrigações contratuais. (MINAS GERAIS, 2015, pg. 13)

O Gerenciamento e a Fiscalização dos contratos possuem uma missão valiosa no tocante ao controle, monitoramento, aferição dos resultados acordados e verificação das regularidades obrigatórias. O fiel cumprimento das atividades de gestão e fiscalização acompanha a análise de riscos em todas as fases do macroprocesso de contratações públicas.

Para resguardar os princípios da legalidade, eficiência, moralidade e indisponibilidade do interesse público, verifica-se que fiscalizar diligentemente a execução de um contrato, é mais que uma prerrogativa da Administração, é uma obrigação do agente público, vejamos a disposição legal sobre o tema:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Artigo 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

[...]

III - fiscalizar sua execução;

Artigo  67.    A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

É um privilégio da Administração realizar atos de gestão e fiscalização nos contratos, pois a permite sanar vícios ou defeitos na sua execução, bem como trata-se de um poder-dever do Estado para assegurar o interesse público. Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder dever porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. Assim, na execução de obras públicas, a presença efetiva do representante da Administração tem o desiderato de evitar a utilização de materiais não condizentes com o projeto ou fora das especificações anteriormente acordadas, tudo isso com vistas a assegurar a regular aplicação de recursos e a qualidade das obras públicas” (Acórdão n° 1.632/2009, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa).

A Polícia Militar de Minas Gerais, preocupada com a correta fiscalização dos contratos administrativos estabeleceu em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG o seguinte:

É importante também que, para cada contrato, a Administração Pública designe um gestor e um fiscal, os quais devem ser escolhidos com fundamento nas suas qualificações, conhecimentos e capacidades técnicas para acompanharem a prestação dos serviços. As atribuições e os papéis dos responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização contratual devem estar claramente definidos.

[...]

Nesse entendimento, verificar se todos os contratos vigentes possuem gestores e fiscais, titulares e substitutos, devidamente designados é primordial para consecução das atividades da Unidade. É essencial, também, que todos os servidores estejam cientes da designação, para garantir a continuidade da gestão e fiscalização contratual. (MINAS GERAIS, 2022, pg. 20,21)

Para fins conceituais, a gestão trata-se do serviço geral de gerenciamento de dos contratos. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor cuidando então, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, dentre outros correlatos. Já a fiscalização é um serviço mais pontual e é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de questões operacionais, da fiel execução do pactuado. (ALVES, 2011, p. 65)

Acerca do tema segue o entendimento do TCU:

“A prática administrativa, com o aumento da complexidade das relações contratuais pactuadas pelo Poder Público, vem exigindo que esse acompanhamento seja dividido em funções de gestão e de fiscalização, para que se respeite a segregação de função, de supervisão e de tomada de decisão, das funções de acompanhamento mais direto. Nessa linha, os órgãos de controle sugerem que as atividades de fiscalização e de gestão (supervisão) do contrato sejam realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação de funções), favorecendo o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa.” ( Acordão do TCU 2296/2014 - Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler)

“Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67 da Lei n.º 8.666/93.” (Acórdão do TCU 212/2009, Relatora Ministra Ana Arraes)

  1. Gestor do Contrato

O Gestor do Contrato trata-se de agente público designado pela autoridade competente para realizar os trabalhos de acompanhamento de todos os aspectos administrativos do contrato, tratando das questões referentes ao planejamento da execução da contratação, dos aspectos econômicos , das prorrogações e também de promover as medidas essenciais à fiel execução das condições previstas no instrumento contratual. (inciso V, do art. 2º do Decreto 48.587/2023).

São funções do gestor instituídas no Decreto nº 48.587/2003:

Art. 15 – Compete ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

I – orientar os fiscais de contrato no desempenho de suas atribuições;

II – acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato ou terceiros contratados, das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior aquelas que ultrapassarem a sua competência;

III – acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

IV – coordenar a autuação da rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, cujo histórico de gerenciamento deverá conter todos os registros formais da execução, a exemplo da ordem de serviço, do registro de ocorrências, das alterações e das prorrogações contratuais;

V – coordenar os atos preparatórios relativos à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização da celebração de aditivos, prorrogações, reajustes ou rescisões contratuais;

VI – realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;

VII – elaborar o relatório final, de que trata a alínea "d" do inciso VI do § 3º do art. 174 da Lei Federal nº 14.133, de 2021;

VIII – tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.

A Polícia Militar de Minas Gerais em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG traz inúmeras orientações, dentre elas:

4.1 Papel do Gestor do Contrato

Além de outras medidas necessárias à fiel execução das condições previstas no ato convocatório e no instrumento de contrato, as atividades do gestor consistem, principalmente, em tarefas administrativas do contrato, como: conferir e encaminhar as faturas para liquidação e pagamento do serviço prestado, controlar o saldo de empenho do serviço contratado, controlar a vigência contratual, elaborar termos aditivos, registrar apostilamentos etc.

Tão logo o gestor do contrato esteja ciente de sua designação, como medida precedente à execução do serviço terceirizado contratado, orienta-se que este servidor designado adote as seguintes medidas:

a) Crie um processo no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) para acompanhamento contratual do serviço;

b) Inclua no processo SEI, no mínimo, os atos administrativos relevantes à execução, gestão e fiscalização do serviço contratado, como cópia do contrato celebrado, ato de designação do gestor e fiscal do contrato, termos aditivos, planilhas de custos, notas fiscais, comunicações ao fornecedor contratado e outros documentos julgados oportunos;

A referida Cartilha cita ainda Nota Técnica n. 1520.1354.19, da Controladoria-Geral do Estado de Minas Gerais:

  1. Manter banco de dados com informações dos contratos sob sua gestão (quantitativos, valores praticados, ocorrências), a fim de favorecer séries históricas que possam subsidiar o planejamento das futuras contratações;

  2. Orientar os fiscais de contrato no desempenho das atribuições, dentro das suas competências;

  3. Promover reunião inicial com preposto da contratada, com ata registrada e juntada ao processo de fiscalização contratual;

  4. Acompanhar o cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias decorrentes da execução contratual antes de ser autorizada a liquidação da despesa;

  5. Conferir a importância a ser paga, constante no documento comprobatório da despesa, com base no contrato, na nota de empenho e no ateste do fiscal do contrato;

  6. Comunicar-se com o Ordenador de Despesas do órgão ou entidade sobre eventuais irregularidades encontradas;

  7. Tomar providências quanto às formalidades para renovações ou rescisões contratuais;

  8. Acompanhar o controle do valor das garantias e comunicar ao superior imediato a ocorrência de desatualização;

  9. Avaliar solicitações de equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

  10. Observar o princípio da motivação quando dos pedidos de aditamento de prazo e de acréscimos quantitativos;

  11. Subsidiar a autoridade competente na aplicação de penalidades advindas de inexecução parcial ou total do contrato, mediante informações fornecidas pelo fiscal;

l) Tomar medidas para o encerramento contratual em conjunto com o fiscal.

1.2 Papel do Fiscal do Contrato

Não obstante a Lei de Licitações e Contratos não determinar qual é o perfil necessário do agente que será o seu representante na fiscalização dos contratos administrativos, pressupõe-se que a autoridade competente deve designar um servidor com a capacidade técnica necessária para ser fiscal do contrato em questão.

