Regime disciplinar diferenciado (RDD) uma demonstração...

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a teoria do Direito Penal do Inimigo e sua incidência no ordenamento jurídico brasileiro. Como exemplo dessa manifestação, analisar-se-á o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), o qual demonstra ser, de fato, uma real expressão da teoria em epígrafe. Realizar-se- á um apanhado sobre o regime repressor, qual seja, o próprio Direito Penal voltado ao homem-cidadão, este como sujeito de Direitos. Ainda, tratará sobre a teoria idealizada pelo professor alemão Günther Jakobs, qual seja, o Direito Penal do Inimigo. Imperioso comparar a teoria de Jakobs e a tese conhecida como Direito Penal do Fato e Direito Penal do Autor, abordando seus conceitos e principais características. Sobre o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), delinear-se-á sua origem, conceitos, aplicação e, como cerne da questão, sua constitucionalidade, efetividade na aplicação, e, especialmente como manifestação do Direito Penal do Inimigo.

Palavras-chave: Direito Penal do Cidadão. Teoria do Direito Penal do Inimigo. Incidência no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Regime Disciplinar Diferenciado.

Sumário: Introdução. 1. O Direito Penal e o cidadão. 1.1 O crime e o Direito Penal: conceitos e características. 1.1.1 Finalidade do diploma repressor. 1.2 O Direito Penal do cidadão. 1.2.1 O modelo penal garantista de Ferrajoli. 1.2.2 O princípio da presunção da inocência. 2. O Direito Penal do inimigo. 2.1 O Direito Penal do inimigo: noções e características. 2.2 O Direito Penal do inimigo como Direito Penal do autor. 3. O regime disciplinar diferenciado e o Direito Penal do inimigo. 3.1 Das penas: a privação da liberdade. 3.1.1 As penitenciárias à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade da pena. 3.2 Regime disciplinar diferenciado: implantação, conceitos e características. 3.3 O regime disciplinar diferenciado como um Direito Penal do inimigo. 4. Considerações finais. 5. Referências Bibliográficas.

Introdução

“Um dos maiores travões aos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade [...] A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade. (BECCARIA, 2011, p.84)”

Césare Beccaria assevera a importância de o legislador compreender que penas cruéis, aliadas à sensação de impunidade, têm menor resultado na redução da criminalidade, que a real certeza da retribuição penal por conta de um delito cometido. Atualmente, no Brasil, o clamor por penas mais rígidas vem ganhando força, fomentado pela insegurança e por explícitos e corriqueiros casos de impunidade. Tanto é assim, que tramitam no Congresso Nacional vários projetos de lei que visam enrijecer as penas cominadas a diversos tipos penais.

Nesta toada pode-se notar que um delito qualquer, por si só, tem o condão de transformar seu autor em um verdadeiro criminoso, independentemente da gravidade do fato delituoso. A pessoa delinquente, encarcerada, passa a ter um status diferenciado, fadada a uma resposta estatal, não branda, mas severa, haja vista a punição extrapolar a perda da liberdade.

Do preso, são retiradas diversas garantias. Não há uma ponderação penal que parta da sociedade, para esta, existem os criminosos, dignos da repressão desmedida e os não criminosos, chamados de cidadãos de bem. De certa forma, não se poderia esperar outra coisa, as opiniões gerais são reflexos de uma população, estabelecida em um local específico, influenciada por determinados comportamentos existentes entre seus concidadãos. Para ela, uma violação grave de comportamento deve sempre ser retribuída com um castigo pesadíssimo.

Assim, o legislador pátrio, frente aos anseios dos seus representados, vem tomando medidas que se traduzem em um punir desenfreado, que acarretam em uma afronta às garantias fundamentais insculpidas no texto constitucional, que objetivam a proteção do cidadão contra o poder punitivo do Estado.

Neste prisma, surge a teoria do Direito Penal do Inimigo, idealizada pelo ilustre penalista alemão Günther Jakobs. O nome é propício, pois um perigoso criminoso é, de fato, para Jakobs, um inimigo. Cabe salientar, que ele perde sua qualidade de cidadão, tornando-se, portanto, um não-cidadão. Deveras afastar-lhe as garantias fundamentais. A ele é declarada a guerra, imposta a exclusão e a rígida e colossal repressão.

Na legislação brasileira, a incidência dessa teoria está amplamente difundida. Um dos exemplos dessa manifestação é o Regime Disciplinar Diferenciado, objeto da Lei 10.792, imposto ao autor de um delito, encarcerado em decorrência deste, por ser quem é, ou seja, não pelo fato, sim pelo ser.

O presente artigo parte dessas questões, de um Direito Penal do Inimigo aplicado abertamente em um Estado de Direito, o qual defende e impõe uma seara de garantias fundamentais, abalizadas no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Para isso, dividiu-se o trabalho em três capítulos, que pretendem compreender o tema e abordar alguns pontos da incidência da teoria de Jakobs na legislação pátria, explicitada através da adoção do Regime Disciplinar Diferenciado.

Para tanto, buscar-se-á realizar um apanhado geral sobre o Crime e o Direito Penal, suas características e conceitos, convergindo à pena de privação da liberdade, repressão máxima do diploma recriminador. Neste contexto, abordar- se-á acerca deste mesmo Direito Penal voltado ao cidadão, este como sujeito de direitos, protegido pelas garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, denominado Direito Penal do Cidadão.

Ainda que a teoria de Jakobs tenha a tendência de abolir do inimigo qualquer garantia, este trabalho limitar-se-á a analisar o afastamento do princípio da presunção da inocência, tido como um dos pilares do processo legal.

A abordagem, também, se dará especificamente à teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs. Nesta esteira, adentrar-se-á nas características do Direito Penal do Fato e do Direito Penal do Autor, bem como o próprio Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do Autor. Também, a obra convergirá ao Direito Penal do Inimigo propriamente dito, tratando de suas particularidades, desde a formação do inimigo, passando pela suas definições e, por derradeiro, desembocando na guerra declarada ao oponente.

Por fim, pretende-se apontar como se expressa a teoria abordada no ordenamento jurídico atual. Assim sendo, discutir-se-á sobre o sistema prisional pátrio, convergindo ao Regime Disciplinar Diferenciado, tido como manifestação do Direito Penal do Inimigo. Versar-se-á, de início, sobre sua origem no Brasil, as hipóteses de aplicação e, enfim, os resultados do isolamento.

A discussão hodierna do tema é de suma importância para que possam ser compreendidos e constatados os reflexos da teoria do Direito Penal do Inimigo na legislação pátria, em particular, nas penitenciárias brasileiras através do Regime Disciplinar Diferenciado, quando um cidadão, revestido de várias garantias fundamentais, passa a ser visto como um inimigo, a ponto de ser-lhe afastada uma gama de garantias fundamentais inerentes à pessoa humana.

O Direito Penal E O Cidadão

Atualmente, em observância aos diversos problemas sociais que rotineiramente afligem a sociedade brasileira, a criminalidade, sem sombra de dúvidas, desponta como um dos que mais ensejam soluções. Não que o crime seja um fenômeno extrínseco às características normais de uma comunidade, pelo contrário, no entendimento do proeminente professor César Roberto Bitencourt:

“[…] a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.1”

Dessarte, clama-se cada vez mais por medidas repressoras que visem extirpar ou mesmo reduzir as transgressões penais cotidianas. Assim, tendo-se a consciência de que o Estado é cada vez mais pressionado a fornecer maiores níveis de segurança e, diante deste alvoroço social que brada por punição a qualquer custo, há que se pensar em instrumentos corretos e necessários para a devida repressão, que resultem em um efetivo controle.

