Resumo: O objetivo deste artigo é realizar uma abordagem sobre as sanções previstas em lei que podem ser aplicadas pela Administração à empresa licitante e a empresa contratada em face de descumprimento de obrigações editalícias e contratuais. O presente artigo terá o foco principal no Processo Administrativo Punitivo - PAP realizado pela Polícia Militar de Minas Gerais, ressaltando que as informações expostas não traduzem orientação institucional, apenas reflexões sobre o tema. Destarte, para melhor intervenção no tema proposto utilizou-se o método dialético de abordagem, buscando assim, através de discussão, argumentação e pesquisa bibliográfica, trabalhar o tema de forma qualitativa através de princípios e normas. Pretende-se com essa discussão doutrinária demonstrar os principais temas e legislações sobre o Processo Administrativo Punitivo na Polícia Militar de Minas Gerais.

Palavras-chave: Sanções ao fornecedor. Contratações Públicas. Processo Administrativo Punitivo.

Introdução

O presente artigo tem como escopo abordar o tema de sanções ao fornecedor e explanar sobre as características gerais do processo administrativo para apuração de eventuais infrações cometidas pelos licitantes, durante a fase licitatória, e os contratados, durante a execução contratual. O enfoque principal deste estudo está na atuação dos agentes públicos, integrantes dos quadros da Polícia Militar de Minas Gerais. Novamente reforça-se que não se trata de orientação institucional, apenas de um enfoque do tema sob o prisma do autor.

Com o estudo dos diversos documentos normativos que serão abordados, não temos condão de fazer uma análise exaustiva e pormenorizada sobre o tema, mas sim fomentar a aquisição de conhecimentos aos interessados no assunto, principalmente, para os agentes públicos que acabam caindo de paraquedas nas diversas Seções Logísticas, designados como gestores e fiscais de contratos, bem como de encarregados pela apuração das infrações cometidas pelos fornecedores através do Processo Administrativo Punitivo.

Preliminarmente, é importante assentar que estamos em meio a um processo de transição da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021. Foi editada a Medida Provisória nº 1.167/2023 que prorrogou a validade da Lei nº 8.666/1993 até 30 de dezembro de 2023. Dessa forma, ainda no ano de 2024 a Administração Pública terá muitos contratos sob a égide da lei antiga, conforme inteligência do parágrafo único da Lei nº 14.133:

“Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193. desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.”(grifo nosso)

Sendo assim, ao longo do presente artigo abordaremos ambos dispositivos legais com posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais e documentos normativos sobre o tema.

Gerir um contrato público impõe grande cautela ao administrador um vez que, no exercício do seu poder, deve guardar zelo no controle e na qualidade do gasto público. O fiel cumprimento das normas editalícias e dos contratos firmados obriga o servidor a refinar suas técnicas procedimentais administrativas no momento em que for necessário realizar uma apuração por descumprimento por parte do fornecedor.

O princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público lastrea o poder-dever da Administração Pública de aplicar sanções. Para que as sanções aplicadas sejam reputadas como válidas, a Administração deve sempre observar o princípio da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nossa legislação traz inúmeros pressupostos que mostram a obrigação do Administrador Público aplicar sanções decorrentes de infrações administrativas, principalmente no que tange a execução do contrato, que é o nosso foco principal:

A falta de conhecimento por parte do servidor responsável por acompanhar o processo licitatório, do responsável por acompanhar/fiscalizar o contrato, do responsável por conduzir o processo administrativo punitivo e da autoridade competente para solucioná-lo, pode acarretar em um processo eivado de vícios processuais e consequente responsabilização administrativa.

1. Gestão e Fiscalização contratual

Os contratos firmados pela Administração com o fornecedor trata-se de um acordo de vontades em que são estipuladas obrigações recíprocas. Bem sabemos que a Administração Pública deve se nortear pelo interesse público, sendo que seus contratos devem atingir esse fim. Dessa feita, desrespeitar o contrato trata-se de desrespeitar o interesse público e seu fiel cumprimento torna-se imperioso.