A fiscalização trata-se de uma atividade executada por servidor especialmente designado para esse fim, consistindo no acompanhamento zeloso e diário sobre a execução contratual, tendo por finalidade verificar se a contratada vem cumprindo fielmente suas obrigações contratuais, determinando a regularização de falhas caso seja necessário.

Pereira Júnior e Dotti (2011) alegam que a fiscalização consiste no acompanhamento da execução, de maneira proativa e preventiva, objetivando o correto cumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas nas cláusulas avençadas, além de prestar ao gestor do contrato as informações que sejam relevantes àquele acompanhamento.

Há de se ressaltar que a escolha do fiscal deve, de preferência, recair sobre servidor que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que terá que ser fiscalizado, uma vez que falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.

Ademais, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União que incorre em erro grosseiro o gestor nomeia para a função de fiscal de contrato, servidor que não possui atributos pessoais e profissionais necessários para a execução da tarefa, podendo ser responsabilizado por culpa in eligendo na ocorrência de irregularidades decorrentes de falhas na fiscalização:

Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário: "(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei". (TCU, Acórdão nº 5.842/2010, 1ª Câmara.)

Na importante tarefa de acompanhamento das atividades de fiscalização do contrato o Decreto nº 48587, assim disciplinou como competências do fiscal do contrato:

Art. 16 – Compete ao fiscal do contrato e, nos seus afastamentos e impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

II – anotar no histórico de gerenciamento do contrato todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;

III – emitir notificações para a correção de rotinas ou de qualquer inexatidão ou irregularidade constatada, com a definição de prazo para a correção;

IV – informar ao gestor do contrato, em tempo hábil, a situação que demandar decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a sua competência, para que adote as medidas necessárias e saneadoras, se for ocaso;

V – comunicar imediatamente ao gestor do contrato quaisquer ocorrências que possam inviabilizar a execução do contrato nas datas estabelecidas;

VI – fiscalizar a execução do contrato para que sejam cumpridas as condições estabelecidas, de modo a assegurar os melhores resultados para a Administração, com a conferência das notas fiscais e das documentações exigidas para o pagamento e, após o ateste, que certifica o recebimento provisório, encaminhar ao gestor de contrato;

VIII – realizar o recebimento provisório do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências contratuais.

Da mesma forma como trouxe orientações aos gestores, a Polícia Militar de Minas Gerais em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG orienta os fiscais de contratos:

  1. Participar de todas as reuniões convocadas pelo gestor do contrato e cumprir todas as orientações recebidas do referido servidor;

  2. Avaliar a qualidade dos serviços prestados pela empresa contratada, assim como os materiais e equipamentos entregues e empregados na execução do serviço;

  3. Escriturar os materiais de limpeza mensalmente recebidos, de forma a certificar que estão em consonância com os produtos licitados, na quantidade e valor correto, inclusive no que tange ao custo descrito na planilha de detalhamento de custos mensal do contrato;

d) Verificar se os funcionários da empresa contratada estão uniformizados, identificados e utilizando os respectivos EPI;

e) Comunicar-se com o preposto da empresa contratada, ou com a própria contratada, para corrigir eventuais falhas na prestação do serviço;

f) Notificar formalmente a empresa contratada nos casos de irregularidade, falhas graves ou falhas reiteradas detectadas na execução do contrato;

g) Acompanhar a correção e a readequação das faltas cometidas pelo fornecedor na prestação do serviço, cientificando ao gestor do contrato eventuais situações que exijam notificação formal do contratado

h) Formalizar ao gestor do contrato os registros que comprovem a fiscalização do serviço, constando em seu relatório eventuais problemas encontrados, providências adotadas e problemas não corrigidos;

i) Recepcionar as faturas mensais emitidas pelo fornecedor, acompanhadas dos documentos contratuais exigidos, procedendo à conferência das informações, antes da liquidação e pagamento da despesa;

j) Encaminhar ao gestor do contrato as faturas mensais de prestação do serviço, após o recebimento definitivo, acompanhadas dos documentos contratuais exigidos e do atestado de satisfatoriedade do serviço, previsto no artigo 10 do Decreto Estadual n. 37.924/1996, para liquidação e pagamento;

k) Formalizar as comunicações com a contratada, as ações de controle e fiscalização e as ocorrências em relação ao contrato;

l) Atentar para a vigência do contrato, com vistas a verificar, em tempo hábil, eventual necessidade de prorrogação ou nova contratação, informando ao gestor do contrato sob a situação verificada;

m) Produzir relatório final da fiscalização do contrato, no qual deve consolidar os registros e relatórios parciais elaborados no acompanhamento da execução do contrato.

No que tange as atribuições do fiscal de contrato, novamente a referida Cartilha cita a Nota Técnica n. 1520.1354.19/CGE:

  1. Receber e conferir o produto fornecido, bem como fiscalizar a execução do serviço, antes de formalizar o atesto na nota fiscal;

  2. Manter registros completos e suficientes de todas as ocorrências relativas à execução contratual, em meio físico e digital, individualizados para cada contrato;

c) Acompanhar “in loco” a execução do contrato, realizando inclusive as medições dos serviços junto da contratada;

d) Acompanhar o cronograma de execução contratual;

e) Receber, provisória e definitivamente, o serviço sob sua responsabilidade, mediante termo circunstanciado ou documento equivalente, de acordo com o estabelecido no contrato;

f) Verificar a conformidade das entregas em relação ao definido no projeto básico ou termo de referência e, estando em conformidade, emitir o aceite no verso da nota fiscal ou fatura;

g) Solicitar, quando for o caso, a substituição dos bens ou serviços por inadequação ou vícios que apresentem;

h) Apurar a importância a ser paga e a quem se deve pagar para extinguir a obrigação, com base no contrato e nos comprovantes de entrega do bem ou de efetiva prestação do serviço;

i) Examinar e conferir as notas fiscais, faturas ou documentos equivalentes antes de formalizar o atesto da prestação do serviço ou recebimento dos bens, verificando, por exemplo, se há erros, rasuras ou divergências com relação a datas, valores, quantitativos, serviços prestados ou características dos bens;

j) Ao confrontar os dados das notas fiscais e faturas antes do atesto, promover as correções devidas e o arquivamento de cópia junto aos demais documentos pertinentes;

k) Após conferência, eventual saneamento e atesto, encaminhar a documentação pertinente à área responsável para a liquidação da despesa e o pagamento;

l) Fazer diligências junto à empresa contratada, adotando controles para registro destas reuniões;

m) Emitir atestado de execução parcial ou total do serviço;

n) Emitir parecer técnico fundamentado, ou documento equivalente, comunicando ocorrências de descumprimento de obrigação contratual;

o) Notificar por escrito a contratada em caso de descumprimento das cláusulas contratuais, anexando aos autos comprovantes de recebimento da notificação pela contratada;

p) Comunicar todas as irregularidades e ocorrências ao gestor do contrato.