Para tanto, contudo, diante dos elementos que compõem um Estado de Direito2, não podem ser desprezadas as garantias previstas na Magna Carta de 1988. A fim de proteger o cidadão contra o poder punitivo desenfreado do Estado, nossa Constituição Federal, como diploma legal máximo que é, esbanja direitos ditos fundamentais, ao passo de trazê-los expressos em seu próprio texto, sempre adstritos à ideia de dignidade humana.

Pretende-se, neste introdutório capítulo, à luz da teoria garantista do jusfilósofo Luigi Ferrajoli, direcionar o estudo ao Direito Penal Clássico, voltado ao cidadão sujeito de direitos. Para estes, a legislação penal demonstra-se permeada dos supramencionados direitos fundamentais. Prepondera a harmonia entre a legislação, sua aplicação e a carta magna, de forma a não afrontar um Estado de Direito, o qual tem seus olhos fitos na Dignidade da Pessoa Humana.

O Crime e o Direito Penal: Conceitos e Características

O homem é um ser social, não há como vislumbrar sua existência sem que este esteja incluído em uma sociedade. Diante dessa característica, o ser humano busca conviver com seus semelhantes desfrutando das mais variadas experiências, vividas nos mais variados ambientes, como no seio familiar, nas suas amizades, com seus vizinhos, nas suas cidades, em seu país. Toda essa convivência, desde os primórdios dos tempos nunca foi pacífica. A própria natureza do homem, com seus sentimentos e desígnios, somados às relações do convívio cotidiano, é capaz de trazer embates de ideias e uma busca desenfreada por seu próprio bem estar em detrimento dos seus semelhantes. Em face dessas divergências, diante da necessidade da convivência pacífica e ordeira em uma comunidade, faz-se necessário certo controle de tais relações humanas.

O próprio surgimento do Direito, ab initio, se dá pelas relações de sociabilidade. O Direito é conceituado na esteira do normativismo jurídico concreto de Miguel Reale como:

“[…] um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado momento da sua história, mediante a interferência decisória do Poder, ordena os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se tais normas não como simples proposições lógicas, abstratas ou formais, mas como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam, portanto, as tensões entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, tornam-se fatos e valores especificamente jurídicos.3”

Neste entendimento, o Direito como conjunto normativo, em suma, tende a estabelecer certos comportamentos ideais a serem seguidos pelos particulares que coabitam entre si. Eis o surgimento do controle social, isto é, preceitos direcionados aos cidadãos, ditando determinados comportamentos, a fim de prevenir, regular e solucionar as diversas e conflituosas situações que decorrem das relações sociais.

Para estes conflitos estabelecidos, diversas são as formas de solução. Para exemplificar, traz-se o caso dos cinco estudantes de Hulsman:

“[…] cinco estudantes moram juntos e um deles, em certo momento, golpeia e quebra o televisor. Cada um dos restantes analisará o acontecimento à sua maneira e adotará uma atitude diferente. Um, furioso, declarará que não quer mais viver com o primeiro; outro reclamará que pague o dano ou compre outro televisor novo; outro afirmará que seguramente não está em seu perfeito juízo; e o último observará que, para que tenha lugar um fato desta natureza, algo deve andar mal na comunidade, o que exige um exame comum de consciência.4 “

Nota-se que a pretensão punitiva, no caso em epígrafe, vai da expulsão do autor, à retribuição pelo ato cometido. No sentido de controlar as ações dos homens, a estrutura de um poder (formado pelos outros estudantes) ditando a punição pelo fato gerador de um conflito (a quebra do televisor).

Pode-se, portanto, diante do até então explanado, adentrar-se à seara do regime repressor, ou seja, do próprio Direito Penal.

Dessa sorte, cabe a priori, estabelecer a relação entre Direito Penal e o Crime, bem como explorar suas características essenciais, buscando o primordial para o estudo em apreço. Assentado ao plano do ordenamento jurídico, o Direito Penal está colacionado aos interesses de um todo, ou seja, suas normas visam o bem estar público em detrimento dos interesses particulares.

Basta para o trabalho em questão, adotar como marco inicial o surgimento da norma. Neste turno, o Poder Legislativo tem o condão de estabelecer quais comportamentos humanos serão considerados delitos, assim, quando da elaboração de uma determinada lei penal, por meio das casas legisladoras, surge para o Estado o chamado jus puniendi, ou seja, nasce para o poder público o direito de punir o particular que não se abstenha de praticar certas condutas por agora tipificadas pela norma. É sabido que este direito de punir, prima facie, surge no plano abstrato, entretanto, uma vez que a conduta praticada no plano concreto se amolde à abstração da norma, configura-se o delito, deve, portanto, o seu autor, submeter-se à sanção penal. É o chamado fenômeno da subsunção do fato à norma.

Por esse motivo, verifica-se que para que haja um crime, deve a conduta corresponder a um preceito legal que a preveja como tal. Cumpre à norma penal, portanto, os ditames do que é delito. Por isso, conduta alguma poderá ser considerada crime sem que antes lei anterior a defina como tal. Por mais imoral, pecaminoso ou horrendo determinado comportamento, somente será passível de coerção penal, se inserido na norma penal prévia. Um dos exemplos mais trazidos pela doutrina pátria é o incesto, decorrente da relação sexual entre pais e filhos e irmãos maiores, de forma consentida. Sob a ótica da moral, parece haver grande repugnância, entretanto, a lei brasileira silenciou-se acerca deste comportamento, não o incluindo no rol das condutas proibidas.

Pode-se extrair, ante o explicitado, que crime é, portanto, uma determinada conduta prevista na lei penal como tal, ou seja, um comportamento que a lei considera como delituoso5.

Nessa conjuntura, e por derradeiro, em consonância com a conceituação de crime supramencionada, ainda corroborando com a doutrina pátria, a qual se apresenta um tanto quanto consensual, o Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas que visam definir determinadas condutas como crime, e a partir de então aplicar a coerção pertinente.

Finalidade do Diploma Repressor

O objetivo de uma legislação penal, por certo, deve ser considerado como uma verdadeira bússola tanto para quem as editam quanto para seus aplicadores. Isto porque, de fato, tal objetivo ou finalidade, mostra-se como uma missão que se queira cumprir, pois fomentará as ações gerais que permeiam a legislação. Nesta esteira leciona Zaffaroni:

“Sem embargo, é lícito e necessário que tanto o político como o jurista, se perguntem quis devem ser as metas ou o objetivo da legislação penal, pois destas perguntas dependerá que, tomando em conta a informação procedente da realidade, o político criticará lei e indicará as reformas legislativas que aproximem a lei positiva a seus objetivos, enquanto o jurista, também tomando em conta a informação real, buscará pela interpretação o sentido e os limites das disposições legais, de maneira compatível com o objetivo geral. Cabe insistir, neste aspecto, em que o direito penal, isto é, a legislação penal, tem um caráter programático, e descartar cuidadosamente o pensamento mágico que pretende que o objetivo legal, pelo simples fato de sua formalização positiva, foi alcançado.6”

Nota-se, portanto, nas palavras do mestre penalista, a importância de se buscar um objeto jurídico para o Direito Penal, pois este vai além do simples punir, por certo, está intrinsecamente ligada à necessidade social.

Neste sentido, pode-se dizer que algo que faz despertar por parte de todos certo interesse, ou seja, uma necessidade social, denomina-se um 'bem'. Uma vez que este bem passe a despertar interesse no mundo jurídico, de forma a ser protegido pelas normas legais, surge a figura do 'Bem Jurídico'.

Sobretudo, se o Bem Jurídico receber atenção no sentido de preservação, proteção, garantia ou tutela do Direito Penal, recebe a denominação de 'Bem Jurídico Penalmente Tutelado'.

