RESUMO: O presente trabalho busca analisar o emprego da sindicância no âmbito das Forças Armadas, descrevendo a utilização do instituto não só na apuração de simples irregularidades administrativas, mas também de transgressões envolvendo servidores militares com vistas à aplicação de sanções disciplinares. A aceitação da sindicância como instrumento preparatório do ato administrativo disciplinar no âmbito das Forças Armadas, com a modernização do procedimento, resultou no seu emprego como verdadeiro processo administrativo, sendo admitida a sua transformação em procedimento acusatório, com expressa orientação de observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório em favor do militar sindicado.
PALAVRAS-CHAVE: Sindicância; Forças Armadas; Exército Brasileiro; Aeronáutica; Regulamento Disciplinar; Transgressão Disciplinar; Militar.
1 INTRODUÇÃO
Todas as normas, sejam leis, decretos ou portarias, devem estar de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O tratamento conferido à Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, não deveria ser diferente. O processo administrativo, tal como o judicial, para ser válido, deve fiel observância à Carta Magna e, portanto, o dever disciplinar da autoridade pública sobre os seus subordinados deve se pautar não só pela regularidade administrativa, que se traduz no cumprimento exato da legislação que regula o processo administrativo disciplinar como instrumento de apuração de irregularidades, mas também pelo compromisso de assegurar ao servidor que este terá respeitadas as garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
No âmbito das Forças Armadas, todavia, ante a ausência de uma previsão legal, e porque a Lei 8.112/90 não abrange os servidores militares, o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) não é adotado como instrumento de apuração de faltas disciplinares. Mas com o advento da Constituição Federal de 1988, e, como já dito, justamente pelo vácuo legislativo existente sobre a matéria, e dadas as características peculiares das transgressões disciplinares e do seu sistema punitivo, foi dada atenção especial à matéria por parte das autoridades militares, para atender aos princípios que norteiam as garantias individuais, no que resultou a criação de normas infra legais que passaram a regular os procedimentos de apuração disciplinar sob uma ótica essencialmente constitucional, como nunca ocorrera antes.
Assim, no âmbito das Forças Armadas, foram a Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 de abril de 2000 e o Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, que inauguraram os novos procedimentos disciplinares que passaram a ser utilizados desde então pelo Exército Brasileiro, e, posteriormente, também pela Aeronáutica e pela Marinha. Em tais normas consta expressa orientação quanto à necessária observância das garantias constitucionais no âmbito da nova sistemática de apuração de transgressões e aplicação de punições disciplinares.
Realizar uma breve análise sobre o referido sistema de normas infra legais que modernamente regula a atuação disciplinar das Forças Armadas sob a égide das garantias constitucionais, é o que se pretende nesse artigo.
2 BREVÍSSIMA INCURSÃO AO MARCO TEÓRICO
Um dos maiores expoentes no âmbito dos estudos acerca dos direitos fundamentais é, indubitavelmente, Robert Alexy. Este, nascido em Oldenburg, no Estado de Niedersachen, em 1945, é o responsável por uma das mais exitosas teorizações a respeito do tema, na medida em que, ao longo de diversas obras, abordou tanto aspectos teoréticos e estruturais2 das normas, quanto aqueles de natureza eminentemente "discursiva"3 do Direito e, por tabela, do próprio constitucionalismo. Influenciaram na obra deste jus filósofo: Ronald Dworkin, especialmente no tocante a (já bem difundida) diferenciação entre princípios e regras; Jürgen Habermas, em sua teoria da verdade consensual; Immanuel Kant, que permeia diversos elementos nas teorias de Alexy; e os trabalhos de Ralf Dreier, Hans Kelsen, e H.L.A. Hart.
Observa-se forte impacto do seu trabalho na doutrina e na jurisprudência brasileira, conforme se verifica em julgados de Tribunais Superiores, das Justiças Federal, Estadual e, inclusive, Trabalhista. E em importantes centros acadêmicos brasileiros, tais quais como a Universidade Federal de Minas Gerais4, a Universidade Federal do Rio Grande do Sul5, e a Universidade Federal do Piauí6, Alexy tem recebido manifestações de reconhecimento pelos seus trabalhos.