Desta forma, constata-se que as anotações efetuadas pelo fiscal do contrato são essenciais para o acompanhamento da execução contratual. A correta formalização de todos os atos de fiscalização servem de base para comprovação de seu zelo com a atividade lhe atribuída, além de fundamentar eventual pedido de providências ao superior hierárquico quando houver descumprimento contratual por parte do fornecedor e a tomada de decisão não for da sua alçada.

O fiscal deve ter em mente que é sempre necessário reunir provas quando a contratada esta incorrendo em infrações contratuais, tais como registros de ocorrências, troca de e-mails com os representantes da contratada, relatórios fotográficos, documentos fiscais, trabalhistas e previdenciários, entre outros. Uma sugestão muito valiosa é a de confeccionar uma planilha para cada contrato da unidade, contendo campos que indiquem a data do fato registrado, o tipo da ocorrência e as medidas tomadas.

Essas medidas são extremamente valiosas para a instauração do Processo Administrativo Punitivo. Todas as vezes que a empresa descumprir cláusulas contratuais deve ser notificada formalmente para correção.

A Escola Nacional de Administração Pública, no curso Aplicação de Penalidades nos Contratos Administrativos, sugere procedimentos a serem adotados pelo fiscal para subsidiar eventual aplicação de penalidades:

Procedimento 1 - A fiscalização deve preparar e enviar e-mail de não conformidade à contratada relatando o possível cometimento de infração contratual, com prazo para atendimento da notificação, devendo solicitar a confirmação de seu recebimento pela contratada. •

Procedimento 2 - Caso o e-mail de não conformidade não seja atendido, a fiscalização deve imprimir os e-mails de cobrança com as respostas e/ou confirmações de recebimento, fotografias e tudo o que possa comprovar a possível infração cometida pela contratada e a persistência do problema. Esses documentos devem ser organizados em ordem cronológica para compor o conjunto probatório no caso de instauração do processo para aplicação de sanções à contratada. •

Procedimento 3 - A fiscalização deve preparar e enviar a notificação preliminar à contratada, constando nessa as informações sobre o rito do processo para aplicação de sanções e a qual sanção estará sujeita e oferecer prazo para justificativa.

Procedimento 4 - Caso a notificação preliminar não seja atendida ou não apresente justificativas suficientes, a fiscalização deve preparar um relatório noticiando os fatos, apontando as referências legais/contratuais e a correspondente penalidade a que a contratada está sujeita, informando os percentuais de multas e os prazos máximos de suspensão e impedimentos e descrevendo no relatório quais os documentos compõem o conjunto probatório (e-mails, fotografias, ofícios, etc.).

Procedimento 5 - A fiscalização deve solicitar ou instaurar, motivadamente, a abertura do processo de sanções à contratada e encaminhar o processo para o setor ou comissão competente no acompanhamento e instrução do processo de sanções (ENAP, 2021)

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Há de se ressaltar que o servidor designado para a função de fiscal de contratos que atua de forma lesiva, poderá responder por sua ação, seja ela culposa (negligência, imperícia, imprudência) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa. Caberá, ainda, a responsabilização perante o respectivo Tribunal de Contas, que poderá imputar débito ao responsável, referente ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilitá-lo para exercício de cargo ou função de confiança. (COSTA, 2013)

Nesse sentido também se posiciona o TCU:

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário

[...] Diante do acima exposto, forçoso é concluir que a ausência da cautela e do zelo profissional requeridos de agentes administrativos, quando estão atuando na defesa dos interesses do erário, contribuiu significativamente para a ocorrência do prejuízo apurado nestes autos, o qual deverá ser ressarcido ainda que seja reconhecida a boa-fé do responsável. Afinal, a preservação do erário jamais poderia ficar a mercê do conhecimento sobre a intenção (animus) do agente causador do dano, de modo que a culpa, por negligência ou imprudência, é suficiente para ensejar a reparação do dano. Assim sendo, entendo que lhe deve ser imputada responsabilidade solidária pelos prejuízos decorrentes da inexecução parcial dos Contratos CFP nº 23/1999 e nº 52/1999, firmado pela Seter/DF e pelo IPEP. (Acórdão nº 468/2007-TCU-Plenário)

  1. Sanções Administrativas

As sanções administrativas decorrem do poder-dever de agir do Administrador Público, que não pode se omitir diante da verificação de um ato ilícito cometido por licitantes ou por contratados que afetem o interesse público em procedimentos de aquisição pública ou na execução de contratos administrativos firmados com o Estado.

A aplicação das sanções administrativas possuem dupla finalidade: educativa e repressiva. Educativa pois através dela busca-se mostrar aos licitantes e contratados que cometeram o ato ilícito, bem como aos demais que desejam licitar/contratar, que condutas lesivas ao interesse público não são toleradas. Repressiva porque impede que a Administração e a sociedade sofram prejuízos por licitantes/contratados que descumprem suas obrigações.

“A finalidade das sanções administrativas em licitações, atas de registros de preços e contratos é reprovar a conduta praticada pelo sancionado, desestimular a sua reincidência, bem como prevenir sua prática futura pelos demais licitantes e contratados. As sanções podem ter caráter preventivo, educativo, repressivo ou visar à reparação de danos pelos responsáveis que causem prejuízos ao erário público. Trata-se, portanto, de um poder-dever da Administração que deve atuar visando impedir ou minimizar os danos causados pelos licitantes e contratados que descumprem suas obrigações” (Caderno de Logística/MPDG/ 2015)

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 87, elenca as seguintes sanções administrativas:

I - Advertência;

II - Multa;

III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Já a Lei 14.133, em seu art. 156, prevê as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Justen Filho (2021, p. 1621) comenta que a Lei nº 14.133 manteve, de forma substancial, os modelos sancionatórios da Lei nº 8.666 introduzindo alterações para superar algumas controvérsias da lei revogada. Foram inseridas na nova lei pressupostos de cabimento das sanções, vejamos:

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

2.1 Advertência

Trata-se da mais branda das sanções, devendo ser aplicada àqueles casos em que não se verifica má-fé da contratada ou intenção deliberada de inadimplir as obrigações assumidas. Conforme inteligência do 2º, do art. 156, da Lei 14.133 esta sanção aplica exclusivamente quando houver inexecução parcial do contrato (inciso I, do art. 155) e não se justificar a aplicação de outra sanção.

A Advertência possui uma natureza eminentemente pedagógica e busca produzir um efeito positivo na qualidade da prestação dos serviços. Para Torres (2023, p. 831) a advertência não possui efeito sancionatório apesar de estar no rol das sanções. Ela possui uma pálida repercussão moral devido a sua ausência de de repercussão jurídica.

O servidor público deve ficar atento pois a não se pode confundir a advertência com a notificação. Principalmente quando estiver diante dos institutos da Lei nº 8.666 e da Lei nº 14.133.