Desta sorte, se uma norma jurídica incriminadora atrai para si a vedação de um determinado comportamento, pode-se dizer que, no contexto social, ela visa proteger, garantir ou preservar algo. Assim, constata-se que um dos objetivos do diploma recriminador é a proteção da própria sociedade.

Para parte da doutrina, a defesa social é de fato a principal meta do Direito Penal, para estes, a pena deve voltar-se ao que já delinquiu, para que este não volte a cometer o crime.7

De outro giro, há os que sustentam que o Direito Penal tem por objeto a segurança jurídica, para estes, a pena deve voltar seus efeitos para a própria comunidade, no sentido preventivo, ou seja, para os que nunca delinquiram, não o venha a fazer.8

Nesta última linha de entendimento se posiciona Zafaroni, quando preceitua ser a segurança jurídica a meta primordial do direito penal. Assim, para o autor, a pena deve afetar a por necessário algum bem jurídico do autor do delito, em detrimento dos demais bens jurídicos dos outros que coexistem na sociedade. Ao se convergir o objetivo do diploma penal à pena propriamente dita, pode-se então, em síntese, estabelecer quais os objetivos desta. À luz da legislação brasileira, a pena tem três finalidades, as quais são, a preventiva geral, a retributiva e a preventiva especial.

Para a primeira finalidade, o alvo é a comunidade, uma vez que a pena atribuída ao delinquente serve para, psicologicamente, atingir os outros concidadãos. Assim, pode-se dizer que a pena serve, neste contexto, como exemplo e coação psicológica.

Em segundo plano, encontra-se o objetivo de se retribuir o mal causado pelo delito, ou seja, a função de retribuição da pena. Aqui, pode-se facilmente extrair tendencias taliônicas, as quais não têm espaço em um estado democrático de direito. Seria o caso do homicídio, o qual, necessariamente, por um viés retributivo, voltaria ao homicida com a pena de morte.

Por fim a finalidade preventiva especial, que deve atuar sobre a pessoa do delinquente, para que este não volte a cometer o delito, seja pela prevenção positiva, a qual se volta a ressocialização do preso, e a prevenção negativa, que neutraliza o apenado fazendo-o ficar fora do convívio social.

Como se verá adiante, esta prevenção negativa tentará dar base para a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado, pois este tem o objetivo de isolar o preso devido sua personalidade ou comportamento.

O Direito Penal do Cidadão

O Direito Penal do Cidadão tem como premissa maior a Dignidade da Pessoa Humana, deve ser e o é, portanto, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Alinhado a este entendimento, aduz Cézar Roberto Bitencourt:

“Tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo com as regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção de bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma justiça equitativa.9”

Conforme supra mencionado, a Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo, desde seu preâmbulo, direitos e garantias fundamentais, isto é, elenca Direitos Humanos reconhecidamente basilares inerentes à condição de humanidade. Neste sentido, a Constituição cidadã direciona-se à pessoa humana, ou seja, o homem no papel de célula máxima do Direito.

Neste sentido, não há distinção entre seres humanos, ao ponto de existirem bons humanos ou maus humanos. As garantias fundamentais adstritas ao texto constitucional se destinam a todos. Tal condição permite que um delinquente, por exemplo, ainda que autor de uma infração, que sofre todo um processo penal, desembocando na respectiva pena, seja suportado pelas garantias constitucionais que lhe são asseguradas.

O Modelo Penal Garantista de Ferrajoli

Idealizado pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli, o Garantismo Penal tem suas bases nos direitos e privilégios constitucionais conferidos pela carta magna de um país. Diante da antítese da liberdade do homem10 e o poder do Estado, este modelo prega a ampliação dos direitos dos cidadãos e restringe ao máximo as ameaças do poder estatal. Nas próprias palavras de Ferrajoli, Garantismo é:

“[...] precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade.11”

O modelo garantista tem seus fundamentos pautados na Constituição de um Estado. Como bem destaca Rogério Greco:

“A Constituição nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais, que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Pelo contrário, a Constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado, garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais.12”

Para que haja a minimização do poder institucionalizado, Ferrajoli se vale de dez axiomas, ou seja, princípios que devem ser rigorosamente obedecidos.

Tais axiomas podem ser divididos em garantias relativas à pena, ao delito e ao processo. São eles:

Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessita sine iniuria
Nulla iniuria sine actione
Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine iudicio
Nullum iudicium sine
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione

O mestre explica:

“Denomino estes princípios, ademais das garantias, penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.”13

Em suma, tais axiomas ou princípios apresentados, querem dizer que o modelo penal garantista de Ferrajoli se baseia nos pilares de uma pena justa, um delito culpável e um processo que defenda as garantias do acusado14.

Portanto é o que Ferrajoli denominou “as regras do jogo fundamental do direito penal.” 15

O Princípio da Presunção da Inocência

“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004) [...]

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”16

Não pode passar despercebido, quando se trata do Direito Penal do Cidadão, pautado na supramencionada teoria do Garantismo Penal, o princípio da presunção da inocência. Referido princípio aduz que antes de ser proferida uma sentença condenatória, baseada em um processo legal, que não seja passível de recursos, todos são presumidamente inocentes.

Para FERRAJOLI “esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado.” 17

Há que se observar, ainda, a confusão apresentada entre o chamado princípio da culpabilidade. Em outros tempos tal figura predominou em detrimento do cidadão. Seria a chamada semi-culpa. Nesse entendimento TAVORA explica:

“[...] a presunção de inocência duraria até o início do processo. Após, o réu, em face do lastro probatório contra si angariado, poderia ter tratamento similar àqueles já definitivamente condenados.

É certo que na atual ordem constitucional, não podemos admitir uma distinção dessa ordem. Enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, a culpa não se estabelece.”18

Recordando o que ocorrera na baixa idade média, FERRAJOLI ilustra a inobservância deste princípio e a semiculpabilidade:

“Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve.”19

Em época contemporânea, diante das horrendas ações praticadas na 2ª guerra mundial, a Assembleia Geral das Nações Unidas, redige, nos moldes dos preceitos da Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos Humanos, aduzindo expressamente no artigo 11 que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegure todas as garantias necessárias para a sua defesa.”

Ainda, deve-se trazer a baila outro documento que no Brasil possui status normativo supralegal, ou seja, se posiciona próximo das normas constitucionais, sem igualá-las, porém, acima das normas infraconstitucionais. Fala-se acerca da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Como garantias judiciais, o artigo 8º do mencionado documento, preleciona que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção da inocência definitivamente colacionado no rol dos direitos e garantias fundamentais. Reza a norma máxima em seu art. 5°, inc. LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Nítido se tem que o princípio em questão está inserido no ordenamento jurídico pátrio, conforme professa FERRAJOLI não só como uma garantia de liberdade, mas também de segurança social:

“[...] a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da específica "segurança" fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica "defesa" destes contra o arbítrio punitivo.”20

Pode-se notar, portanto, que em um Estado Democrático de Direito o princípio em discussão tem seu lugar cativo, pois tem o condão de limitar certas arbitrariedades do poder estatal, trazendo a segurança social. Entretanto, em que pese tal entendimento, este trabalho trará discussões em que o Princípio da presunção da inocência não tem alcançado seu caráter limitador, chegando a ser mitigado em diversas situações. Isso pode ocorrer quando uma norma é direcionada a um indivíduo que passa a ser visto não mais como um cidadão, mas sim como um inimigo do Estado. Sobre este inimigo, passará este trabalho a discorrer.

O Direito Penal do Inimigo

Até o momento, tratou-se acerca do chamado Direito Penal do Cidadão, ou pelo menos abstratamente, haja vista ter se constatado condições prisionais desprovidas de quaisquer garantias que por certo deveriam ser prestadas às pessoas pura e simplesmente pela condição de humanidade. Como alhures explicado, as garantias fundamentais adstritas ao texto constitucional se destinam à todos.