Para que a execução contratual ocorra dentro dos parâmetros pactuados a Administração Pública deve nomear um representante para tal. Um gestor e um fiscal do contrato, sendo tais atividades bem definidas pelo Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais:

GESTÃO DE CONTRATO Atividade administrativa que consiste em condutas e procedimentos minuciosos e zelosos a serem aplicados pelo agente público para acompanhamento, controle dos contratos e condução da gestão de riscos. Abrange desde o planejamento da contratação, os demais procedimentos necessários para a sua formalização, como as alterações e a aplicação de penalidades, até o seu encerramento.

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO É o acompanhamento da execução do contrato. Tem por objetivo a verificação do cumprimento das disposições contratuais técnicas, operacionais, administrativas, legais e tributárias, com a verificação e implementação de controles. Aborda também o gerenciamento de riscos. É realizada pelo contratante (Administração Pública) e seus representantes, com um acompanhamento minucioso e zeloso nas etapas/fase da execução contratual, verificando se a contratada está respeitando a legislação vigente e cumprindo as suas obrigações contratuais. (MINAS GERAIS, 2015, pg. 13)

O Gerenciamento e a Fiscalização dos contratos possuem uma missão valiosa no tocante ao controle, monitoramento, aferição dos resultados acordados e verificação das regularidades obrigatórias. O fiel cumprimento das atividades de gestão e fiscalização acompanha a análise de riscos em todas as fases do macroprocesso de contratações públicas.

Para resguardar os princípios da legalidade, eficiência, moralidade e indisponibilidade do interesse público, verifica-se que fiscalizar diligentemente a execução de um contrato, é mais que uma prerrogativa da Administração, é uma obrigação do agente público, vejamos a disposição legal sobre o tema:

É um privilégio da Administração realizar atos de gestão e fiscalização nos contratos, pois a permite sanar vícios ou defeitos na sua execução, bem como trata-se de um poder-dever do Estado para assegurar o interesse público. Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder dever porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. Assim, na execução de obras públicas, a presença efetiva do representante da Administração tem o desiderato de evitar a utilização de materiais não condizentes com o projeto ou fora das especificações anteriormente acordadas, tudo isso com vistas a assegurar a regular aplicação de recursos e a qualidade das obras públicas”

(Acórdão n° 1.632/2009, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa).

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A Polícia Militar de Minas Gerais, preocupada com a correta fiscalização dos contratos administrativos estabeleceu em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG o seguinte:

É importante também que, para cada contrato, a Administração Pública designe um gestor e um fiscal, os quais devem ser escolhidos com fundamento nas suas qualificações, conhecimentos e capacidades técnicas para acompanharem a prestação dos serviços. As atribuições e os papéis dos responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização contratual devem estar claramente definidos.

[...]

Nesse entendimento, verificar se todos os contratos vigentes possuem gestores e fiscais, titulares e substitutos, devidamente designados é primordial para consecução das atividades da Unidade. É essencial, também, que todos os servidores estejam cientes da designação, para garantir a continuidade da gestão e fiscalização contratual. (MINAS GERAIS, 2022, pg. 20,21)

Para fins conceituais, a gestão trata-se do serviço geral de gerenciamento de dos contratos. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor cuidando então, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, dentre outros correlatos. Já a fiscalização é um serviço mais pontual e é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de questões operacionais, da fiel execução do pactuado. (ALVES, 2011, p. 65)

Acerca do tema segue o entendimento do TCU:

“A prática administrativa, com o aumento da complexidade das relações contratuais pactuadas pelo Poder Público, vem exigindo que esse acompanhamento seja dividido em funções de gestão e de fiscalização, para que se respeite a segregação de função, de supervisão e de tomada de decisão, das funções de acompanhamento mais direto. Nessa linha, os órgãos de controle sugerem que as atividades de fiscalização e de gestão (supervisão) do contrato sejam realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação de funções), favorecendo o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa.”

( Acordão do TCU 2296/2014 - Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler)

“Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo art. 67. da Lei n.º 8.666/93.”