Doutrinariamente, Alexy influenciou vários constitucionalistas brasileiros, tais como Virgílio Afonso da Silva, Luís Afonso Heck, Alexandre Trivisonno, Roberto Ludwig, Fernando Leal, Cláudia Toledo, Eduardo Schenato Piñeiro, Anízio Pires Gavião Filho, dentre muitos outros. Jurisprudencialmente, sua influição é notória, ao ponto de uma simples busca pelo seu nome no site Jusbrasil7 listar 4.368 citações em julgados. Inclusive, no âmbito dos julgados no Tribunal Superior do Trabalho (TST), que é um tribunal especializado, mas não em matéria constitucional, verificou-se 234 referências ao jurisconsulto alemão.
Alexy, após concluir o ensino secundário, serviu por três anos no exército alemão alcançando o posto de tenente, o que consideramos relevante para constar em um futuro trabalho biobibliográfico sobre o autor. Nas biografias de Jürgen Habermas8 e Kant9, por exemplo, são ressaltados os reflexos de suas vivências em suas obras, mas ainda não há um trabalho nesse sentido a respeito de Alexy. Não seria prudente afirmar que o serviço militar impactou a vida e o pensamento jurídico de Alexy, sem embasamento em um trabalho biobibliográfico. Por outro lado, não seria insensato indagar: haveria influxo do jurisconsulto sobre a prática procedimental disciplinar militar?
Em verdade, a presente investigação não pretende analisar o espraiamento do pensamento de Robert Alexy, quanto aos direitos fundamentais, em um esforço hermenêutico, ao Direito Militar Disciplinar – até porque tal pesquisa demandaria maior detalhamento e extensão, inapropriados aos propósitos de um artigo. Referenciamos o autor como marco teórico, por considerarmos que ele é a melhor referência da atualidade em matéria de direitos fundamentais, com crescente influência na jurisprudência brasileira.
Evidentemente, há outros autores que tratam do tema, bem como há outras vertentes. Em franca oposição a Alexy, por exemplo, encontra-se Ralf Poscher10, Friedrich Müller11, Bernhard Schlink12 (autor do mundialmente celebrado romance Der Vorleser, que inclusive já foi alvo do cinema de Hollywood), Ernst-Wolfgang Böckenförd13, ex-ministro do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht, ou BVerfG) na década de 1990. A crítica dos dois últimos dá-se, assim como parte da desavença acadêmica de Alexy com Müller, na validade da ponderação (Abwägung) dos princípios jurídicos, assim como Jürgen Habermas14.
Pode-se elencar uma série de outros autores alemães que trataram do tema, tais quais Hartmut Maurer, cuja obra talvez seja mais voltada para catalogação dos direitos fundamentais, Friedhelm Hufen, Klaus Stern, Claus Wilhelm-Canaris, tendo este dado ênfase na aplicação dos direitos fundamentais sobre o direito privado, Peter Badura, que enfatiza o escalonamento – e não um ranqueamento - de tais direitos, Paul Tiedmann, Rolf Schmidt, Peter Häberle, Epping, Dürig, Sachs, e Maunz.
Busca-se, entretanto, com base na perspectiva de Alexy, delimitar os horizontes de aplicação dos direitos e garantias fundamentais na esfera do Direito Disciplinar Militar. Neste, diversos dispositivos, criados por regulamentos e/ou normas localizadas na base da pirâmide kelseniana, podem dispor sobre procedimentos específicos, tal como o Processo Disciplinar Administrativo que, apesar do nome, é um procedimento, conforme será discutido a seguir.
3 PROCESSO E PROCEDIMENTO DISCIPLINAR
Faz-se necessária a diferenciação e a compreensão dos institutos do procedimento e do processo. Procedimento é uma sucessão, uma sequência, que não é mero “encadeamento” de atos. O vocábulo detém raiz latina de procedere, que é composto de pro (que corresponderia à preposição “à frente”, “adiante”) somado ao verbo cedere (que é um falso cognato, afinal significa “ir”, “movimentar-se”, e não “ceder”). Etimologicamente, portanto, procedimento é um “movimentar-se para frente”. Quando diante de um problema pergunta-se “como devo proceder?”, indaga-se sobre o passo-a-passo para o alcance de uma resolução, de um desfecho para determinada situação. Note-se que não tratamos, ainda, de um procedimento jurídico.
Ocorre que, embora existam distinções a serem delineadas, processo e procedimento são frequentemente empregados como sinônimos. Às vezes, trata-se de um expediente para facilitar a dinâmica da comunicação. A desvantagem, no entanto, ocorre na medida em que pequenas contradições terminológicas não apaziguadas tornam-se profundas complicações.