Em que pese tais argumentos, tratar-se-á por agora de uma teoria que, de outro giro, apresenta distinção entre os seres humanos, ao ponto de haver uma separação entre eles.

De uma banda, os cidadãos, cobertos pelo manto garantista de serem punidos, caso cometam um erro, pelo erro. De outra, os inimigos, desprovidos de garantias que os protejam do poder punitivo do Estado, devendo receber a coação necessária com o intuito de atingi-los em sua condição de ser, por isso, penalizados pela sua forma de ser, a saber, um inimigo.

O Direito Penal do Inimigo: Noções e Características

O Direito Penal do Inimigo tem como seu idealizador um dos mais respeitados juristas da atualidade, o alemão Günther Jakobs.

Insta pontuar, conforme prelecionado neste trabalho, a finalidade do Direito Penal do Cidadão, para alguns estudiosos, é a defesa social, assim a penalização deve ter como alvo o que já cometeu um delito, com o objetivo da não retomada do cometimento de um delito.21 Em sentido contrário, sustentam outros doutrinadores, que o Direito Penal tem a finalidade da segurança jurídica, sendo a pena voltada à comunidade, para os que nunca delinquiram, não o venha a fazer.22

Para JAKOBS, o Direito Penal do cidadão tem a função de reafirmar a vigência da norma, ou seja, para o jurista, a tutela do regime penal não deve recair sobre os bens jurídicos, mas sim sobre a própria norma. Assim, quando o autor pratica um delito, a pena deve ser imputada para que se afirme que a norma infringida está vigente.23

Referida teoria traz em sua formação dois momentos distintos. A primeira construção, advém do ano de 1985, oportunidade que o autor identifica sua teoria coadunada com várias normas que cominavam punições antes mesmo de se lesionar um bem jurídico. Assim, em dissonância com maioria da doutrina, o jurista alemão faz uma divisão entre os autores dos delitos como cidadãos e inimigos.

Neste sentido, com o fito de sustentar tal entendimento (o de haver duas categorias de seres humanos) JAKOBS busca nos jusfilósofos dos séculos XVII e XVIII seus alicerces. Entre Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant, mais se aproximou dos dois últimos:

“Para Rousseau e Fichte, todo delinquente é, per si, um inimigo; para Hobbes, ao menos o réu de alta traição assim o é. […] Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar a qualquer outra pessoa a entrar em uma constituição cidadã. […] Consequentemente, quem não participa na vida em um estado comunitário-legal deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser <<tratado>>, como anota expressamente Kant, <<como inimigo>>.”24

Por isso, como supra mencionado, para JAKOBS o direito penal do cidadão reafirma o vigor da norma, enquanto o direito penal do inimigo enfrenta a periculosidade25 de modo a enxergar como inimigo “o réu de alta traição” em consonância à Hobbes e o expelido de Kant.

Nesta esteira, pode-se observar que o cidadão delinquente, faz jus a punição quando lesiona ou, ao menos, gera um perigo de lesão a um determinado bem jurídico, enquanto o inimigo se apresenta como “uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos.” 26

Em que pese tais exposições, ainda neste momento o autor tem o direito penal do inimigo como uma exceção, ou seja, emergencial.

Em um segundo momento, JAKOBS retoma sua teoria de uma forma mais abrangente, com o advento de sua obra “Direito Penal do Inimigo”, o jurista busca não mais enxergar o direito penal do inimigo como excepcional, e apenas em um suposto estado de emergência, mas sim, assume a real instalação de um estado emergencial.27

Neste novo sentido, JAKOBS reitera a separação entre o cidadão e o inimigo, porém, desta feita, busca um sentido de descrição, para que seja despendido a eles tratamento diferenciado.

Tecendo crítica à menção de mera descrição, GRECO salienta que existindo uma “polarização”, em que de um lado se encontra o cidadão e de outro o inimigo, não se poderá fugir que, de forma prévia, se aja de forma taxativa. Como resultado a “introdução de categorias amigo/inimigo leva a uma tomada de partido, e que ela ocorra em desfavor daqueles que foram declarados inimigos”.28

Entrando em terrenos conceituais, o professor Juarez Cirino dos Santos explica a diferença entre o cidadão e o inimigo à luz da teoria de JAKOBS:

“a) o cidadão é autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque não desafia o sistema social;

b) o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente frustração das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema social.”29

Nessa esteira, pode-se observar na conclusão de sua obra “Direito Penal do Inimigo” que JAKOBS aduz acerca do tratamento que deve ser direcionado aquele que desafia o sistema social. Para o alemão, quem conduz sua vida de forma desvirtuada do socialmente exigido, não é digno de confiança, ao ponto de não poder se esperar dele um comportamento aceitável. Dessa forma, perde o status de cidadão e passa ser visto como inimigo. Pode-se notar que o autor procura declarar verdadeira guerra entre o Estado e o delinquente inimigo.30

Na mesma obra supramencionada, Manuel Cancio Meliá ilustra em meio a guerra declarada a forma que, segundo JAKOBS, deve-se atacar o inimigo.

De início, deve haver “um amplo adiantamento da punibilidade”, ou seja, o rigor da norma penal punitiva deve ser aplicado tendo como referência um acontecimento futuro, ao invés de um evento passado.

Em segundo lugar, as penas cominadas ao inimigo devem ser diferentes das dirigidas aos delinquentes cidadãos, ou seja, desproporcionalmente altas.

Por derradeiro, as garantias fundamentais constitucionais devem ser relativizadas ou até mesmo afastadas.

Alheando-se a este pensamento, MELIÁ salienta que a teoria do direito penal do inimigo nesta segunda construção, se demonstra como algo diverso do que se conhece como Direito Penal,31 pois JAKOBS atribui à regulação do Direito Penal aos dois polos:

“Portanto, o Direito penal conhece os dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.”32

De certo ponto, em que pese as reiteradas críticas direcionadas à tese em apreço, mostrar-se-á adiante que a legislação pátria tem se inclinado a aceitar a punição pela periculosidade, uma abordagem clara do conhecido direito penal do autor, o qual passa-se a analisar.

O Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do Autor

Quando a pena é imputada à alguém pelo ato cometido ou mesmo simplesmente pela forma de ser do indivíduo, vem à tona o que chama ZAFFARONI de direito penal da culpabilidade e direito penal da periculosidade.33

O primeiro se acosta ao sentido de retribuição, do alemão Schuld – culpa e dívida. Assim, o direito penal da culpabilidade é como dizer que o apenado deva pagar sua dívida por um ato que previamente cometeu.

Na lição de MELIÁ34, referida culpabilidade se enlaça com o direito penal do fato, o qual protege da “responsabilidade jurídico - penal” meros pensamentos, afastando um diploma recriminador baseado na “atitude interna” do autor, ou seja, repudia a coação pautada na periculosidade.