(Acórdão do TCU 212/2009, Relatora Ministra Ana Arraes)

1.1. Gestor do Contrato

O Gestor do Contrato trata-se de agente público designado pela autoridade competente para realizar os trabalhos de acompanhamento de todos os aspectos administrativos do contrato, tratando das questões referentes ao planejamento da execução da contratação, dos aspectos econômicos , das prorrogações e também de promover as medidas essenciais à fiel execução das condições previstas no instrumento contratual. (inciso V, do art. 2º do Decreto 48.587/2023).

São funções do gestor instituídas no Decreto nº 48.587/2003:

Art. 15. – Compete ao gestor do contrato e, nos seus afastamentos e impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

I – orientar os fiscais de contrato no desempenho de suas atribuições;

II – acompanhar os registros realizados pelos fiscais do contrato ou terceiros contratados, das ocorrências relacionadas à execução do contrato e as medidas adotadas, e informar à autoridade superior aquelas que ultrapassarem a sua competência;

III – acompanhar a manutenção das condições de habilitação do contratado, para fins de empenho de despesa e de pagamento, e anotar os problemas que obstem o fluxo normal da liquidação e do pagamento da despesa no relatório de riscos eventuais;

IV – coordenar a autuação da rotina de acompanhamento e de fiscalização do contrato, cujo histórico de gerenciamento deverá conter todos os registros formais da execução, a exemplo da ordem de serviço, do registro de ocorrências, das alterações e das prorrogações contratuais;

V – coordenar os atos preparatórios relativos à instrução processual e ao envio da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização da celebração de aditivos, prorrogações, reajustes ou rescisões contratuais;

VI – realizar o recebimento definitivo do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;

VII – elaborar o relatório final, de que trata a alínea "d" do inciso VI do § 3º do art. 174. da Lei Federal nº 14.133, de 2021;

VIII – tomar providências para a formalização de processo administrativo de responsabilização para fins de aplicação de sanções, a ser conduzido pela comissão de que trata o art. 158. da Lei Federal nº 14.133, de 2021, ou pelo agente ou pelo setor competente para tal, conforme o caso.

A Polícia Militar de Minas Gerais em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG traz inúmeras orientações, dentre elas:

4.1 Papel do Gestor do Contrato

Além de outras medidas necessárias à fiel execução das condições previstas no ato convocatório e no instrumento de contrato, as atividades do gestor consistem, principalmente, em tarefas administrativas do contrato, como: conferir e encaminhar as faturas para liquidação e pagamento do serviço prestado, controlar o saldo de empenho do serviço contratado, controlar a vigência contratual, elaborar termos aditivos, registrar apostilamentos etc.

Tão logo o gestor do contrato esteja ciente de sua designação, como medida precedente à execução do serviço terceirizado contratado, orienta-se que este servidor designado adote as seguintes medidas:

a) Crie um processo no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) para acompanhamento contratual do serviço;

b) Inclua no processo SEI, no mínimo, os atos administrativos relevantes à execução, gestão e fiscalização do serviço contratado, como cópia do contrato celebrado, ato de designação do gestor e fiscal do contrato, termos aditivos, planilhas de custos, notas fiscais, comunicações ao fornecedor contratado e outros documentos julgados oportunos;

A referida Cartilha cita ainda Nota Técnica n. 1520.1354.19, da Controladoria-Geral do Estado de Minas Gerais:

a) Manter banco de dados com informações dos contratos sob sua gestão (quantitativos, valores praticados, ocorrências), a fim de favorecer séries históricas que possam subsidiar o planejamento das futuras contratações;

b) Orientar os fiscais de contrato no desempenho das atribuições, dentro das suas competências;

c) Promover reunião inicial com preposto da contratada, com ata registrada e juntada ao processo de fiscalização contratual;

d) Acompanhar o cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias decorrentes da execução contratual antes de ser autorizada a liquidação da despesa;

e) Conferir a importância a ser paga, constante no documento comprobatório da despesa, com base no contrato, na nota de empenho e no ateste do fiscal do contrato;

f) Comunicar-se com o Ordenador de Despesas do órgão ou entidade sobre eventuais irregularidades encontradas;

g) Tomar providências quanto às formalidades para renovações ou rescisões contratuais;

h) Acompanhar o controle do valor das garantias e comunicar ao superior imediato a ocorrência de desatualização;

i) Avaliar solicitações de equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

j) Observar o princípio da motivação quando dos pedidos de aditamento de prazo e de acréscimos quantitativos;

k) Subsidiar a autoridade competente na aplicação de penalidades advindas de inexecução parcial ou total do contrato, mediante informações fornecidas pelo fiscal;

l) Tomar medidas para o encerramento contratual em conjunto com o fiscal.

