1. INTRODUÇÃO
No que se refere às formas de punição estatal é importante salientar que estas passaram por diversas transformações ao longo do tempo. Inicialmente, a forma de punição mais utilizada era o castigo corporal, na qual a punição era exercida como uma vingança praticada pelo ofendido ou por seus familiares. Com o advento da Revolução Industrial e a necessidade de mão de obra, esse modelo foi substituído pela pena privativa de liberdade. A partir disso surgiram diversas teorias que buscavam definir a função da pena privativa de liberdade.
Nesse artigo me debruçarei sobre a teoria preventiva e retributiva da pena que foram adotados pelo Código Penal brasileiro a partir da teoria mista das penas. Posto isso pretendo apresentar a similaridades entre a lógica vingativa da pena corporal e a retributiva da pena privativa de liberdade, demonstrando a obsolescência e a ineficácia da teoria mista da pena.
2. RETRIBUIÇÃO OU PUNIÇÃO?
A ideia de retribuição ao delito cometido ainda é utilizada por diversos teóricos a fim de justificar as atrocidades oriundas do sistema carcerário. Desse modo as péssimas condições de vida, a violência, a tortura, o desrespeito ao princípio da dignidade humana e a outros demais princípios norteadores do direito previstos na CF são ignorados dentro do sistema prisional. Ou seja, a desumanização do indivíduo dentro do cárcere acaba sendo algo naturalizado, o que compromete os direitos fundamentais e geram uma série de consequências no âmbito individual e social. Desse modo, mesmo o Código Penal Brasileiro adotando a teoria mista das penas (caráter preventivo e punitivo) é notório o descaso estatal no que se refere a ressocialização do preso, o que demonstra a ineficácia do seu caráter preventivo.
Em segundo plano é necessário enfatizar que essa concepção de pena retributiva e preventiva advém de uma vontade estatal e social de castigar o sujeito que cometeu a prática delitiva, aplicando a este uma espécie de política vingativa. Essa política influencia diretamente no descaso com os infratores e a ideia de que estes não devem ser vistos pelo olhar dos seus direitos e das suas garantias, já que sob essa lógica eles não seriam merecedores de direitos. Segundo Louk Hulsman não basta procurar uma solução mais social do que jurídica para o conflito, o que é preciso é questionar a noção mesma de crime. (HULSMAN, 2018, p. 113)
3. O DESENVOLVIMENTO DA TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA E SEUS IMPACTOS NA SOCIEDADE CIVIL:
A ideia de função retributiva da pena teve a sua génese durante o período absolutista, e foi desenvolvida por grandes teóricos como Immanuel Kant e Friedrich Hegel. Como já foi dito anteriormente, essa teoria busca retribuir ao indivíduo o mal causado por este durante o cometimento do delito, ou seja, a pena seria como uma espécie de castigo. “A pena tem como finalidade fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena” (BITENCOURT, 2020, p. 152). Em contrapartida a pena também representava o poder do coercitivo do Estado (“jus puniendi”) que de certa forma ainda é utilizado com a finalidade de controle social.
Destarte é necessário ressaltar que embora ambos sejam adeptos da teoria retributiva, Kant e Hegel divergiam.
“Enquanto em Kant a justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei penal infringida pelo autor culpável do delito, em Hegel é de ordem jurídica, com base na necessidade de reparar o direito através de um mal que restabelece a norma legal violada” (BITENCOURT, 2020, p. 153).
Para Kant a lei era um “imperativo categórico”, ou seja, o indivíduo deve agir seguindo o princípio da moralidade e a justificação da pena é baseada na desobediência da lei moral. Kant trabalha isto na obra “Fundamentação metafísica dos costumes”:
“Y así son posibles los imperativos categóricos, porque la idea de la libertad hace de mí un miembro de un mundo inteligible; si yo no fuera parte más que de este mundo inteligible, todas mis acciones serían siempre conformes a la autonomía de la voluntad; pero como al mismo tiempo me intuyo como miembro del mundo sensible, esas mis acciones deben ser conformes a la dicha autonomía” (KANT, 2007, p. 66).
Em suma, Kant também definiu que aqueles indivíduos que não seguissem o imperativo categórico e, portanto, infringissem a lei não seriam dignos da cidadania. É possível então afirmar que a função retributiva da pena fomenta a retirada dos direitos fundamentais do criminoso, deixando este à mercê da violência dentro do cárcere, além de estar intrinsecamente ligada a questões religiosas e completamente retrógradas.