Nesta esteira, em contribuição à conceituação do direito penal do fato SANTOS, em célebre artigo colabora:

“O direito penal do fato foi desenvolvido a partir dos clássicos, dos quais o Marques de Beccaria é seu grande expoente. A grande contribuição dos clássicos foi fazer o direito penal girar em torno da legalidade dos delitos e das penas, impondo limites ao poder de punir. Só se pode punir os fatos que a lei estabeleceu como crime, com a pena que a lei fixou e da forma que fixou. Em consequência, os países tiveram que elaborar seus códigos penais e desenvolveu-se um conhecimento jurídico para a acusação, defesa e julgamento dos acusados.”35

De outro giro, o direito penal da periculosidade, que sustenta ser o homem movido por uma causa, de nada servindo a quantificação da pena, pois aquele vive em certa circunstância que o limitaria de qualquer sentido de livre arbítrio. Bem assim, não dependeria de qualquer ação e sim pelo “ser”. Aqui, a pena tem como objeto a periculosidade do autor.36

Interessante trazer à discussão, pela proximidade dos conceitos, a conhecida teoria de Césare Lombroso, criador da obra L'uomo delincuente. LOMBROSO, diante da falência dos iluministas, insere a escola italiana positivista, mais precisamente com sua antropologia criminal, ensinou ser o núcleo criminológico a própria pessoa do delinquente, neste sentido:

“As ideias de Lombroso se fundavam no determinismo biológico, que, negando o livre arbítrio, considerava que não havia liberdade de escolha diante da força biológica que determina ou impulsiona o sujeito à criminalidade. Pelas ideias difundidas pela escola de Lombroso, diante da inevitabilidade do cometimento do crime, já que o criminoso é compelido ao delito por forças incontroláveis de sua natureza biológica, restaria à Justiça Penal a função de defender a sociedade contra o criminoso.”37

É de salientar, que na esteira de LOMBROSO, os positivistas, na promoção da defesa social, inserem o Direito Penal em uma verdadeira guerra. De um lado o Estado, de outro o crime, ou seja, guerra contra o crime, tendo como arma o próprio diploma recriminador. Como causa da criminalidade, os representantes da referida escola enxergam na própria pessoa do delinquente a ameaça. Assim, a pena deixa de guardar proporcionalidade com a gravidade do fato ilícito para corresponder aos critérios de periculosidade que o criminoso representa. Daí, a identificação dos criminosos como indivíduos perigosos. A fim de tratar a periculosidade, os positivistas foram incansáveis nas classificações dos criminosos. Não se trata mais de “para cada crime, uma pena”; mas, para cada criminoso, uma medida. 38

No pensamento de ZAFFARONI, não se pode conceber que alguém seja despojado de bens jurídicos fundamentais com a finalidade puramente preventiva, simplesmente por ter uma tendência ao delinquir sem que se tome em análise o delito cometido.

Dessa maneira é o direito penal do autor. Nesse campo não se proíbe ou se pune o fato delitivo propriamente dito, mas sim a forma de ser do autor, descrita como delitiva. O reprovável seria, portanto, a personalidade e não o ato. Muito clara a demonstração de uma teoria antagônica ao garantismo de Ferrajoli, por certo, mitigada está a garantia trazida pelo princípio da presunção da inocência.

Não obstante, em outro sentido, são as lições de ZAFFARONI, quando diz que nem todo direito penal do autor se pauta no direito da periculosidade. Há também o voltado ao direito penal da culpabilidade. Este brota na culpabilidade do ato e desemboca na personalidade do autor. Acontece com os casos de repetição de condutas delitivas, tornando o seu autor detentor de uma personalidade delitiva. Neste giro, observa-se que não há um desprezo do ato cometido, mas aproveita- se aquele apenas como um sintoma da personalidade, restando apenas como um marco inicial para estabelecer que é perigoso a ponto de ser penalizado por esta característica.

Adotando posição de repúdio ao direito penal do autor, ZAFFARONI expressamente diz:

“Seja qual for a perspectiva a partir da qual se queira fundamentar o direito penal do autor (culpabilidade ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o “ser” de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.”

No mesmo sentido MELIÁ:

“[...] fica claro que numa sociedade moderna, com boas razões funcionais, a esfera de intimidade atribuída ao cidadão não pode ficar limitada aos impulsos dos neurônios – algo mais que a liberdade de pensamento -. Isto cristaliza na necessidade estrutural de um <<fato>> como conteúdo central do tipo (Direito penal do fato em lugar do Direito penal do autor).”

Diante do explanado, observa-se nitidamente o liame existente entre a figura do Inimigo de Jakobs e o penalizado do direito penal do autor, de forma a configurar o direito penal do inimigo como direito penal do autor. Assim, fixa-se na antecipação da punição pela periculosidade ou forma de ser do autor, buscando a prevenção, uma vez que para esse pensamento, a pessoa não demonstra ser capaz de agir conforme a lei, ou seja, o autor como o inimigo de Jakobs.

Em suma, o direito penal do inimigo abraçado pelo direito penal do autor, terá sua atuação antes mesmo do crime acontecer, passa-se a punir todo e qualquer ato preparatório, bem como a periculosidade presumida, de forma cautelar, tendo como fundamento o “perigo gerado para a segurança cognitiva da comunidade integrada no estado de legalidade.” 39

O regime disciplinar diferenciado e o Direito Penal do Inimigo

Conforme alhures explicitado, o Direito Penal é conceituado como um conjunto normativo que objetiva transformar certos comportamentos socialmente inaceitáveis em delitos, podendo assim, aplicar as sanções pertinentes quando tais comportamentos são realizados. Sabe-se, como já explanado, que referidas sanções decorrem do jus puniendi estatal, ou seja, do poder legítimo que o Estado detém para aplicar as penas cominadas abstratamente a cada delito.

Durante a história pode-se ver que a privação da liberdade foi instituída em época próxima, de fato, existia o cárcere, entretanto, não como pena. Com o passar dos anos, este cárcere, como coator de comportamentos inaceitáveis pelas sociedades, passa por uma chamada crise, ao passo que diante da pressão da comunidade em se expurgar o crime de seu meio.

Clama-se por punições mais severas, e o Estado, acaba por acatar, esquecendo dos princípios e garantias fundamentais inerentes a qualquer ser humano. Vem à tona, então, o Regime Disciplinar Diferenciado, célula central do capítulo em epígrafe, expressão do Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do Autor.

Das penas: a privação da liberdade

A aplicação das penas se confunde com a evolução humana. Desde que o homem iniciou sua vida comunitária, a violação das regras impostas por estas comunidades ensejaram um castigo, uma penalidade. Dessa feita, pode se averiguar, quanto à aplicação penal, que desde os primórdios dos tempos até meados do século XVIII, as sanções tiveram um caráter extremamente cruel. Como exemplo, o célere Michel Foucault relata em sua obra Vigiar e Punir a pena imposta a Damiens, ocorrida em 1757:

“Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.(1) Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d'Amsterdam].(2) Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembraras coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas...Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam- no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me".40

Eis, supra posta, uma pena recheada de crueldade, uma forma hedionda de se retribuir o parricídio cometido. Contemporaneamente, pelo menos nos países pautados pela dignidade da pessoa humana, não se vêm mais castigos horrendos como o de Damiens.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 veda (art. 5º, inciso XLVII) as penas de caráter cruel, contudo, nem sempre foi assim, em sede de exemplo extrai-se do Código Criminal do Império do Brasil, seu artigo 60:

“Art. 60. Se o réu for escravo e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés, será condenado na de açoites, e depois de os sofrer será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar. O número de açoites será fixado na sentença, e o escravo não poderá levar por dia mais de cinquenta.”

Hodiernamente, mais precisamente após a segunda guerra mundial, devido à conquista dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, as penas passaram a se abster, em tese, dos requintes de crueldades dantes aplicados. O atual Código Penal apresenta três tipos de pena, são elas: as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e as de multa. De relevante importância para o trabalho em apreço discorrer mais acerca da primeira, a pena privativa de liberdade.

Como o próprio nome explica, é o cerceamento do direito de locomoção, ou seja, é o encarceramento. Após uma decisão judicial passada em julgado, e sobrevindo ao réu a condenação, se a pena prevista para o ato condenado for a prisão, surge a ‘prisão pena’.