1.2. Papel do Fiscal do Contrato

Não obstante a Lei de Licitações e Contratos não determinar qual é o perfil necessário do agente que será o seu representante na fiscalização dos contratos administrativos, pressupõe-se que a autoridade competente deve designar um servidor com a capacidade técnica necessária para ser fiscal do contrato em questão.

A fiscalização trata-se de uma atividade executada por servidor especialmente designado para esse fim, consistindo no acompanhamento zeloso e diário sobre a execução contratual, tendo por finalidade verificar se a contratada vem cumprindo fielmente suas obrigações contratuais, determinando a regularização de falhas caso seja necessário.

Pereira Júnior e Dotti (2011) alegam que a fiscalização consiste no acompanhamento da execução, de maneira proativa e preventiva, objetivando o correto cumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas nas cláusulas avençadas, além de prestar ao gestor do contrato as informações que sejam relevantes àquele acompanhamento.

Há de se ressaltar que a escolha do fiscal deve, de preferência, recair sobre servidor que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que terá que ser fiscalizado, uma vez que falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.

Ademais, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União que incorre em erro grosseiro o gestor nomeia para a função de fiscal de contrato, servidor que não possui atributos pessoais e profissionais necessários para a execução da tarefa, podendo ser responsabilizado por culpa in eligendo na ocorrência de irregularidades decorrentes de falhas na fiscalização:

Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário: "(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei".

(TCU, Acórdão nº 5.842/2010, 1ª Câmara.)

Na importante tarefa de acompanhamento das atividades de fiscalização do contrato o Decreto nº 48587, assim disciplinou como competências do fiscal do contrato:

Art. 16. – Compete ao fiscal do contrato e, nos seus afastamentos e impedimentos legais, ao seu substituto, em especial:

II – anotar no histórico de gerenciamento do contrato todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, com a descrição do que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados;

III – emitir notificações para a correção de rotinas ou de qualquer inexatidão ou irregularidade constatada, com a definição de prazo para a correção;

IV – informar ao gestor do contrato, em tempo hábil, a situação que demandar decisão ou adoção de medidas que ultrapassem a sua competência, para que adote as medidas necessárias e saneadoras, se for ocaso;

V – comunicar imediatamente ao gestor do contrato quaisquer ocorrências que possam inviabilizar a execução do contrato nas datas estabelecidas;

VI – fiscalizar a execução do contrato para que sejam cumpridas as condições estabelecidas, de modo a assegurar os melhores resultados para a Administração, com a conferência das notas fiscais e das documentações exigidas para o pagamento e, após o ateste, que certifica o recebimento provisório, encaminhar ao gestor de contrato;

VIII – realizar o recebimento provisório do objeto do contrato, mediante termo detalhado que comprove o cumprimento das exigências contratuais.

Da mesma forma como trouxe orientações aos gestores, a Polícia Militar de Minas Gerais em sua Cartilha de Orientações Básicas para Contratação, Gestão e Fiscalização do Serviço na PMMG orienta os fiscais de contratos:

a) Participar de todas as reuniões convocadas pelo gestor do contrato e cumprir todas as orientações recebidas do referido servidor;

b) Avaliar a qualidade dos serviços prestados pela empresa contratada, assim como os materiais e equipamentos entregues e empregados na execução do serviço;

c) Escriturar os materiais de limpeza mensalmente recebidos, de forma a certificar que estão em consonância com os produtos licitados, na quantidade e valor correto, inclusive no que tange ao custo descrito na planilha de detalhamento de custos mensal do contrato;

d) Verificar se os funcionários da empresa contratada estão uniformizados, identificados e utilizando os respectivos EPI;