No Direito Processual Civil brasileiro, geralmente atribui-se ao termo procedimento, pelo menos até o advento da nova lei processual de 2015, o significado de “forma da atuação processual”. O procedimento seria, nesta concepção, uma concretização da ideia abstrata de processo: é maneira efetiva como o processo vai ser disposto. Neste sentido, o procedimento é o instrumento para a realização do processo no plano fático-jurídico.
Procedimento, pois, no âmbito específico do Direito Processual Civil brasileiro, é um procedimento stricto sensu: é algo que serve ao processo, moldando-o. Na doutrina estrangeira relativa ao Direito Administrativo, tem-se o oposto: o processo é uma parte do procedimento. É por isso que, por exemplo, o art.1º das disposições gerais do Novo Código de Procedimento Administrativo Português elucida:
1 - Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública.
2 - Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos devidamente ordenados em que se traduzem os atos e formalidades que integram o procedimento administrativo.
Tamanha confusão pode ser mitigada ao examinar-se o instituto sob uma ótica mais ampla. Ocorre que o genus é o procedimento jurídico, e a specie, o processo jurídico. Conforme aponta Fritz Baur15, o procedimento de resolução de uma lide diante de um Tribunal é que se denomina de processo. A efeito, existe, claramente, o direito procedimental (Verfahrensrecht), que é estritamente um direito formal, desprovido de substância per se. Ainda nesse sentido, tal campo jurídico abrange não só o direito processual (centrado na Teoria Geral do Processo), como também o direito procedimental administrativo, e dentro deste encontra-se o Direito Disciplinar Militar.
Para o desenvolvimento desse trabalho, parte-se do pressuposto de que é perfeitamente possível a identificação de direitos fundamentais em todos os procedimentos administrativos. Inclusive, há jurisprudência firmada no BVerfG no sentido de a efetiva proteção de direitos perante Tribunais ser estendida a outros procedimentos16. Há um complexo de princípios, portanto, que deve ser respeitado nos referidos procedimentos. Uma das garantias mais básicas é a da proteção de direitos contra o Estado, prevista no Art. 19 Abs. 4 da Constituição Alemã17, mais precisamente contra "o poder/violência pública" (öffentliche Gewalt), uma vez que a jurisprudência do BVerfG estende tal conceito a entidades supranacionais, tal como a União Europeia18. Em suma, trata-se da ideia de que só se considera legítimo o uso da força estatal sobre alguém, quando se lhe assegura uma defesa mínima de seus direitos.
No âmbito do procedimento administrativo alemão, tal salvaguarda é garantida pelo princípio da "proteção por meio do procedimento" (Rechtsschutz durch Verfahren)19. É uma maneira de concretizar os direitos materiais do pólo passivo no procedimento. De tal modo, diante de um procedimento disciplinar punitivo, como é o caso das sindicâncias acusatórias, devem ser empreendidos meios institucionais de defesa ao sindicado. Paralelo à "proteção por meio de procedimento", há também a "proteção no procedimento" (Rechtsschutz im Verfahren), que corresponderia ao respeito às regras determinadas para o funcionamento do procedimento. Neste caso, está-se em harmonia com o princípio da segurança jurídica, que também é custoso a todos os procedimentos administrativos. Aliás, é em decorrência disso que se estabelece um sistema de nulidades capaz de fulminar qualquer inquirição acusatória desrespeitosa às formalidades mínimas previstas20.
A diferenciação e a compreensão dos conceitos de efetividade e eficiência são importantes e se fazem presentes no âmbito dos procedimentos administrativos brasileiros. A Administração Pública é, conforme disposto no artigo 37 da CF/88, regida pelo princípio da eficiência. Assim, caso não existam condições materiais mínimas de realização das atividades disciplinares administrativas, viola-se flagrantemente a própria ideia de administração pública. As metas traçadas não apenas devem ser cumpridas, alcançando eficácia, mas também realizadas em tempo mais exíguo possível, com a melhor qualidade, e com os menores custos, e assim alcançando eficiência.
O princípio da eficiência decorre da própria concepção moderna de Estado: em sendo o Estado um ente guiado pela razão, a Administração Pública deve atuar efetivamente: com eficácia e com eficiência. Toda e qualquer atividade realizada pelo Estado, desde a prestação de serviço até a fiscalização interna corporis, não pode ser desenvolvida de forma precária e gerando desperdícios. Quanto a estes, que representam custos econômicos, Eidenmüller (2015) leciona que, no campo da Análise Econômica do Direito, o princípio da eficiência também toma ares de critério de escolha (Entscheidungskriterium).