A pena de prisão, conforme reza o diploma recriminador em seu art. 33, pode ser executada através da reclusão ou da detenção. A primeira delas, a reclusão, deverá ser efetivamente cumprida nos regimes aberto, semiaberto ou fechado; e a segunda, a detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo se necessária a transferência ao regime fechado. No mesmo artigo, o legislador explica o regime fechado, “§1º- considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;”, este estabelecimento penal que o condenado a reclusão deve ser acomodado é a penitenciária.

As penitenciárias à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade da pena

A origem das penitenciárias no Brasil remonta à época das ordenações filipinas do séc. XVII. Tais ordenações, aplicadas no Brasil colônia, não previam em seu texto a pena de prisão. O cárcere não servia para o cumprimento de uma pena, mas um local em que o réu aguardava ser julgado, sobrevindo sobre ele, após o julgamento, a pena propriamente dita, tal como a morte, as galés, o ferro quente, entre outras.

Com o advento da Constituição Política do Império do Brasil em 1824, as penas cruéis deram vez à pena de prisão. Desde a época houve conscientização que o cárcere deveria ter condições humanas de dignidade para acolher os detentos. Em seu art. 179, a Constituição de 1824 determinava:

“Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

[...]

XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.”

Em que pese tais normas constitucionais, sabe-se que tais condições desde à época não foram respeitadas. Pode-se exemplificar com a Prisão Eclesiástica do Aljube no Rio de Janeiro, a qual abrigou presos entre 1735 e 1906. Conforme lição da professora Regina Célia Pedroso, “o cotidiano carcerário desta prisão revela, além do descaso público, lugar-comum às prisões, aspectos sub- humanos que apontam para a precária cidadania ou sub-cidadania dos condenados sociais.”41

Inegável que o objetivo abstratamente pregado acerca das condições humanas que deveriam imperar no cárcere nunca se fez presente na história das penitenciárias brasileiras.

Não deveria assim proceder, como dantes comentado, a Constituição Federal traz em seu art. 5º, inciso XLVII que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, IXI; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimentos; e) cruéis.“ tal proibição se dá por respeito a um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, com previsão no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana.42 Tal condição humana, contemporaneamente, diante de um Estado de Direito alicerçado por garantias fundamentais, mister sua conceituação ser de forma mais abrangente que no Brasil colônia. Ingo Wolgang Sarlet define o sublime princípio da dignidade da pessoa humana como:

“Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co- responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”43

Atualmente, este princípio sublime, tem se mostrado longe dos interiores das penitenciárias pátrias. Conforme alhures dito, para parte da doutrina, a defesa social é o principal objetivo do Direito Penal, ao passo que a pena deve voltar- se ao delinquente, com a intenção de não reincidir no delito, ou seja, deseja-se a reinserção do preso à sociedade nos moldes comportamentais aceitos por ela. Entretanto, os dados coletados por estudiosos, têm demonstrado que a reincidência tem sido estrondosa, chegando ao absurdos 70% no estado de São Paulo44, ou seja, a máxima de que as cadeias brasileiras são verdadeiras “escolas do crime” nunca foi tão conveniente à situação de hoje.

Em análise do texto infraconstitucional, mais precisamente dos artigos iniciais da Lei de Execução Penal, pode-se ver que um dos seus objetivos é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado.” Ainda, em seu art. 3º, a referida lei preleciona que todos os direitos do condenado, não atingidos pela sentença ou pela lei, deverão ser preservados. Em dissertação sobre a carência dos estabelecimentos penais, René Ariel Dotti tece considerável crítica:

“Procurando vencer a desobediência secular do administrador público em matéria de provisão de estabelecimentos e serviços penitenciários, a Lei n.º 7.210, de 11.7.1984, estabeleceu que, no prazo de 6 (seis) meses após a sua publicação, deveriam as unidades federativas, em convênio como Ministério da Justiça, “projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei” (art.203,§ 1.º). Também, no mesmo prazo, deveria “ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados”(art. 203, § 2º).

Escoaram-se os seis meses, passaram-se quase 15 (quinze anos e aquelas determinações não foram atendidas. Não há notícia de que qualquer unidade federativa tenha, diante do injustificado descumprimento, sofrido a pena administrativa de “suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinadas pela União, para atender as despesas de execução das penas e das medidas de segurança”(LEP, art. 203, § 4.º).”45

Observa-se, diante das condições impostas aos que habitam as penitenciárias, pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana é condicionado. Basta a reclusão para que lhe seja afastada tal garantia.

Insta pontuar acerca do tópico, em que pese parte da doutrina atribuir a inconstitucionalidade da proibição das penas cruéis apenas ao princípio da dignidade da pessoa humana, outra parte aduz certa generalidade neste princípio acarretando na ausência do condão de frear a desumanidade presente no cárcere. Por isso, têm se referido a um princípio constitucional diretamente voltado ao preso, é o princípio da humanidade das penas. Este, corroborado por vários incisos do artigo 5º da Constituição da República, se faz presente na prestação negativa do Estado, o qual busca evitar as penas degradantes, bem como se faz da prestação positiva, impondo condições adstritas a dignidade humana.

No que tange às supramencionadas condições, que de fato deveriam ser oferecidas aos detentos, assevera FERRAJOLI:

“É necessário, sobretudo, que as condições de vida dentro da prisão sejam para todos as mais humanas e as menos aflitivas possíveis; que em todas as instituições penitenciárias esteja previsto o trabalho - não obrigatório, senão facultativo juntamente com o maior número possível de atividades coletivas, de tipo recreativo e cultural; que na vida carcerária se abram e desenvolvam espaços de liberdade e de sociabilidade mediante a mais ampla garantia de todos os direitos fundamentais da pessoa.”46

Deve-se registrar, por fim, que o encarceramento hoje no Brasil não segue as inestimáveis palavras de Ferrajoli. A pena de reclusão não tem sido menos cruel que a pena desferida contra o condenado Damiens de Michel Foucault. O cárcere tem causado efeitos absurdamente catastróficos. Pode-se dizer que essa catástrofe origina-se nas condições subumanas que se encontram as cadeias brasileiras. Desde o primeiro dia que ingressa no sistema prisional, o detento já passa a viver outro estilo de vida. Uma vida degenerativa e que tem mutilado pouco a pouco o caráter humano que ainda resta ao detento. As cadeias demonstram dispor de influências negativas e de experiências degradantes para qualquer um que habite em seu calamitoso interior. Por isso constata ZAFFARONI, ao analisar certo número de casos concretos, que a máquina penal não tem se comportado a fim de prevenir delitos, mas tem sido propulsora de carreiras criminais, “em que a estigmatização social da pessoa e a ação da instituição total se combinam para levá-la a assumir o rol desviado” 47

Regime disciplinar diferenciado: implantação, conceitos e características

São diversas as influências que fizeram passar a existir um sistema mais rígido para controle dos reclusos nos presídios brasileiros conhecido como Regime Disciplinar Diferenciado.

Pertinente à questão, colaciona-se o conceito de RDD trazido pelo Magistrado Vlamir Costa Magalhães em exímio artigo:

“Em síntese, pode-se definir o Regime Disciplinar Diferenciado como um conjunto de regras rígidas que orienta o cumprimento de pena privativa de liberdade – quanto ao réu já condenado – ou a custódia do preso provisório. Destarte, de acordo com o caso concreto, o instituto pode assumir duas feições: o RDD ‘punitivo’ (art. 52, caput e incisos, da Lei 7.210/84) e o RDD ‘cautelar’ (art. 52, parágrafos 1º e 2º, do mesmo diploma legal.”48

Como aponta SALO DE CARVALHO: “o primeiro episódio que culminou na adoção do RDD surgiu como resposta às rebeliões em massa que o sistema penitenciário do estado de São Paulo sofreu no ano de 2001. Em que pese ter existido diversas rebeliões em diversas épocas e ocasiões, as que se referem às penitenciárias paulistas vieram com uma característica particular, foram influenciadas e ordenadas por grupos organizados, sobretudo pelo Primeiro Comando da Capital. Na época, como medida inicial, houve diversas transferências dos supostos chefes do PCC para outros estados da federação.”49 Neste contexto, passa a vigorar em São Paulo o Regime Disciplinar Especial, instituído em maio de 2001, pela resolução n.26 da Secretaria de Administração Penitenciária.