No tocante a Lei nº 8.666 o servidor deve compreender que a advertência é uma hipótese de sanção a ser aplicada ao final de um procedimento administrativo em que deve ser respeitado o contraditório e a ampla defesa, enquanto que a notificação é a convocação de um licitante/contratado para se manifestar nos autos. A advertência não impede a sancionada de licitar, de contratar tampouco lhe impõe ônus de natureza financeira. A Lei 8.666 impõe à Administração Pública facultar a defesa prévia ao contratante (§2º, do art. 87):

§ 2o  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Já a Lei nº 14.133 prevê a instauração de processo sancionatório somente nos casos das demais sanções (art. 157 e 158), o que no nosso entendimento é um erro e desrespeita a nossa Constituição Federal no tocante à garantia da ampla defesa e contraditório. Em face disso Torres (2023, p. 832) continua em seu comentário que há necessidade de submissão do processo administrativo, assegurando a ampla defesa e o contraditório, por isso fere princípio da eficiência por tratar-se de uma “sanção” pouco útil.

2.2 Multa

A sanção de multa trata-se de uma penalidade pecuniária com o objetivo de punir condutas ilícitas praticadas pelo fornecedor, além de compensar as perdas e os danos causados por essa conduta. Vejamos o que diz a Lei nº 8.666 e a Lei 14.133:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

II - multa;

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.

§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.

§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

§ 1o  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

Verifica-se que em ambos dispositivos legais a multa somente pode ser aplicada se estiver prevista expressamente no edital da licitação ou contrato firmado com o fornecedor, além de ter respeitado regular procedimento administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

No tocante ao tema, torna-se imperioso o conhecimento de dois tipos de multa: a moratória e a compensatória. O Manual de Sanções Administrativas em Licitações e Contratos do IFMG assim conceitua:

A multa de mora surge em razão do atraso injustificado na execução do contrato administrativo. Sua aplicação não dispensa o contratado do cumprimento da obrigação inadimplida, ou seja, além do pagamento da multa deve ele, também, cumprir a obrigação originalmente assumida. Vale lembrar que na determinação da multa moratória deve ser fixada a alíquota ou o valor por período certo, findo o qual esta alíquota ou valor passarão a ser fixos. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na legislação.

Já a multa compensatória tem origem na inexecução total ou parcial do contrato administrativo. Ao contrário da multa moratória, seu objetivo principal não é de compelir o contratado ao cumprimento da obrigação, mas compensar o contratante do prejuízo ou dano advindo do inadimplemento do objeto contratado. Desta forma, sendo aplicada a multa compensatória, seu pagamento exime o infrator do cumprimento da obrigação inadimplida.

A Auditoria Setorial da Polícia Militar de Minas Gerais também traz orientações aos seus servidores quando a multa moratória e compensatória na Instrução de Auditoria nº 01/2016:

Art. 3º A sanção multa (moratória) prevista no art. 86 da Lei Federal n. 8.666/1993, será aplicada por atraso injustificado na execução do objeto do contrato. No caso, quando este atraso não se traduzir em inviabilidade da execução em favor da Administração, ou seja, quando não se agregar fato de maior gravidade e sem que a prestação se torne inviável à Administração.

§ 1º O fato de o Decreto Estadual n. 45.902/2012 conter previsão de que a multa (moratória) a ser aplicada poderá ser de “[...] até três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso [...]”, oferta ao Ordenador de Despesas faculdade de determinar o valor do percentual a ser estabelecido no instrumento contratual, incluindo valores entre um décimo e três décimos por cento (inclusive), de acordo com sua avaliação, com base no princípio da razoabilidade, no valor do contrato, na previsão de empenho mensal etc.

Art. 4º A aplicação da sanção multa (compensatória) prevista no art. 87, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/1993, ocorrerá quando a inadimplência superar a questão de simples mora, se caracterizando por inexecução total ou parcial do contrato, implicando na rescisão contratual, nos termos do art. 78 do mesmo diploma legal.

Art. 8º A multa compensatória, diferentemente da multa moratória, terá seu valor calculado sobre o valor restante não executado do contrato, pro rata die, para contratos com valor mensal fixo, a partir da data da constatação da inadimplência ou rescisão do contrato (o que ocorrer primeiro).

Parágrafo único. Caso a data da inadimplência seja o parâmetro para o cálculo do valor de multa compensatória, não será cabida aplicação de multa moratória referente ao mesmo objeto (bis in idem).

O Estado de Minas Gerais através da Lei 13.994/2001 instituiu o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual e teve sua regulamentação através do Decreto nº 45.902/2012 que, no âmbito de Minas Gerais assim disciplinou sobre a aplicação da multa:

Art. 38. Aos fornecedores que descumprirem total ou parcialmente os contratos celebrados com a Administração Pública Estadual serão aplicadas as sanções previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, com observância do devido processo administrativo, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, observado o disposto neste Decreto:

II - multa - deverá observar os seguintes limites máximos:

a) três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso;

b) dez por cento sobre o valor da nota de empenho ou do contrato, em caso de recusa do adjudicatário em efetuar o reforço de garantia;

c) vinte por cento sobre o valor do fornecimento, serviço ou obra não realizada ou entrega de objeto com vícios ou defeitos ocultos que o torne impróprio ao uso a que é destinado, ou diminuam-lhe o valor ou, ainda, fora das especificações contratadas;

§ 1º Em caso de atraso injustificado na execução do objeto, poderá a Administração Pública Estadual aplicar multa de até três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso, ou de até vinte por cento, em caso de atraso superior a trinta dias, sobre o valor do fornecimento ou serviço não realizado, ou sobre a etapa do cronograma físico de obras não cumprida, conforme previsão constante do art. 86 da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

§ 2º A aplicação de multa, seja moratória ou compensatória, fica condicionada a sua previsão expressa e suficiente no edital e no contrato, quando houver, por meio de cláusula que contenha a indicação das condições de sua imposição no caso concreto bem como dos respectivos percentuais aplicáveis, conforme art. 86 e inciso II do art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

§ 3º O valor da multa aplicada, nos temos do inciso II, será descontado do valor da garantia prestada, prevista no § 1º do art. 56 da Lei Federal nº 8.666, de 1993, retido dos pagamentos devidos pela Administração Pública Estadual ou cobrado judicialmente.

Verifica-se então, que o Decreto 45902/2012 definiu, em Minas Gerais o critério de dosimetria para aplicação da sanção de multa, isso no âmbito da Lei nº 8.666.

No entanto, ainda não há regulamentação para essa dosimetria no âmbito da Lei 14.133 no Estado de Mnas Gerais. Vejamos o que diz o §3º, do art. 156, da Lei nº 14.133:

A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei. (grifo nosso)

Entende este autor que, enquanto não houver regulamentação, o Edital ou contrato poderá estabelecer a forma de aplicação da multa. Na omissão destes instrumentos não vejo objeção de utilização do Decreto 45902/2012 por trazer índices mais benéficos ao apenado. Já existe uma minuta de decreto em fase de aprovação (Regulamento da apuração de infrações e aplicação de penalidades a fornecedores no âmbito da Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais) que ficou em período de consulta do dia 09/02/2022 a 25/02/2022, no entanto, ainda não foi publicado. A referida minuta pode ser encontrada no endereço: https://www.mg.gov.br/planejamento/pagina/logistica/consultas-publicas-0.

No caso de aplicação de multa cabe ao Ordenador de Despesas observar o contido na Instrução de Auditoria 01/2016 da Auditoria Setorial da PMMG:

Art. 11. O valor da multa administrativa é considerado crédito estadual não tributário, devendo ser definido o mês de competência quando da emissão do DAE para fins de pagamento.