Em muitos dos procedimentos disciplinares, a figura do julgador/investigador é exercida por servidores que sequer detêm formação jurídica apropriada para compreender o sistema de ponderação - e, quando detêm, podem estar presos a uma estrutura jurídica, edificada via regulamento, que é totalmente alheia ao que é mais usual no mundo processual. Aliás, como bem aponta Alves (1999, p.63):
Os membros de comissão de processo ou de sindicância não são, na verdade, especialistas. Podem até ter formação em Direito e cumprir tarefa sem nível de Procuradoria ou de Consultoria Jurídica. Isso, por si só, não os credencia para o desempenho seguro da missão. O Direito Disciplinar é complexo. É um trabalho de construção, de engenharia jurídica. Veja-se que os juízes, que são especialistas em processoo, que só atuam nessa tarefa, que têm dedicação exclusiva processo e cumprem essa rotina todo dia, manuseando, em média, mil processos por ano, acabam tendo as duas decisões revisadas em instâncias superiores. O que se pode esperar de servidores, retirados de atividades completamente diferentes, que são improvisados para fazer a instrução de processos?
Na prática, o que muitas vezes termina por acontecer, é que os responsáveis pela realização de um procedimento de sindicância não só não detém conhecimentos e preparo técnico-jurídicos, mas também sequer conta com espaço físico, apoio institucional e outros recursos21. Assim, os direitos do sindicado podem vir a ser ultrajados quanto à eficiência e à efetividade procedimental.
Quanto aos princípios aplicáveis especialmente ao Direito Disciplinar Militar, encontram-se o da legalidade, da tipicidade, do contraditório, da ampla defesa, da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, da presunção de inocência, da verificação da eficiência do servidor público, do non bis in idem22 e da proporcionalidade. Pela compreensão de tais princípios à luz dos ensinamentos de Alexy sobre a “irradiação dos direitos fundamentais a todos os âmbitos do direito”23 é que se segue para a análise dos procedimentos específicos disciplinares e de sua evolução no âmbito militar.
A NOVA SISTEMÁTICA DE APURAÇAO DE TRANSGRESSOES DISCIPLINARES NAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS
As Forças Armadas, em especial o Exército Brasileiro e o Comando da Aeronáutica, em face das novas garantias constitucionais asseguradas a todos os cidadãos pela CF/88, viram-se compelidas a desenvolverem e adotarem novos métodos para que a apuração das transgressões militares e a aplicação de sanções disciplinares pudessem ser aplicadas em atendimento aos ditames da Constituição Federal, e não sofressem maiores interferências do Poder Judiciário no âmbito do controle dos atos administrativos militares.
A adoção de medidas regulamentadoras, além do intuito de obediência à nova ordem constitucional vigente, também visava garantir o poder disciplinador da autoridade militar e preservar a ordem na caserna, o que não seria possível se toda ação disciplinar acabasse sendo alvo de controle pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário por violar garantias basilares, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.
Podemos afirmar que a nova sistemática de apuração de infrações disciplinares que hoje é empregada pelas Forças Armadas envolve a aplicação de procedimentos padronizados por Decreto e por várias Portarias, e que, apesar das denominações que levam, tem a expressa preocupação de atender às garantias constitucionais por meio dos específicos procedimentos administrativos.
A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, foi o primeiro dispositivo infraconstitucional a formular procedimentos específicos para a apuração de irregularidades no serviço público, e que assegurassem minimamente ao acusado a ampla defesa, conforme se exemplifica através de seu art. 143, in verbis:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Assim, a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), devidamente regulamentados, tornaram-se as ferramentas oficiais das instituições públicas civis para atuarem na apuração e censura das infrações disciplinares de seus servidores.
Já no âmbito do Exército Brasileiro, o novo Regulamento Disciplinar do Exército (RDE) foi criado pelo Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, inaugurando a forma procedimental que passou a ser utilizada na apuração das transgressões disciplinares militares, inclusive, posteriormente, também pela Marinha e pela Aeronáutica.
Trata-se do procedimento descrito e padronizado no Anexo IV do RDE, denominado FORMULÁRIO DE APURAÇAO DE TRANSGRESSAO DISCIPLINAR (FATD). Este se trata de um procedimento sumário, de curta duração, e que é realizado através de um ‘formulário’ padronizado, sobre o qual é redigida uma imputação de cometimento de transgressão militar contra alguém, sendo que este deverá promover a sua justificação no próprio formulário24.