e) Comunicar-se com o preposto da empresa contratada, ou com a própria contratada, para corrigir eventuais falhas na prestação do serviço;

f) Notificar formalmente a empresa contratada nos casos de irregularidade, falhas graves ou falhas reiteradas detectadas na execução do contrato;

g) Acompanhar a correção e a readequação das faltas cometidas pelo fornecedor na prestação do serviço, cientificando ao gestor do contrato eventuais situações que exijam notificação formal do contratado

h) Formalizar ao gestor do contrato os registros que comprovem a fiscalização do serviço, constando em seu relatório eventuais problemas encontrados, providências adotadas e problemas não corrigidos;

i) Recepcionar as faturas mensais emitidas pelo fornecedor, acompanhadas dos documentos contratuais exigidos, procedendo à conferência das informações, antes da liquidação e pagamento da despesa;

j) Encaminhar ao gestor do contrato as faturas mensais de prestação do serviço, após o recebimento definitivo, acompanhadas dos documentos contratuais exigidos e do atestado de satisfatoriedade do serviço, previsto no artigo 10 do Decreto Estadual n. 37.924/1996, para liquidação e pagamento;

k) Formalizar as comunicações com a contratada, as ações de controle e fiscalização e as ocorrências em relação ao contrato;

l) Atentar para a vigência do contrato, com vistas a verificar, em tempo hábil, eventual necessidade de prorrogação ou nova contratação, informando ao gestor do contrato sob a situação verificada;

m) Produzir relatório final da fiscalização do contrato, no qual deve consolidar os registros e relatórios parciais elaborados no acompanhamento da execução do contrato.

No que tange as atribuições do fiscal de contrato, novamente a referida Cartilha cita a Nota Técnica n. 1520.1354.19/CGE:

a) Receber e conferir o produto fornecido, bem como fiscalizar a execução do serviço, antes de formalizar o atesto na nota fiscal;

b) Manter registros completos e suficientes de todas as ocorrências relativas à execução contratual, em meio físico e digital, individualizados para cada contrato;

c) Acompanhar “in loco” a execução do contrato, realizando inclusive as medições dos serviços junto da contratada;

d) Acompanhar o cronograma de execução contratual;

e) Receber, provisória e definitivamente, o serviço sob sua responsabilidade, mediante termo circunstanciado ou documento equivalente, de acordo com o estabelecido no contrato;

f) Verificar a conformidade das entregas em relação ao definido no projeto básico ou termo de referência e, estando em conformidade, emitir o aceite no verso da nota fiscal ou fatura;

g) Solicitar, quando for o caso, a substituição dos bens ou serviços por inadequação ou vícios que apresentem;

h) Apurar a importância a ser paga e a quem se deve pagar para extinguir a obrigação, com base no contrato e nos comprovantes de entrega do bem ou de efetiva prestação do serviço;

i) Examinar e conferir as notas fiscais, faturas ou documentos equivalentes antes de formalizar o atesto da prestação do serviço ou recebimento dos bens, verificando, por exemplo, se há erros, rasuras ou divergências com relação a datas, valores, quantitativos, serviços prestados ou características dos bens;

j) Ao confrontar os dados das notas fiscais e faturas antes do atesto, promover as correções devidas e o arquivamento de cópia junto aos demais documentos pertinentes;

k) Após conferência, eventual saneamento e atesto, encaminhar a documentação pertinente à área responsável para a liquidação da despesa e o pagamento;

l) Fazer diligências junto à empresa contratada, adotando controles para registro destas reuniões;

m) Emitir atestado de execução parcial ou total do serviço;

n) Emitir parecer técnico fundamentado, ou documento equivalente, comunicando ocorrências de descumprimento de obrigação contratual;

o) Notificar por escrito a contratada em caso de descumprimento das cláusulas contratuais, anexando aos autos comprovantes de recebimento da notificação pela contratada;

p) Comunicar todas as irregularidades e ocorrências ao gestor do contrato.