§ 1º O prazo para pagamento da multa será o último dia útil do mês subsequente ao mês de competência assinalado no DAE, o qual será entregue ao seu destinatário pessoalmente, junto com a notificação sobre a solução do respectivo PAP, ou encaminhado por meio dos Correios com aviso de recebimento (AR).

§ 2º Passado o prazo de vencimento e não sendo verificado o pagamento, o valor da multa deverá ser corrigido monetariamente pela SELIC e novo DAE deverá ser emitido com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior. Este novo documento deverá ser objeto da cobrança administrativa prevista no art. 45, do Decreto Estadual 46.668/2014.

§ 3º Caso não ocorra o pagamento após a cobrança administrativa, deverá ser lavrada pelo Ordenador de Despesas certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual, e o PAP encaminhado à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).

2.3 Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedimento De Contratar com a Administração, por Prazo não superior a 2 (dois) anos (Lei 8.666) x Impedimento de licitar e contratar (Lei 14.133)

Nesta sanção verifica-se a maior mudança feita pela Lei nº 14.133. Em suma, tanto na antiga quanto na nova lei, o efeito material desta sanção reside na temporária restrição ao direito constitucional do fornecedor em participar de licitações ou mesmo ser contratado pela Admnistração Pública. Esta sanção produz apenas efeitos para o futuro, ex nunc, e não interfere nos contratos que o fornecedor já possui em andamento.

A declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a Administração Pública Federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação. (Acórdão TCU nº 3.002/2010 – Plenário)

Vejamos como o assunto está disposto nas duas legislações:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

III - impedimento de licitar e contratar;

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

Verifica-se a Lei 14.133 coloca fim a controvérsia na diferença entre a sanção de suspensão do direito de licitar e do impedimento de licitar e contratar. Tal diferenciação era feita através de entendimento do TCU:

A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou. (Jurisprudência do TCU Acórdão: 1017/2013 – Plenário)

A sanção de impedimento para licitar e contratar prevista art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar. (Acórdão: 1003/2015 – Plenário)

O parágrafo 4º, do art. 156, da lei nº 14.133 corrobora o entendimento do TCU dispondo: “impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção”, aumentando o prazo máximo da pena de dois para três anos.

O Decreto 45902/2012 definiu, no âmbito de Minas Gerais e da lei nº 8.666, o critério de dosimetria para aplicação da sanção suspensão do direito de licitar:

Art. 47. O fornecedor que incorrer em alguma das hipóteses previstas no art. 45 estará sujeito, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 38, à suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual ou à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

§ 1º A suspensão temporária impedirá o fornecedor de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual pelos seguintes prazos: I - seis meses, nos casos de:

  1. alteração de substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; ou

b) prestação de serviço de baixa qualidade.

II – doze meses, no caso do descumprimento de especificação técnica relativa a bem, serviço ou obra prevista em contrato;

III - vinte e quatro meses, nos casos de:

  1. retardamento imotivado da execução de obra, de serviço, de suas parcelas, ou de fornecimento de bens;

  2. b) paralisação de obra, de serviço ou de fornecimento de bem, sem justa causa e prévia comunicação à Administração Pública Estadual;

  3. entrega de mercadoria falsificada, furtada, deteriorada, danificada ou inadequada para o uso, como se verdadeira ou perfeita fosse;

  4. praticar ato ilícito visando frustrar os objetivos de licitação no âmbito da Administração Pública Estadual; ou

e) sofrer condenação definitiva por praticar, por meio doloso, fraude fiscal no recolhimento de qualquer tributo.

§ 3º Em qualquer caso, a escolha da sanção administrativa e a gradação do prazo de suspensão do direito de licitar e contratar deve, obrigatoriamente, levar em conta a natureza e a gravidade da irregularidade bem como a extensão dos danos que dela provierem para a Administração Pública Estadual.

Como no caso da multa, também ainda não há regulamentação para dosimetria da sanção suspensão do direito de licitar, no âmbito da Lei 14.133 no Estado de Minas Gerais. A Lei 14.133 foi mais específica em enfatizar quais são os casos que cabem esta sanção, incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

[...]

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

2.4 Declaração de Inidoneidade para Licitar ou Contratar com a Administração Pública

Trata-se da mais grave das sanções e impede o fornecedor de participar de licitações ou formalizar contratos com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, no caso da Lei 8.666 e no caso da Lei 14.133 nos termos do art. 163.

Vejamos o que dispõe a legislação revogada e atual:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:

I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.

Justen Filho (2021, p.1625) comenta que a declaração de inidoniedade produz efeito no âmbito de todas as esferas federativas, ou seja, veda que o fornecer punido participe de licitações ou seja contratado perante qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta.

A Lei 8.666 deixou margem para a discricionariedade do gestor público no tocante a dosimetria desta sanção, não delimitando um prazo para cada espécie de falta. Dessa feita, cabe ao gestor respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade das condutas para aplicação desta sanção.

O § 5º,do art. 156,da Lei 14.133 estabelece que em determinadas infrações administrativas deve ser aplicada a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

No tocante as demais infrações,o legislador estabeleceu que somente se justificar a imposição de penalidade mais grave.

  1. Processo Administrativo Punitivo

Diante da verificação de uma conduta culposa ou dolosa do contratado, que inviabilize o atendimento ao interesse público a ser atingido com a celebração do contrato, ou seja, ao tomar conhecimento de indícios da existência de uma infração administrativa, a Administração Pública tem o dever de instaurar o procedimento adequado à sua apuração e, caso necessário, aplicar a respectiva sanção.

O processo do qual deriva sanções aos fornecedores, decorrentes de comportamentos que resultam em infrações administrativas tem como regra geral caráter preventivo, educativo e repressivo. Uma finalidade secundária é a de reparação dos danos que estes podem causar ao erário, protegendo assim o interesse público. (BRASIL, 2015)

“Por vezes, a simples intervenção ou comunicação entre o fiscal e o preposto da empresa é suficiente para corrigir o problema. Outras vezes, as irregularidades se acumulam ou se repetem. Nessas situações, cabe ao fiscal avaliar se, diante de tais falhas na execução contratual, seria necessária a abertura de processo para apuração e eventual sancionamento, uma vez que o descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada pode ensejar a aplicação de sanções administrativas ou mesmo a rescisão contratual.” (TORRES, 2023, pg. 675)

A Polícia Militar de Minas Gerais aprovou a Resolução nº 4.886/20 normatizando o Processo Administrativo Punitivo - PAP e a aplicação de sanções administrativas.

Art. 6º - O PAP é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do fornecedor no descumprimento total ou parcial de obrigações assumidas, o qual poderá ensejar a aplicação de sanções previstas na legislação correlata.