No que tange a religião é indubitável afirmar que o próprio desenvolvimento da teoria retributiva se baseou estritamente pelo Direito Divino, visto que este estava em ascensão no momento do seu surgimento. Nessa ótica, a pena era aplicada aqueles sujeitos que apresentassem uma conduta imoral (pecado) que afrontava os dogmas da Igreja. Embora muitas mudanças tenham ocorrido desde então, é possível visualizar raízes desse pensamento ainda vinculadas à pena, ao analisarmos, por exemplo, a criminalização do aborto é visível a confusão ainda existente entre religião e direito. Nessa conjuntura é necessário salientar que o caráter retributivo da pena produz diversas consequências para a sociedade civil, visto que os indivíduos que são inseridos naquele ambiente hostil serão livres posteriormente e retornarão para o meio social.
Os efeitos da prisão são múltiplos e afetam toda a estrutura social, visto que comprovadamente a pena não evita a reincidência delitiva. Portanto, os impactos de uma vivência punitivista poderiam ser responsáveis não pelo combate à violência, mas pelo fomento de uma possível reincidência desses indivíduos a práticas delitivas.
“Consideramos as prisões algo natural, mas com frequência temos medo de enfrentar as realidade que elas produzem. Como seria angustiante demais lidar com a possibilidade de que qualquer pessoa, incluindo nós mesmos, pode se tornar um detento, tendemos a pensar na prisão como algo desconectado de nossa vida” (DAVIS, pág. 16)
Posto isso, como foi posto por Davis na obra “estarão as prisões obsoletas” é visível que a preocupação da teoria retributiva e preventiva é somente aplicar aquela sanção, sem antes avaliar as consequências derivadas desse sistema. A partir disso diversos doutrinadores observaram que as diretrizes do sistema penal devem ser elaboradas tendo como alicerce os Direitos Humanos e os princípios previstos na Constituição Federal a fim de evitar as consequências posteriores de um sistema penal falido.
3.1. A INEFICÁCIA DA TEORIA PREVENTIVA A PENA E A RESSOCIALIZAÇÃO DOS ENCARCERADOS:
Em primeiro plano é importante salientar que a teoria preventiva busca (em tese) prevenir a ocorrência do delito, utilizando-se da pena para isto. Essa corrente de pensamento desdobra-se em dois princípios, a prevenção geral e especial. A primeira tem como destinatário a sociedade como um todo, advertindo a possibilidade de punição pelo cometimento de um delito impedindo “em tese” a sua execução. No entanto, a prevenção especial se inicia no momento da execução da pena, visando a reinserção do criminoso no meio social, a fim de evitar a reincidência. Ambas se subdividem em positiva e negativa. Na prevenção positiva, a pena visa apenas à correção do sujeito pelo fato punível, baseando-se na segurança jurídica. Na prevenção negativa a pena é uma forma de intimidação aos membros de uma sociedade.
Em contrapartida é necessário ressaltar que a pena privativa de liberdade somente deve ser exercida como ultima ratio, nos casos em que seja necessário a aplicabilidade de uma sanção penal, como foi argumento pelo professor Fernando Galvão “O Direito Penal há de ser o último instrumento da política social, de caráter subsidiário, sendo que primeiro devem ser utilizados os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais e, somente se estes fracassarem, lançar-se-á mão da pena” (GALVÃO, 2013, p. 80).
Destarte a análise da teoria relativa no plano concreto demonstra que a justificação da pena na prevenção do cometimento de delitos é irreal e que a finalidade descrita pela doutrina não condiz com a realidade. Isso ocorre por uma série de fatores, mas principalmente pela falta de assistência estatal não somente dentro dos presídios como fora dele, demonstrando que o delito decorre de um problema generalizado, complexo e estrutural, no qual a pena privativa está longe de prevenir delitos e ressocializar detentos. A presunção de que o agente delituoso caso não seja punido continuará com a mesma conduta supõe que a falta de pena representaria certo sentimento de impunidade. Entretanto a impunidade é existente para uma parcela da população, desse modo é importante questionar a noção de justiça. E mais significativo quem ela beneficia e quem ela desfavorece. Identificando determinados padrões a fim de demonstrar o caráter racista e seletivo da ideia de pena.
Posto isso, é correto afirmar que o sistema penal não previne a prática de novos delitos, e justificar a pena baseada no que convencionou chamar de “prevenção geral” é ignorar todas as nuances sociais e a intensa desigualdade que existe no Brasil, ou seja, usar da intimidação não é de fato funcional. Este princípio é extremamente equivocado porque busca educar através do medo, pretendendo impor um padrão de conduta ao invés de privilegiar métodos mais eficazes no combate à criminalidade. Ou seja, a ideia de que a pena contribui de alguma maneira para a prevenção do delito é ilusória, como foi observado por Angela Davis e diversos outros estudiosos.