Desta forma, constata-se que as anotações efetuadas pelo fiscal do contrato são essenciais para o acompanhamento da execução contratual. A correta formalização de todos os atos de fiscalização servem de base para comprovação de seu zelo com a atividade lhe atribuída, além de fundamentar eventual pedido de providências ao superior hierárquico quando houver descumprimento contratual por parte do fornecedor e a tomada de decisão não for da sua alçada.

O fiscal deve ter em mente que é sempre necessário reunir provas quando a contratada esta incorrendo em infrações contratuais, tais como registros de ocorrências, troca de e-mails com os representantes da contratada, relatórios fotográficos, documentos fiscais, trabalhistas e previdenciários, entre outros. Uma sugestão muito valiosa é a de confeccionar uma planilha para cada contrato da unidade, contendo campos que indiquem a data do fato registrado, o tipo da ocorrência e as medidas tomadas.

Essas medidas são extremamente valiosas para a instauração do Processo Administrativo Punitivo. Todas as vezes que a empresa descumprir cláusulas contratuais deve ser notificada formalmente para correção.

A Escola Nacional de Administração Pública, no curso Aplicação de Penalidades nos Contratos Administrativos, sugere procedimentos a serem adotados pelo fiscal para subsidiar eventual aplicação de penalidades:

Procedimento 1 - A fiscalização deve preparar e enviar e-mail de não conformidade à contratada relatando o possível cometimento de infração contratual, com prazo para atendimento da notificação, devendo solicitar a confirmação de seu recebimento pela contratada.

Procedimento 2 - Caso o e-mail de não conformidade não seja atendido, a fiscalização deve imprimir os e-mails de cobrança com as respostas e/ou confirmações de recebimento, fotografias e tudo o que possa comprovar a possível infração cometida pela contratada e a persistência do problema. Esses documentos devem ser organizados em ordem cronológica para compor o conjunto probatório no caso de instauração do processo para aplicação de sanções à contratada.

Procedimento 3 - A fiscalização deve preparar e enviar a notificação preliminar à contratada, constando nessa as informações sobre o rito do processo para aplicação de sanções e a qual sanção estará sujeita e oferecer prazo para justificativa.

Procedimento 4 - Caso a notificação preliminar não seja atendida ou não apresente justificativas suficientes, a fiscalização deve preparar um relatório noticiando os fatos, apontando as referências legais/contratuais e a correspondente penalidade a que a contratada está sujeita, informando os percentuais de multas e os prazos máximos de suspensão e impedimentos e descrevendo no relatório quais os documentos compõem o conjunto probatório (e-mails, fotografias, ofícios, etc.).

Procedimento 5 - A fiscalização deve solicitar ou instaurar, motivadamente, a abertura do processo de sanções à contratada e encaminhar o processo para o setor ou comissão competente no acompanhamento e instrução do processo de sanções (ENAP, 2021)

Há de se ressaltar que o servidor designado para a função de fiscal de contratos que atua de forma lesiva, poderá responder por sua ação, seja ela culposa (negligência, imperícia, imprudência) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa. Caberá, ainda, a responsabilização perante o respectivo Tribunal de Contas, que poderá imputar débito ao responsável, referente ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilitá-lo para exercício de cargo ou função de confiança. (COSTA, 2013)

Nesse sentido também se posiciona o TCU:

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57. e 58 da Lei n° 8.443/92. [Acórdão 859/2006 – TCU – Plenário

[...] Diante do acima exposto, forçoso é concluir que a ausência da cautela e do zelo profissional requeridos de agentes administrativos, quando estão atuando na defesa dos interesses do erário, contribuiu significativamente para a ocorrência do prejuízo apurado nestes autos, o qual deverá ser ressarcido ainda que seja reconhecida a boa-fé do responsável. Afinal, a preservação do erário jamais poderia ficar a mercê do conhecimento sobre a intenção (animus) do agente causador do dano, de modo que a culpa, por negligência ou imprudência, é suficiente para ensejar a reparação do dano. Assim sendo, entendo que lhe deve ser imputada responsabilidade solidária pelos prejuízos decorrentes da inexecução parcial dos Contratos CFP nº 23/1999 e nº 52/1999, firmado pela Seter/DF e pelo IPEP.

(Acórdão nº 468/2007-TCU-Plenário)