De acordo com a legislação castrense passaremos a enumerar os passos que a Administração militar deverá percorrer no processo:

1 - Notificar o fornecedor para correção da falta. Art. 10 da Resolução nº 4.886/20:

“Art. 10 - A comissão de licitação ou o pregoeiro, durante as fases do certame licitatório, a Comissão Permanente de Avaliação e Recebimento de Materiais e Serviços – CPARM -, o fiscal do contrato, ou Chefe da Seção Administrativa/Logística ou correspondente, quando constatarem o descumprimento de obrigações pelos fornecedores, deverão fazer o registro e adotar as providências necessárias para o seu correto cumprimento, segundo critérios de qualidade, rendimento, economicidade e eficiência, dentre outros previstos no instrumento convocatório ou no contrato.

Parágrafo único - O fornecedor deverá ser notificado para correção da falta observada, fixando prazo para que este promova a reparação, correção, substituição ou ainda a entrega imediata do objeto contratado.

2 - Caso a falta seja reparada, encaminhar ao Ordenador de Despesas para despacho e arquivamento. Art. 11 da Resolução nº 4.886/20:

Art. 11 - Caso o fornecedor, dentro do prazo fixado, promova de forma satisfatória o saneamento da falta observada e, desde que reparados os prejuízos causados à Administração, a documentação originada, após despacho fundamentado do Ordenador de Despesas, deverá ser arquivada em pasta própria na Seção de Logística da Unidade ou correspondente, seguindo o modelo do Anexo II

3 - Se a infração não for corrigida, o fiscal do contrato deverá confeccionar um parecer técnico fundamentado e encaminhar ao Ordenador de Despesas para análise quanto a instauração do PAP. Art. 12 da Resolução nº 4.886/20:

Art. 12 - Não sendo corrigida a falta observada, os agentes mencionados no art. 10 deverão confeccionar parecer técnico fundamentado, ou documento equivalente, podendo este ser complementado com informações apresentadas por especialistas ou técnicos da área, encaminhando ao ordenador de despesas, via SEI, em até 05 (cinco) dias úteis para análise quanto à instauração do devido processo administrativo punitivo

4 - Caso o Ordenador entenda pela instauração do PAP deverá obedecer ao disposto no Memorando nº 03.02/2021 - Aud Set/CG que prevê a solicitação de número da portaria do PAP via Sistema Eletrônico de Informações - SEI:

a.1) A Unidade deverá iniciar o processo no SEI contendo parecer técnico fundamentado, quanto ao descumprimento de obrigações praticadas pelo fornecedor, sobre o qual se refere o artigo 40 do Decreto nº 45.902/2012;

a.2) Inclusão ao processo SEI, de ofício de solicitação de número de portaria, contendo razão social e número de CNPJ do fornecedor inadimplente, caso não esteja explicito no parecer técnico fundamentado, bem como sanções aplicáveis ao caso;e

a.3) Envio do processo à Auditoria Setorial, por meio da caixa PMMG/AUD SET ou PMMG/AUD SET/SAP.

5 - A Seção Compras da Unidade de Direção Intermediária, responsável pela formatação do PAP (Resolução nº 4.626/2017) fará a Portaria para assinatura do Ordenador de Despesas nos moldes do art.13, da Resolução nº 4.886/20:

Art. 13 - Cientificado da irregularidade não sanada por parte do fornecedor através do parecer técnico, o ordenador de despesas instaurará o PAP em até 5 (cinco) dias úteis, mediante Portaria, determinando a publicação do resumo da portaria em boletim interno - BI.

§ 1º - O número da portaria de instauração do processo deverá ser solicitado junto à Auditoria Setorial da PMMG – Aud Set, seguindo recomendações contidas em normas internas da Corporação.

§ 2º - A portaria de instauração delimitará o alcance dos fatos imputados e do processo instaurado, devendo conter os dispositivos legais, regulamentares ou contratuais infringidos, as sanções a que estará sujeito o fornecedor, podendo, entretanto, ocasionalmente, ser promovido seu aditamento, quando do surgimento de novos fatos no decorrer das apurações, sempre resguardado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

§ 3º - O encarregado do PAP deverá ser oficial, subtenente ou sargento, com a observânciade que o encarregado designado não tenha participado efetivamente de qualquer ato que tenha ensejado a abertura do PAP.

§ 4º - Após a respectiva publicação da portaria do PAP, o encarregado deverá ser notificado, em até 02 (dois) dias úteis, acerca da instauração para dar início aos trabalhos.

§ 5° - A portaria deverá estar inserida no SEI, juntamente com documentação que originou a instauração do processo.

§ 6º - A documentação a que se refere o parágrafo anterior, quando disponível, deverá ser instruída com:

parecer técnico fundamentado mencionado no caput do art. 12, conforme dispõe o art. 40 do Decreto Estadual n° 45.902/2012;

notificação(ões) de ocorrência(s) encaminhadas ao fornecedor pelos agentes mencionados no art. 10, incluindo os formulários de AR que, porventura, forem emitidos;

cópia do contrato ou outros documentos hábeis a substituí-lo4 ;

d) outros documentos julgados pertinentes para o processo, conforme descrição do art. 43, inciso IV, do Decreto Estadual n° 45.902/2012.

6 - Após a publicação da portaria, esta será encaminha para a instrução do processo. Há de se ressaltar nesse momento a diferença existente entre os processos sob a égide da Lei 8.666 e os sob a égide da Lei 14.133. O §3º, do art.13, da Resolução nº 4.886, prevê a figura de um encarregado que “deverá ser oficial, subtenente ou sargento, com a observância 1 0 de que o encarregado designado não tenha participado efetivamente de qualquer ato que tenha ensejado a abertura do PAP.” Já pela Lei 14.133 caso seja necessária a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será necessário que o processo seja conduzido por uma comissão de no mínimo dois servidores conforme o texto da lei, in litteris:

Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. (grifo nosso)

7 - O encarregado ou comissão deverá providenciar a notificação do fornecedor para apresentação de defesa prévia. Devendo atentar-se para os prazos: sanções dos incisos I, II e III do art. 87, da Lei n° 8.666, cinco dias úteis; sanção do inciso IV,da Lei Lei n° 8.666, dez dias úteis; sanções dos incisos II, III e IV do art. 156, da Lei n° 14.133, quinze dias úteis.

No tocante à notificação do do fornecedor, verifica-se que a Resolução nº 4.886 prevê que esta pode ser feita por meio eletrônico,vejamos:

Art. 20 – As intimações a usuários externos cadastrados no SEI, na forma da Resolução Conjunta SEPLAG/SEC n° 9.921/2018 de pessoa jurídica por eles representada serão feitas por meio eletrônico e consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

§ 1º – Será considerada realizada a intimação no dia em que o usuário externo efetivar a consulta eletrônica ao documento correspondente, certificando-se nos autos sua realização.

§ 2º – A consulta referida no § 1º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados do envio da intimação, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.

No entanto, verifica-se que o Decreto nº 46.668/2014 que estabelece o Regulamento do Processo Administrativo de Constituição do Crédito Estadual não Tributário – RPACE – no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional assim prevê:

 

Art. 7º A comunicação dos atos processuais deve informar a sua finalidade e será realizada pessoalmente, por via postal com aviso de recebimento ou por meio de publicação no Diário Oficial do Estado.