“Na realidade, o padrão mais óbvio foi que populações carcerárias maiores não levaram a comunidades mais seguras, mas a populações carcerárias ainda maiores.” (DAVIS, 2013, pág 12). Nessa conjuntura, como foi posto por Davis o sistema penal não previne a prática delituosa, muito menos diminui a violência, em contrapartida os indivíduos que deixam a prisão podem acabar voltando para o mundo do crime justamente como consequência do sistema. Isso ocorre, pois muitos detentos ao adentrarem nos presídios são desumanizados, invisibilizados e esquecidos pelo Estado.
Posto isso, é correto afirmar que a ideia de prevenção do delito através da pena privativa é completamente equivocada, visto que a realidade desses detentos é muito mais complexa. Além disso, para de fato se pensar em uma pena preventiva seria necessário que os presídios implementassem medidas efetivas de ressocialização, com cursos profissionalizantes. Entretanto o que acontece nos presídios é o oposto disso, os encarcerados não recebem nenhum suporte estatal para deixar de praticar delitos, em alguns casos inclusive essa prática se torna necessária inclusive para a própria sobrevivência desses indivíduos, visto que a ficha criminal e muitas vezes a falta de ensino superior impede que estes adentrem o mercado de trabalho.
Em suma, como foi posto por Juliana Borges “A prisão, como entendemos hoje, surge como um espaço de correção. Na verdade podemos nos perguntar: alguma vez corrigiu? Os resquícios de tortura, como pena, permanecem; apesar de, segundo a tradição, a privação da liberdade é que seria o foco punitivo”. (BORGES, 2019, pág 19) Destarte o descaso como os direitos e garantias fundamentais dos encarcerados demonstram que o carácter real da pena privativa de liberdade não é prevenir a prática de novos delitos e sim despejar os indesejados, que normalmente são aqueles que mais necessitam de apoio estatal.
4. ANÁLISE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
A Lei de Execução Penal é imprescindível para a análise do caráter preventivo da pena privativa de liberdade, segundo esse dispositivo jurídico “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984, Art. 1), além de também garantir e resguardar os direitos e garantias fundamentais dos detentos. Conforme Santos, “a Execução Penal tem por finalidades básicas tanto o cumprimento efetivo da sentença condenatória como a recuperação do sentenciado e o seu retorno à convivência social”. (1998, p. 13)
Destarte, a finalidade da execução não é só punir o sujeito, mas oferecer condições lhe o auxiliem nesse período de restauração, além de protegê-lo e que dessa maneira, a fim de que seja possível reintegrá-lo novamente na sociedade e evitar assim a reincidência delituosa, como está previsto no Art. 10 da LEP “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. (BRASIL, 1984). Em contrapartida, a inobservância de medidas ressocializadoras e o descaso com as garantias previstas no ordenamento jurídico demonstram que a aplicação desse dispositivo jurídico é ineficaz.
Desse modo o cumprimento da pena privativa de liberdade vai de encontro a um dos maiores princípios assegurados pela Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana. Em verdade, quando submetido à pena de reclusão, o apenado acaba por comprometer não somente o direito à dignidade, mas também o direito à integridade física e psíquica. Nessa conjuntura é correto afirmar que o sistema penitenciário brasileiro é um violador dos direitos humanos.
4.1 A SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E SUA CONTRADIÇÃO COM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Como foi analisado anteriormente, o que está disposto abstratamente na Lei de Execução Penal é ignorado por grande parte dos aplicadores do direito principalmente no que se refere a aplicação igualitária das leis. A julgar pela população carcerária, a prática da criminalidade parece ser restrita às classes sociais menos favorecidas. Na verdade, a conduta delituosa é difundida por todo o espectro social, mas a penalização do sistema penal está focada sobre os desfavorecidos. Isso fere frontalmente o princípio da igualdade, disposto na Constituição de 1998. Destarte, como foi analisado por Eugenio Raúl Zaffaroni “para dez crimes, há apenas uma condenação e normalmente os condenados são ardilosos. Aqueles que têm amigos ou dinheiro habitualmente escapam da mão dos homens” (2007, p. 89)
Desta forma se analisarmos a teoria mista que justifica o uso da pena com a finalidade de evitar a impunidade daqueles que apresentam conduta ilegal, podemos perceber que a pena não evita a impunidade, ela continua existindo para uma parcela da população. Em ambos os casos, o sistema prisional brasileiro assume uma postura contrária aos pressupostos de liberdade e igualdade, o que, mais uma vez, justifica a falência desse sistema, contudo, devido ao colapso da prisão em cumprir com a sua função de ressocializar, acaba, por vez, incidindo o fenômeno da prisionização.
Além disso, é importante destacar que o Art. 3º da LEP estabelece que “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.” (BRASIL, 1984) Em contrapartida, a realidade é outra, e é possível identificar uma intensa desigualdade racial e social do tratamento jurídico.
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