É bom salientar que à época da mencionada resolução, surgiram dúvidas quanto a sua constitucionalidade. Por um lado defendia-se que qualquer norma relativa às execuções penais deveria ser por edição de lei ordinária, de competência da União, conforme reza o art. 22, I da Carta Magna; de outro giro, aduzia-se que os estados membros tinham competência para legislar sobre direito penitenciário, desta feita suportada pelo art. 24, I da Constituição Federal. Diante desse embate, o Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a resolução como constitucional. Diante disso, a resolução passou a ser cada vez mais aplicada no estado.

De início, o RDD não foi implantado em todas as unidades prisionais do estado de São Paulo, mas apenas em algumas unidades, as quais são: a Casa de detenção localizada em Taubaté, nas duas penitenciárias de Presidente Venceslau, de Iaras e de Avaré.

Cabe dizer, ao abordar este histórico da implantação do RDD, que em abril de 2002 foi inaugurado o Centro de Reabilitação de Presidente Bernardes, exclusivo para a aplicação do RDD, porém, ainda fundamentado unicamente nas resoluções estaduais.

Mais tarde, em 2003, a morte do juiz corregedor da vara de execução penal de Presidente Prudente fez ascender grande discussão acerca do enrijecimento do controle prisional, sobretudo em face de prisioneiros que possam levar risco além cárcere. Assim, surge no Congresso Nacional o projeto de Lei 7.053 de autoria da Presidência da República, futuramente transformado em lei que modificou diversos trechos da Lei de Execução Penal, fazendo nascer, por agora, legalmente o RDD.50 Portanto, tal regime foi enfim disciplinado pela Lei 10.792/2003.

O artigo 52 da LEP passaria a ter a seguinte redação:

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
- recolhimento em cela individual;
- visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
- o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

[...]

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

§1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

§2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.”

Assim, pode-se extrair da redação supra, a possibilidade de isolamento do preso por cinto e oitenta dias, na primeira inclusão ao regime, e até trezentos e sessenta dias, na segunda.

Os alvos do RDD são aqueles indivíduos que chefiam ou fazem parte das organizações criminosas atuantes no território brasileiro, mas também serve para aqueles que fizerem jus ao isolamento, tanto de forma cautelar, para presos provisórios, quanto punitiva, para os já condenados, sempre, de forma judicializada. Portanto, a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado deve ser por sentença do Juiz Competente.51

As hipóteses que justificariam a inclusão do indivíduo no RDD são, no ensinamento de MARCÃO52:

“1ª hipótese: o preso provisório ou definitivo que praticar falta grave consistente em fato previsto como crime doloso, desde que tal conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina internas.” Neste sentido, pode-se dizer que a prática de um crime doloso por si só não deve ser fundamento para a inserção do preso no RDD, conforme redação do art. 52, caput, da Lei 7.210/84, deve o crime estar associado à “subversão da ordem ou disciplina interna”. Continua MARCÃO: “2ª hipótese: os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. […] 3ª hipótese: determina, por fim, o § 2º do mesmo dispositivo legal que estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.”

O regime disciplinar diferenciado como um Direito Penal do inimigo

Como alhures estudado, sabe-se que o inimigo para JAKOBS apresenta-se como um não cidadão, um excluído, não merecedor das garantias basilares ofertadas aos cidadãos. Diante do clamor de uma sociedade amedrontada com o grande número de delitos graves que vêm ocorrendo e, por conta da atuação das facções criminosas no interior dos presídios no início do século, e contando com sucumbência dos legisladores brasileiros, surge a figura do RDD.

O apenado recluso ao RDD sofre pena sob manifestação do direito penal do autor, principalmente quando se trata das hipóteses contidas nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 52 da Lei de Execução Penal.

Quando a redação da referida lei traz que o RDD “também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” pode- se facilmente notar que trata-se do já estudado direito penal do autor. Neste passo, não se tem um fato que justifique a aplicação disciplinar de isolamento do preso, aqui, há uma punição pela personalidade do indivíduo. Por isso, pode-se certamente relacionar a aplicação do RDD, nesta hipótese, com o inimigo de JAKOBS, aquele que por sua personalidade e periculosidade declara guerra à sociedade.

Por sua vez, ainda em consonância com a aplicação do direito penal do autor - inimigo, reza o parágrafo segundo que também fará jus ao RDD “[...] o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.”

Neste segundo caso, é ainda mais explícita a incidência da teoria de JAKOBS. Leia-se, que basta suspeitas de que o preso faça parte de uma organização criminosa para fazer jus ao regime diferenciado. Note-se que não está recaindo sobre ele a punição por fato criminoso anterior realizado, mas sim pela pessoa, por sua característica, a qual é supostamente fazer parte de uma organização criminosa.

Nas palavras de BUSATO, em crítica direcionada a este pensamento:

“A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua participação na criminalidade de massas não é mais do que um “Direito penal de inimigo”, quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instâncias de controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e “inimigos”.53

“Enquanto persista uma leitura sociológica e filosófica de caráter dual em que se separam os cidadãos dos inimigos, para efeitos de inclusão e exclusão nos vários aspectos das relações sociais, identificando estes últimos com a figura daquele que passou pelo sistema penitenciário, não será possível nem minimizar os efeitos perniciosos da intervenção penal, nem desviar-se das tendências teóricas que visam legitimar o perfil excludente. (grifo nosso)” 54

Quanto a este regime disciplinar diferenciado cautelar, atente-se que este preso é aquele que ainda enfrenta um processo. Por conta disso, cabe uma ponderação acerca do já estudado princípio da presunção da inocência, insculpido no artigo 5º inciso XLII da Magna Carta de 1988. Referido inciso, como já mencionado neste trabalho, prega que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Pode-se ver que adstrito ao texto constitucional encontra-se um alicerce de qualquer Estado de Direito, com a função de limitar certas arbitrariedades do poder estatal, devendo trazer imperativa segurança social para os cidadãos. Como já demonstrado, referido princípio repudia a prisão anterior a uma sentença condenatória passada em julgado.

Assim, neste diapasão, o presos provisórios ou o suspeitos de fazerem parte de organização criminosa, expostos a um regime diferenciado têm lugar indubitavelmente no conceito do inimigo de Jakobs, novamente, tem-se clara manifestação de um direito penal do inimigo, pois ainda que não tenha se encerrado um processo legal, parece recair sobre tal réu uma punição antecipada e mais dura, em decorrência da sua periculosidade.

Cabe, neste ponto, um retorno aos objetivos da pena colacionados anteriormente nesta obra. Em uma análise baseada nas finalidades da pena apresentadas supra, as quais são, a preventiva geral, a retributiva e a preventiva especial positiva e negativa, não se encontra razão para a aplicação do RDD em qualquer uma delas.

Poderia se pressupor que a prevenção especial negativa tivesse aberto espaço para medidas como o RDD, pois esta teria a finalidade de neutralizar o delinquente, excluindo-o do convívio social, mas, não se poder vislumbrar sucesso no intuito.

Considerações finais

Como estudado neste trabalho, no mínimo é contraditória a inclusão de um certo direito penal do inimigo em um Estado de Direito, que adota um modelo garantista de proteção, contra a ânsia punitiva do Estado.