§ 1º Quando o destinatário se encontrar em local ignorado, incerto ou inacessível, ou ausente do território do Estado, ou quando não for possível a intimação por via postal, inclusive na hipótese de devolução pelo correio, a comunicação será realizada mediante publicação no Diário Oficial do Estado. 

§ 2º É facultado ao interessado receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico, hipótese em que deverá deixar expressa a opção e informar o endereço, inclusive as alterações posteriores. (grifo nosso)

 

Em face disso, a Advocacia Geral do Estado se pronunciou sobre o assunto no Processo nº 1250.01.0007260/2022-58:

 

"Todavia, não consta no processo a autorização expressa da opção para receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico. O Regulamento do Processo Administrativo de Constituição do Crédito Estadual não Tributário – RPACE –, instituído pelo Decreto Estadual nº 46.668/2014, estabelece em seu art. 7º, § 2º:

§ 2º É facultado ao interessado receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico, hipótese em que deverá deixar expressa a opção e informar o endereço, inclusive as alterações posteriores.

Logo, conforme disposto no § 2º do aludido dispositivo, para que seja efetuada a notificação por meio de correio eletrônico, necessária a autorização expressa do sujeito passivo, devendo a mesma ser anexada ao processo. Todavia, caso não haja autorização para recebimento das notificações por meio de correio eletrônico, deve ser efetuada a notificação do autuado, pela via postal, com aviso de recebimento, em seu endereço fiscal, conforme o art. 40, § 1º do Decreto Estadual nº 46.668/2014."

Com máxima vênia ao parecer citado, este autor discorda doposicionamento visto que o Decreto nº 47.222/2017, legislação posterior à citada pela AGE, assim dispõe:

Art. 5º – Nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto nas situações em que este procedimento for inviável ou em caso de indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade do processo.

Art. 7º – Os atos processuais em meio eletrônico consideram-se realizados no dia e na hora do recebimento pelo sistema informatizado de gestão de processo administrativo eletrônico do órgão ou da entidade, o qual deverá fornecer recibo eletrônico de protocolo que os identifique.

Ainda temos a Resolução Conjunta SEPLAG/SEC Nº 992, que assim prevê:

Art. 11 - Nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto quando:

I- tal medida for tecnicamente inviável;

II - houver indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade do processo; ou,

III- existir previsão de exceção em instrumento normativo próprio

Art. 29 - O cadastro de representantes como usuário externo é obrigatório para:

  1. pessoas naturais ou jurídicas outorgadas;

  2. pessoas naturais ou jurídicas que participem ou tenham interesse em participar, em qualquer condição, de processos administrativos do governo;

§ 1º A partir do cadastro do usuário externo, todos os atos e comunicação processual entre a Administração Pública e a entidade ou pessoa representada dar-se-ão por meio eletrônico.

§ 2º Não serão admitidas intimação e protocolização por meio diverso do digital, exceto quando houver inviabilidade técnica ou indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade ou à instrução do processo, ou quando houver exceção prevista em instrumento normativo próprio.

No sentido de buscar o princípio da eficiência, sugerimos aos servidores responsáveis pela confecção dos Editais e contratos, consignarem cláusulas em que o fornecedor receberá comunicações de todos os atos decorrentes da contratação através de endereço eletrônico que deverá ser sempre atualizado.

8 - Recebida a defesa o encarregado ou comissão responsável pelo PAP deverá produzir um relatório emitindo parecer pelo acolhimento ou não das razões de defesa apresentadas e propor ao Ordenador de Despesas as sanções cabíveis.

Caso o fornecedor não apresente defesa, as acusações constantes na Portaria serão reputadas como verdadeiras, assim dispõe o Decreto 46.668/2014 e o Memorando Circular 01/07 - CG:

Decreto 46.668/2014

Art. 36. Findo o prazo legal sem pagamento do débito nem apresentação de defesa, a penalidade torna-se definitiva.

Memorando Circular 01/07- CG

3. Não acolhidas as razões da defesa apresentadas pelo fornecedor ou em sua ausência, situação em que será presumida a concordância do fornecedor com os fatos apontados, o ordenador de despesas, ouvida sua assessoria jurídica, aplicará a sanção cabível, publicando tal decisão no órgão oficial dos Poderes do Estado, informando ao fornecedor por ofício, acompanhado de cópia da decisão, ou por carta com aviso de recebimento, abrindo-lhe prazo para apresentação de recurso, nos termos do art. 109, da Lei Federal nº 8.666, de 1993. (grifo nosso)

9 - Recebido o relatório,o Ordenador de Despesas decidirá sobre a aplicação ou não de sanção ao fornecedor, ouvindo previamente a assessoria jurídica. No caso de aplicação de sanção observar o item 2 do presente estudo.

10 - Solucionado o processo, este deverá ser publicado no Diário Oficial e promovida a notificação do fornecedor da decisão para que, apresente suas razões recursais. Abaixo seguem os prazos na Lei nº 8.666 e na Lei nº 14.133:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

[...]

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

[...]

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato

Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156 desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.

Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos.

Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156 desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento.

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

O Memorando Circular 01/07 - CG estabeleceu orientações quanto ao trâmite do recurso dentro da Corporação:

b. No caso de recursos do inciso I do art 109 alíneas c), d), e) e f), e não havendo reconsideração da decisão pelo ordenador de despesas, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, haverá o encaminhamento dos autos para o Gestor do Projeto/Atividade, que, ouvida sua assessoria jurídica, emitirá seu parecer em 5 (cinco) dias úteis, remetendo-o à Auditoria Setorial, que analisará e preparará o ato de solução pelo Comandante-Geral;

[...]

d. No caso de recurso da sanção de Declaração de Inidoneidade, bem como do pedido de reconsideração previsto no inciso III do art. 109, caberá ao próprio Comandante-Geral, após nova análise da Aud Set, solucioná-lo e publicá-lo no órgão oficial dos Poderes do Estado.

11 - Das informações elencadas nas normas castrenses abstraímos o seguinte quanto ao trâmite do PAP após exarada a decisão do Ordenador de Despesas, item A quando houver apresentação de recurso e item B quando não houver:

  1. Solução do PAP com publicação no Diário Oficial - Notificação do fornecedor acerca da solução com DAE - fornecedor apresenta recurso - não reconsideração do ordenador - encaminhamento via SEI ao gestor - gestor emite parecer e encaminha ao Comandante-Geral - Comandante-Geral por meio da Auditoria Setorial soluciona e atualiza o DAE - Notificação do fornecedor acerca da solução do recurso - Aguarda-se o pagamento do DAE que terá vencimento do ultimo dia útil do do mês subsequente ao mês de competência assinalado no DAE - Não sendo verificado o pagamento, emitir novo DAE corrigido monetariamente pela SELIC com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior - Notificar o fornecedor do novo DAE - Não ocorrendo o pagamento, o Ordenador de Despesas lavrará certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual - Encaminhar o PAP à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).

  2. Solução do PAP com publicação no Diário Oficial - Notificação do fornecedor acerca da solução com DAE - fornecedor não apresenta recurso - Não sendo verificado o pagamento,emitir novo DAE corrigido monetariamente pela SELIC com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior - Notificar o fornecedor do novo DAE - Não ocorrendo o pagamento, o Ordenador de Despesas lavrará certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual - Encaminhar o PAP à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).