4. DO PROCEDIMENTO:
a) Recebida e processada a parte, será entregue o Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar ao militar arrolado como autor do(s) fato(s) que aporá o seu ciente na 1ª via e permanecerá com a 2ª via, tendo, a partir de então, três dias úteis, para apresentar, por escrito (de próprio punho ou impresso) e assinado, suas alegações de defesa, no verso do formulário.
Todavia, o novo Regulamento Disciplinar do Exército, em seu art. 12, também dispõe expressamente que a autoridade militar poderá se valer de outros instrumentos de apuração, conforme for o grau de certeza ou incerteza acerca dos fatos a serem considerados:
Art. 12. Todo militar que tiver conhecimento de fato contrário à disciplina, deverá participá-lo ao seu chefe imediato, por escrito.
(...)
§ 8º Caso a autoridade determine a instauração de inquérito ou sindicância, a apuração dos fatos será processada de acordo com a legislação específica. (grifos nossos)
Portanto, podemos afirmar que uma irregularidade ocorrida no serviço militar ensejará sempre a instauração de um procedimento antes da adoção de quaisquer medidas punitivas. Notadamente, as irregularidades consideradas mais próximas à tipificação de um crime serão apuradas mediante procedimento inquisitorial, ou seja, por meio de Inquérito Policial Militar. Mesmo porque não será da autoridade militar, e sim do Ministério Público, a competência para promover a responsabilização, mediante o devido processo legal, contra o suposto autor de materialidade delitiva penal.
Já as irregularidades administrativas que apresentam maior dificuldade de compreensão inicial dos fatos, incluindo a própria materialidade de um ato de transgressão ou de sua autoria, deverão ser apuradas por meio de sindicância, conforme opção facultada pelo Regulamento Disciplinar.
No Brasil, a sindicância e o processo administrativo são institutos que se formaram no direito administrativo público brasileiro e foram influenciados diretamente pelo sistema do contencioso administrativo francês e, posteriormente, com o surgimento da República e a divisão dos poderes, ganharam contornos mais definidos tornando-se importantes ferramentas que passaram a ser utilizadas amplamente pelas autoridades públicas, como forma de garantir a certeza dos fatos a serem considerados no âmbito de suas competências e a segurança jurídica das decisões administrativas25.
Sobre o tema, verificam-se na doutrina especializada de Diógenes Gasparini e de Hely Lopes Meirelles26 entendimentos de que processo administrativo disciplinar e a sindicância possuem natureza jurídica diversa um do outro, pois a sindicância teria função meramente informativa ou preparatória, a qual serviria de subsídio para a instauração do processo administrativo disciplinar, e que não haveria necessidade de observância dos princípios constitucionais da publicidade, ampla defesa e do contraditório, sendo equiparada ao inquérito policial. Já o processo administrativo disciplinar teria natureza jurídica de processo contencioso ou litigioso por meio do qual a administração apura e pune os responsáveis pelas infrações cometidas em seu âmbito, desde que garantidas a ampla defesa e o contraditório.
Todavia, cumpre esclarecer que a sindicância foi recebendo definições mais claras e emprego mais amplo por meio de leis, decretos e portarias, inclusive quanto a sua forma, passando a vincular-se principalmente às apurações das irregularidades de ordem disciplinar, antecedendo ou até substituindo os processos administrativos disciplinares em alguns casos expressos. Adotamos neste estudo o conceito atribuído por José Armando da Costa27, em que “a palavra sindicância traduz o conjunto de atos ou diligências empreendidos no seio de uma repartição pública, objetivando apurar o cometimento de possíveis irregularidades por parte dos seus servidores”.
Assim, ainda no âmbito do Exército Brasileiro, foi a Portaria do Comandante do Exército nº 202, de 26 de abril de 2000, que estabeleceu o procedimento uniforme e de observância obrigatória para todos os integrantes da Força Terrestre, ao aprovar as Instruções Gerais para a elaboração de SINDICÂNCIAS no âmbito do Exército Brasileiro (IG 10-11), que foram posteriormente substituídas pela Portaria nº 793, de 28 de dezembro de 2011, e pela Portaria nº 107, de 13 de fevereiro de 2012, passando a receber a nomenclatura final de EB10-IG-09.00128.
Note-se que as referidas Instruções Gerais (2000) precederam a própria reforma do RDE (2002), e por isso mesmo que o Regulamento Disciplinar passou a fazer referência a essa forma de apuração de irregularidades disciplinares.