Cabe a reflexão acerca de alguns pontos: é bem claro que a legislação pátria não adota a pena capital nem mesmo a de caráter perpétuo, eis então um questionamento acerca da referida medida. Uma vez que o apenado não será morto, ou mesmo ficará perpetuamente recluso, mas por final regressará à comunidade, pode sobre ele recair os outros objetivos primordiais da pena, como a ressocialização, sendo fadado a um isolamento? A resposta por certo só pode ser negativa, por conta dos nefastos efeitos da solidão extremada.

Em consonância com o Regime Disciplinar Diferenciado, pode-se notar que o estudo em apreço traz resultados desanimadores aos isolados.

Em que pese a medida não tenha sido reconhecida como inconstitucional na ordem jurisprudencial brasileira, demonstra-se por certo ineficaz, pois, ainda que na pessoa do condenado haja uma anulação do perigo que apresenta, este voltará ao convívio social, e assim, com ele levará todas as características absorvidas na prisão.

Pelo que se viu até aqui, a pena em geral serve para corrigir os que podem ser corrigidos e anular os incorrigíveis, por isso pode-se concluir que o RDD, conforme registra Desgualdo de qual compactuo conclusão:

“[…] só se presta a uma única função: anular aqueles indivíduos que não se adequaram ao ambiente social, ou noutras palavras, a segregação carcerária, quando não suficiente para a contenção dos impulsos criminosos, leva a um

caminho prático, qual seja, o isolamento quase absoluto do indivíduo durante determinado período de tempo no regime excepcional.”55

Não havendo eficácia no Regime, o RDD demonstra-se ser mais um exemplo da aplicação da teoria de Gunther Jakobs no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, uma manifestação cruel do direito penal do inimigo sem eficácia social.

Logo, ainda que não se objetive, com o presente trabalho, trazer à baila a totalidade das questões mencionadas, mostra-se de grande importância, no contexto atual, a necessidade de se tratar de tal temática, mais precisamente pelo fato de tais políticas criminais irem contra os movimentos garantistas tão importantes em uma nação que há tão pouco tempo viveu um período de supressão de direitos e garantias constitucionais.

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Notas

1 BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal, V.1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.34.

2 MENDES, G. F. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.197. Conforme o autor, “Estado de Direito, em seus primórdios, é o Estado do direito racional, o Estado que realiza os princípios da razão na e para a vida em comum dos homens, tal e como esses princípios estavam formulados na tradição da teoria do direito racional.”

3 REALE apud MENDES, COELHO e BRANCO, 2010, p.196.

4 HULSMAN apud ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral / Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.57.

5 Ainda que essa definição, por certo, não esgote a ideia do que vem a ser crime, pois sabido é que o conceito essencial paira sobre a tricotomia da Tipicidade, Antijuridicidade e Culpabilidade, para este trabalho é o suficiente, consequentemente, não adentrar-se-á na essência dos elementos estruturais do delito.

6 ZAFFARONI, 2008, p.84.

7 Idem, p.85.

8 Ibidem. Ibidem.

9 BITENCOURT, 2010, p.40.

10 Tal liberdade defendida pelo modelo em apreço não é a chamadas liberdade anárquica, mas sim, a liberdade regrada. Neste sentido, então, o garantismo rechaça o direito penal máximo por parte do Estado e também repudia o abolicionismo penal.

11 FERRAJOLI, L. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed., Trad.: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.271.

12 GRECO, R. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 14ª ed. Niteroi, Impetus, 2012, p. 8.

13 FERRAJOLI, 2002, p.75.

14 PEREIRA, Eduardo Hernandes Cardoso. O Regime Disciplinar Diferenciado à Luz Do Princípio da Presunção de Inocência: Um Exame Crítico Sob a Óptica da Teoria do Garantismo Penal. 2008. 119 f. Dissertação. Mestrado em Direito Processual e Cidadania. Universidade Paranaense – UNIPAR, Umuarama, 2008, p.29.

15 FERRAJOLI, 2002, p.75.

16 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 18 de agosto de 2014.

17 FERRAJOLI, 2002, p.441.

18 TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p.56-57.

19 FERRAJOLI, 2002, p.506.

20 Idem, p.441.

21 Idem, p.85.

22 Ibidem. Ibidem.

23 GRECO, 2012, p.3.

24 JAKOBS, 2007, p.29.

25 Idem, p.30.

26 GRECO, L. Sobre o chamado Direito Penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 7, 2005, p.214.

27 Idem, p. 219.

28 GRECO, 2005, p.238.

29 SANTOS, J. C. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. Disponível em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf Acesso em 5 de agosto de 2014.

30 JAKOBS, 2007, p.49.

31 JAKOBS, 2007, p.13.

32 Idem, p.37.

33 ZAFFARONI, 2008, p.103.

34 JAKOBS, 2007, p.80

35 SANTOS, B. M. M. LOMBROSO NO DIREITO PENAL: o destino d'O Homem Delinquente e os perigos de uma ciência sem consciência. Disponível em:

<http://www.publicadireito.com.br/arti gos/?cod=ea6b2efbdd4255a9> Acesso em: 19 de agosto de 2014.

36 Idem, p.104.

37 SANTOS, B. M. M. LOMBROSO NO DIREITO PENAL: o destino d'O Homem Delinquente e os perigos de uma ciência sem consciência. Disponível em:

<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ea6b2efbdd4255a9> Acesso em: 19 de agosto de 2014.

38 Idem.

39 VALENTE, M. M. G. O direito penal do inimigo e o terrorismo. O “progresso ao retrocesso”.

São Paulo: Almedina, 2010, pg.64.

40 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir. 21. ed. Tradução: Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2000, p.9

41 PEDROSO, R. C. Utopias Penitenciárias. Projetos jurídicos e realidade carcerária no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.333, 5 de junho de 2004. Disponível em < http://jus.com.br/artigos/5300/utopias-penitenciarias#ixzz38t6iWAFt> Acesso em 29 de julho de 2014.

42 GRECO, 2012, p.83.

43 SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.62

44 GOMES, L. F. Brasil: reincidência de até 70%. Disponível

em<institutoavantebrasil.com.br/brasil-reincidencia-de-ate-70/> Acesso em 30 de julho de 2014.

45 DOTTI, R. A. A crise do sistema penitenciário. Disponível em:

<http://www.memorycmj.com.br> Acesso em 29 de julho de 2014.

46 FERRAJOLI, 2002, p.319.

47 ZAFFARONI, 2008, p.106.

48 MAGALHÃES, V. C. Breves notas sobre o Regime Disciplinar Diferenciado. R. SJRJ. Rio de Janeiro, n.22, p.191-204, 2008, p.193.

49 CARVALHO, S; FREIRE, C. R. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: notas críticas à reforma do sistema punitivo brasileiro. Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias, Pelotas, 4 (1): 7-26, dezembro de 2005, p.13

50 MARCÃO, R. Curso de Execução Penal. 10 ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.403/2011 (prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas) e 12.433/2011 (remição de pena) – São Paulo : Saraiva, 2012, p.60

51 Artigo 54 da Lei 7.210/84 dispõe que: “as sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. ''

52 MARCÃO, 2012, p.61.

53 BUSATO, P. C. Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um direito penal de inimigo. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi- bin/upload/texto861.rtf&gt>Acesso em 20 de agosto de 2014.

54 BUSATO, P. C. O Preso como Inimigo – a Destruição do Outro pela Supressão da Existência Comunicativa. In: Tipo: Inimigo. Org. Leandro Ayres França. Curitiba, FAE Centro Universitário, 2011, p.214

55 DESGUALDO, 2007, p. 141.

Regime disciplinar diferenciado (RDD) uma demonstração da teoria do Direito Penal do inimigo