  1. Rescisão do Contrato

A rescisão contratual nada mais é do que a ruptura da relação pactuada entre a Administração Pública e a parte contratada. Ela pode ser unilateral, consensual ou judicial. A rescisão contratual não se trata de uma sanção, até porque não está prevista no rol de sanções tanto da Lei 8.666 quanto da Lei 14.133. Vejamos o entendimento do TCU sobre o tema:

A rescisão contratual não possui natureza sancionatória, pois não se trata de uma genérica pretensão punitiva do Estado, além de não estar elencada no rol de sanções previsto na legislação. A rescisão é uma consequência de ruptura dos efeitos decorrentes da relação contratual entre a administração pública e a contratada, que se tornou insustentável diante de uma situação específica. (Manual de Sanções do TCU,p.22)

Vejamos o que dispõe a legislação revogada e atual:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;

II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;

V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;

VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;

IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz

Quando o motivo da rescisão contratual for o mesmo da instauração do PAP reputo ser extremanente importante que na notificação conste a possibilidade de rescisão unilateral do contrato com a finalidade de obedecer o principio do contraditório e a ampla defesa reafirmado no art.137, da Lei 14.133.

Sendo constatada a necessidade de rescisão contratual deve ser feito ato a parte da solução do PAP rescindindo o contrato e publicando este ato no Diário Oficial. Ao fazer dessa forma, atendemos ao princípio da eficiência, pois na mesma diligência do responsável pela notificação da solução do PAP já se entrega o ato de rescisão, abrindo o prazo recusal dessa decisão.

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei;

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

  1. Seguro Garantia

Em muitos Editais de licitações verifica-se que a Administração Pública exige do licitante vencedor a prestação de garantia. Na Lei nº 8666 existem 03 modalidades e na Lei nº 14.133 existem 04 modalidades,conforme se vê a seguir:

Lei 8.666/1993

Lei 14.133/2021

Art. 6o  Para os fins desta Lei, considera-se:

VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;

Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:               

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;             

II - seguro-garantia;             

III - fiança bancária.

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

LIV - seguro-garantia: seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado;

Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

IV - título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total

Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:

I - o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;

II - o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.

A despeito do texto da Lei dizer “poderá ser exigida” muitos doutrinadores entendem que se trata de um poder-dever da Administração Pública:

“Entretanto, trata-se de um poder-dever, e não mera faculdade. O fundamento para a exigência é a proteção do interesse público com o perfeito adimplemento do contrato e o principio da indisponibilidade desse interesse, que impede o Poder Público simplesmente deixe de exigi-la.”( CUNHA, 2023, p.329)

Dentre as garantias prvistas em lei, optamos por abordar neste tópico sobre o seguro garantia, suas especificidades e momento de acioná-lo. Marçal Justen Filho conceitua o seguro-garantia:

“O seguro garantia consiste em contrato firmado entre o particular contratado e instituição seguradora, pelo qual esta última compromete-se a arcar com o risco de eventos danosos, relativos a inexecução da prestação devida a Administração Pública. Contará como beneficiária a pessoa integrante da Administração,cabendo ao particular o pagamento do prêmio do seguro.” (JUSTEN FILHO,2021,p. 1262)

 

Atualmente temos a Circular SUSEP nº 662 que dispõe sobre o seguro garantia:

Art. 3º O Seguro Garantia destina-se a garantir o objeto principal contra o risco de inadimplemento, pelo tomador, das obrigações garantidas. Parágrafo único. Pelo contrato de Seguro Garantia, a seguradora obriga-se ao pagamento da indenização, nos termos do art. 21, caso o tomador não cumpra a obrigação garantida, conforme estabelecido no objeto principal ou em sua legislação específica, respeitadas as condições e limites estabelecidos no contrato de seguro.

Art. 19. A comunicação do sinistro deverá ser encaminhada à seguradora, logo após o conhecimento de sua caracterização, de acordo com os critérios e contendo os documentos definidos nas condições contratuais do seguro, para que seja iniciado o processo de regulação pela seguradora.

Art. 21. A seguradora indenizará o segurado ou o beneficiário, até o valor da garantia, mediante:

I - pagamento em dinheiro dos prejuízos, multas e/ou demais valores devidos pelo tomador e garantidos pela apólice em decorrência da inadimplência da obrigação garantida; ou

II - execução da obrigação garantida, de forma a dar continuidade e concluí-la sob a sua integral responsabilidade, nos mesmos termos e condições estabelecidos no objeto principal ou conforme acordado entre segurado e seguradora.

Dessa forma, surge uma grande dúvida para os agentes públicos sobre em que momento a Administração acionaria a seguradora para pagamento do seguro. Instaurado o processo administrativo contra a empresa contratada vimos que no ato de notificação da solução já lhe é fornecido o Documento de Arrecadação Estadual com o valor da multa, sendo então oportunizado o pagamento. Caso ele não efetue o pagamento é emitido novo DAE corrigido monetariamente pela SELIC e se dessa vez o pagamento não for efetuado o Ordenador de Despesas emitirá uma certidão de realização da cobrança (Instrução de Auditoria 01/2016 da Auditoria Setorial da PMMG, art.11, § 3º)

Verifica-se que neste momento o processo administrativo já transitou em julgado em sua esfera e a empresa não acionou o seguro para pagamento da multa. Entendemos então que esse é o momento da Administração acionar o seguro garantia para cobrir a multa aplicada.

6. Conclusão

O presente artigo buscou trazer uma abordagem sobre as sanções passíveis de serem aplicadas ao fornecedor que participa de licitações e realiza contratações com o Estado, sendo dado um maior enfoque nas infrações administrativas cometidas na execução contratual.

Com presente estudo pode se perceber que trata-se de uma tarefa difícil que, na maioria das vezes, são incumbidas a funcionários públicos que não receberem nenhuma espécie de qualificação na área. Além da ausência de qualificação e treinamentos adequados, temos como grande dificultador a transição da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021.

O presente estudo foi iniciado com uma rápida abordagem sobre a gestão e fiscalização dos contratos em virtude dos atos adotados pelos gestores e fiscais serem primordiais para instrução do processo administrativo que ensejará uma punição ao fornecedor.

Após isso, foi realizada uma ligeira análise sobre as sanções previstas na legislação para então focarmos na execução de todo o Processo Administrativo Punitivo, com ênfase nas orientações emanadas pela Polícia Militar de Minas Gerais.

Conforme demonstrado no presente artigo, o Processo Administrativo Punitivo somente surtirá os efeitos desejáveis para a Administração Pública se obedecer as formalidades procedimentais e respeitando o contraditório e a ampla defesa.

7. Referências 

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Sobre o autor
Sergio Henrique Zilochi Soares

Funcionário Público. Chefe de Seção de Licitações. Bacharel em Direito. Bacharel em Teologia. Pós-graduado em: Aconselhamento Pastoral; Teologia Contemporânea; Liderança e Desenvolvimento de Equipes; Gestão Estratégica de Pessoas; Gestão em Logística; Direito Administrativo e Licitações.

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