A nova Sindicância militar, na forma como o seu procedimento restou regulamentado, não só afastou-se dos conceitos puristas, como também inaugurou uma forma totalmente nova, mesclando características da sindicância meramente investigativa com as do processo administrativo disciplinar propriamente dito.
Conforme informa o Art. 2º das Instruções Gerais (EB10-IG-09.001), o conceito de sindicância é o seguinte:
Art. 2º A sindicância é o procedimento formal, apresentado por escrito, que tem por objetivo a apuração de fatos de interesse da administração militar, quando julgado necessário pela autoridade competente, ou de situações que envolvam direitos.
Nos parágrafos que se seguem ao caput deste art. 2º, são definidos claramente: a) O caráter misto da sindicância, que ora pode funcionar como investigação, ora como processo disciplinar, em decorrência da introdução da figura do ‘sindicado’; b) O caráter obrigatório da sindicância, na ausência de outro instrumento hábil ou por força de lei; c) A imprestabilidade da denúncia apócrifa como elemento autorizador da abertura de sindicância; e, d) A dispensa da sindicância pela autoridade militar, quando esta verificar a existência de prova documental suficientemente idônea a comprovar o fato de forma sumária.
Assim, o procedimento de sindicância militar pode funcionar também como se fosse processo administrativo, e sem a necessidade de instauração de um novo procedimento, pois pode transmutar-se de simples investigação para contencioso administrativo, para então possibilitarem-se ao sindicado (acusado) as suas garantias de um justo processo perfeitamente delineado, ao menos por norma administrativa na ausência de uma lei específica; de ampla defesa com os meios e recursos que lhe são inerentes; e, do contraditório, mediante o oferecimento de oportunidades de apresentação de alegações orais e escritas. Veja-se o que está previsto no § 1º do Art. 2º das Instruções Gerais:
Na hipótese de não ser possível identificar a pessoa diretamente envolvida no fato a ser esclarecido, a sindicância terá caráter meramente investigatório; entretanto, sendo identificada a figura do sindicado desde sua instauração ou ao longo da apuração, o procedimento assumirá caráter processual, devendo ser assegurado àquele o direito ao contraditório e à ampla defesa. (grifos nossos)
Quando a norma descreve “sendo identificada a figura do sindicado”, obviamente está se referindo ao momento em que alguém passa à condição de acusado, sendo-lhe imputada claramente a autoria de um ato contrário à disciplina castrense. Aqui se revela a natureza acusatória que uma sindicância militar pode assumir, que em nada se assemelha às sindicâncias clássicas, que são meramente instrutórias ou investigativas.
E sendo acusatória a apuração, seja por sindicância, seja por processo disciplinar, não pode haver a instauração do procedimento sem que seja perfeitamente informado ao acusado sobre os limites de sua acusação, e de seus direitos de defesa. E conforme a lição de José Armando da Costa29:
De todos os efeitos, o mais importante, contudo, é o que delimita o alcance das acusações, o que significa dizer que a comissão (ou sindicante), no seu labor apuratório, deverá ater-se aos fatos que foram descritos naquela peça inicial do processo. A portaria instauradora, definindo o ‘thema probandum’ do correspectivo procedimento disciplinar, estará, igualmente, limitando o raio apuratório da comissão. Tal aspecto, dada a sua grande ponderabilidade no seio da processualística disciplinar, constitui, sem sombra de dúvida, o mais importante e fundamental efeito da portaria instauradora.
As EB10-IG-09.001 ainda trazem um Capítulo completo (do Art. 15 ao 18) no qual se trata especificamente da aplicação das garantias DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA:
Art. 15. A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes.
Parágrafo único. Para o exercício do direito de defesa será aceita qualquer espécie de prova admitida em direito, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia, ou contra a disciplina.
A referida norma administrativa elenca todos os meios pelos quais o sindicado (acusado) pode exercitar as garantias constitucionais, não se omitindo sequer a norma sobre a faculdade que tem os réus e os acusados em geral de terem a assistência de um advogado em sua defesa. Conforme o Art. 16 das Instruções Gerais,
Art. 16. O sindicado tem o direito de acompanhar o processo, apresentar defesa prévia e alegações finais, arrolar testemunhas, assistir aos depoimentos e solicitar reinquirições, requerer perícias, juntar documentos, obter cópias de peças dos autos, formular quesitos em carta precatória e em prova pericial e requerer o que entender necessário ao exercício de seu direito de defesa.
(...)
§ 2º O sindicado poderá realizar a sua própria defesa, sendo-lhe facultado, em qualquer fase da sindicância, constituir advogado para assisti-lo.
Portanto, inaugurado este novo procedimento no âmbito do Exército no ano de 2000, e sendo então aperfeiçoado em 2012, a sistemática de apuração disciplinar passou a contemplar efetivamente as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, o que não acontecia anteriormente. Portanto, trata-se de fenômeno recente, pelo qual uma instituição militar estabelece regras rígidas, dando grande importância ao procedimento de sindicância como método autorizador para a imposição de sanções disciplinares, observando o atendimento às garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988 e dos princípios que regem a ordem pública administrativa.
Por fim, também o Comando da Aeronáutica, recentemente seguiu o mesmo caminho trilhado pelo Exército Brasileiro. A sindicância no âmbito do Comando da Aeronáutica teve finalmente alterada a sua norma administrativa que disciplina a espécie, a Instrução do Comando da Aeronáutica – ICA 111-2, através da Portaria nº 1.915/GC3, de 27 de dezembro de 2017, passando a funcionar - tal qual o Exército Brasileiro já vinha fazendo desde 2000 - como um verdadeiro processo administrativo, e cujo instrumento tem por finalidade apurar, sempre por determinação da autoridade militar competente, determinados atos ou fatos que se relacionam com a ocorrência de uma possível irregularidade, de natureza disciplinar ou não, assegurando a observância dos princípios constitucionais, estabelecendo o seguinte conceito nas disposições preliminares30:
É o procedimento formal, apresentado por escrito, que tem por objetivo a apuração das ocorrências, as quais, caso confirmadas, poderão ensejar a abertura do competente processo disciplinar, administrativo ou criminal. A sindicância observará os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A norma administrativa ou instrução que trata da sindicância na Aeronáutica foi introduzida inicialmente pela Portaria nº 1.000/GC3, de 15 de outubro de 2003, que aprovou a edição da ICA 111-2 "Sindicância no âmbito do Comando da Aeronáutica", criando e padronizando o procedimento que passaria a ser adotado pela Aeronáutica.
Registre-se que, naquele momento, havia sido recém introduzida pela Portaria nº 839/GC3, de 11 de setembro de 2003, a primeira sistemática de apuração de transgressão disciplinar e da aplicação de punição disciplinar militar do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica – RDAer.
Diferentemente do Regulamento Disciplinar do Exército, que foi reformado por meio de Decreto em 2002, o RDAer permaneceu sendo o mesmo que havia sido criado em 1975 pelo Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975. Já o procedimento de apuração disciplinar na Aeronáutica, só foi criado por meio da Portaria nº 839/GC3, em 11 de setembro de 2003, e que atualmente foi reeditado pela Portaria nº 782/GC3, de 10 de Novembro de 2010. Trata-se de procedimento conhecido também como FATD – FORMULÁRIO DE APURAÇÃO DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR, que, não por acaso, muito se assemelha ao procedimento estabelecido no Anexo IV do RDE.
Note-se que a ICA 111-2 de 2006 que estava em vigor até dezembro de 2017, de forma diferente do Exército Brasileiro, não continha qualquer previsão de garantias do contraditório e da ampla defesa. Nenhum procedimento relativo ao exercício de defesa por parte do sindicado era previsto.
Conforme a ICA 111-2, responsável por regulamentar a sindicância no âmbito da Aeronáutica, tratava-se de procedimento de natureza investigatória, de modo a apurar fatos, exclusivamente. Esclarecidos estes, adotavam-se outras medidas administrativas ou mesmo criminais, caso se concluísse por ter havido conduta não compatível com as obrigações dos militares. O item 2.5 determinava que, não configurados ilícito penal ou infração disciplinar, deveria haver o arquivamento da sindicância. De acordo com o item 4.2.2.1, "e", se fosse constatada a ocorrência de infração disciplinar, deveria ser adotada toda uma sistemática de aplicação de punições, prevista na Portaria nº 839/GC3, de 11/09/2003 (Portaria nº 782/GC3, de 10/11/2010).
Portanto, o procedimento de sindicância até então era meramente investigatório, mas, mesmo assim, por vezes se confundia com uma apuração disciplinar, gerando inclusive presunções de culpa e até punições disciplinares indevidas.
Quando a sindicância da Aeronáutica assumia caráter eventualmente acusatório, mesmo assim eram negadas ao sindicado as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, simplesmente porque as ICA 111-2/2006 não traziam qualquer previsão neste sentido. E nem mesmo o posterior oferecimento do FATD conseguia suprir tal vício, especialmente em situações de maior complexidade, que impediam melhor chance de defesa já comprometida pela sindicância acusatória viciada.
Este foi, de fato, o entendimento que os Tribunais Federais tiveram sobre várias demandas de militares da Aeronáutica que tiveram violados seus direitos de defesa em procedimentos de apuração disciplinar onde não eram observadas as garantias constitucionais devidas aos acusados em geral.
Deve-se às interpretações judiciais no controle dos atos administrativos o surgimento do novo procedimento aprovado pela Portaria nº 1.915/GC3, de 27 de dezembro de 2017, quando então a sindicância no âmbito da Aeronáutica ganhou um novo sentido, passando a funcionar como processo administrativo capaz de atender tanto os interesses da autoridade militar, no que se refere à obtenção do aclaramento dos fatos sob sua jurisdição, como também dos interesses do administrado, que, guindado à eventual condição de sindicado, terá meios mais adequados para defender-se das acusações.
Assim, conforme define a nova ICA 111-2, agora a sindicância também obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes. Observa-se que em vários trechos da ICA refere-se, inclusive, a ‘processo de sindicância’:
2.4 A condução dos trabalhos da sindicância deverá observar os princípios norteadores do processo administrativo, a fim de que não seja comprometida a elucidação dos fatos apurados e seja garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.”
(...)
5. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes. (grifos nossos)
Tem-se, portanto, evidenciado o caráter misto da sindicância militar, que poderá funcionar tanto como procedimento investigatório ou de instrução, como também processo administrativo de cunho acusatório, garantindo-se através deste método que seja possível também a observância às garantias individuais afirmadas pela Constituição Federal de 1988.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo fato de as Forças Armadas serem uma das mais antigas instituições, fruto de milênios de desenvolvimento próprio, edificaram-se características, modos de comportamento totalmente peculiares àqueles que a integram. Como decorrência disso, exige-se de seus profissionais o cumprimento inconteste de ordens, cuja formação proporciona-lhes uma visão estritamente objetiva e pragmática da realidade31. De maneira a desempenhar plenamente tal função, prevê a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 142 que “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina”.
Hierarquia e disciplina são princípios, portanto, do ordenamento jurídico brasileiro. Conforme a doutrina dos direitos fundamentais, estes se notabilizam por apresentarem estrutura de princípio. Um princípio manifesta-se de maneira distinta de uma regra, embora ambos sejam normas32. Princípios são constituídos de “um dever ideal”33, a ser otimizado. É nesse sentido que Alexy denomina-os de “mandamento/mandato/comando de otimização” (Optimierungsgebot)34. Assim, indica o autor35:
É o grande mérito da teoria dos princípios que ela pode impedir um tal andar no vazio dos direitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela, a questão, se uma intervenção em direitos fundamentais é justificada, deve ser respondida por uma ponderação.
É também em razão da estrutura prima facie, de feição não definitiva, dos princípios que se adota a ponderação para solução de conflito entre princípios. Como pressuposto, entende-se que os princípios estão num mesmo patamar no plano abstrato, não existindo, de antemão, norma de tal natureza superior a outra: o peso de uma face a outra será determinada conforme o caso concreto. De tal modo, aponta o jurista36:
Se os direitos fundamentais vinculam também todos os três poderes e também são princípios, então eles vinculam também todos os três poderes como princípios. Mas, como princípios ou valores, eles podem ser correspondentes em toda a parte. Produz-se a ubiquidade dos direitos fundamentais que, com o conceito de irradiação em 'todos âmbitos do direito', sem dúvida, é descrito algo plasticamente, mas o núcleo acertadamente.
Hierarquia e disciplina são princípios basilares, mas uma vez que os direitos fundamentais se espraiam por todo o funcionamento do Estado, há outros princípios a serem também adotados no meio militar. Justamente por isso que, no acertado sentido de atualização de seus regulamentos, as Forças Armadas vêm realizando significativos avanços no âmbito disciplinar administrativo, concretizando os princípios-garantias do contraditório e da ampla defesa.
E assim, tem-se promovido a institucionalização dos direitos fundamentais na esfera da sistemática disciplinar militar, admitindo-se finalmente que até mesmo quando da necessidade da aplicação do rígido código de conduta castrense, deve-se antes privilegiar o atendimento dos princípios constitucionais que norteiam a atividade administrativa, e, em especial, as garantias individuais insculpidas no Art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.
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