RESUMO: A pesquisa buscou compreender como a política proibicionista de criminalização de determinadas drogas impactou na legislação e na sociedade. Para tanto, constatou-se a forma pela qual esse modelo foi historicamente construído e concretamente aplicado, apesar do fracasso da proibição. Investigou-se o que sustenta a guerra às drogas, tendo em vista o fracasso do proibicionismo. O enfoque crítico sobre o problema volta-se para o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, de modo que se observou que a ausência de critérios objetivos para tipificar os delitos de uso de drogas para consumo próprio e tráfico ilícito de drogas acarreta um grande problema social e jurídico, uma vez que essa ausência causa uma insegurança jurídica. Concluiu-se que o proibicionismo trouxe maiores riscos à sociedade e à saúde pública do que proteção a esses mesmos fins, de modo que uma política de drogas mais humanitária se revela a melhor alternativa.
Palavras-chave: Guerra às Drogas. Lei nº 11.343/206. Política Criminal. Proibicionismo.
INTRODUÇÃO
Ao tratar sobre a questão da proibição das drogas e sua possível descriminalização, é necessário entender o porquê de as substâncias entorpecentes terem sido criminalizadas. É certo que a questão das drogas é amplamente discutida em grande parte das searas sociais, isso porque o assunto possui dimensões tais como a discussão na área da educação, bem como a discussão na área da saúde e também na área da segurança pública.
O direito penal se revela limitado no que tange à questão das drogas. Ele não protege ninguém dessas substâncias e ninguém será protegido pelo direito penal. Uma consequência da guerra às drogas é o encarceramento em massa e a sensação de proteção contra as drogas, o que evidentemente é uma irracionalidade, pois, na prisão é possível encontrar e vivenciar violência e insanidade mental. Ademais, o que agrava a situação é o seguinte: mandar pessoas envolvidas com drogas para um local onde vende drogas. Nada mais irracional.
Um dos efeitos mais danosos é a discricionariedade arbitrária como um mecanismo encarcerador, a qual se opõe a um dos objetivos relevantes do direito que é o de limitar o poder para proteger os cidadãos contra as arbitrariedades do Estado. Essa discricionariedade é pautada nos preceitos morais, que se revelam carentes de análise técnico-jurídica. O efeito mais evidente dessa discricionariedade é encarcerar, em grandes números, jovens periféricos e negros. As consequências da guerra às drogas são demasiadamente danosas à população, motivo pelo qual se faz extremamente necessário o estudo sobre o direito penal da guerra às drogas.
Somado a isso, vivencia-se um cenário de insegurança jurídica no que tange à tipificação dos delitos elencados nos artigos 28 e 33 da Lei nº 1.343/06, pois há uma ausência de critérios objetivos, os quais fazem muita falta no momento de o aplicador do direito enquadrar a conduta do agente como tráfico ou uso de drogas para consumo pessoal.
UMA ANÁLISE DOS ARTIGOS 28 E 33 DA LEI DE DROGAS À LUZ DO PROIBICIONISMO
O artigo 28 da Lei de Drogas versa sobre a conduta de porte de drogas para consumo pessoal. Discute-se na doutrina qual seria a natureza jurídica da infração de porte de drogas para uso. Cumpre destacar a diferença entre despenalização, descriminalização e legalização. Despenalização ocorre quando a conduta tipificada continua sendo crime e a sanção penal é mais branda, de forma que não haja privação de liberdade. Nesse sentido, o legislador mantém a intenção de aplicar ao agente uma sanção penal, contudo, uma pena mais branda, que não resulte em uma pena privativa de liberdade. Nesse caso, o intuito é evitar o cárcere. Dessa forma, defende Gabriel Habib: “por essa razão, temos que a expressão despenalização é equivocada, uma vez que, se a intenção é evitar o cárcere, o mais correto seria denomina-la descarcerização” (HABIB, 2018, p. 655). Vale destacar que a conduta não deixa de ser criminosa, ela continua contrária ao ordenamento jurídico. O instituto da descriminalização é caracterizado quando a conduta tipificada deixa de ser considerada criminosa, isto é, deixa de ser uma infração penal, passando a configurar uma infração extrapenal. Nesse caso, o direito penal deixa de tutelar o bem jurídico. Na legalização, por outro lado, a conduta se torna lícita e está de acordo com o ordenamento jurídico, ela passa a estar em conformidade com o advento da legalização.
O que ocorreu com o artigo 28 da Lei de Drogas foi o instituto da despenalização. Uma vez que o legislador manteve a natureza de infração penal, contudo, com uma pena mais branda, sendo as medidas alternativas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em relação à antiga lei de drogas, a Lei nº 6.368/196, em seu artigo 16, não há que se falar em abolitio criminis do delito de uso de drogas. Como assevera Habib, “não ocorreu a abolitio criminis em relação ao uso de drogas previsto no art. 16 da revogada Lei 6.368/76. Na realidade, ocorreu a incidência do princípio da continuidade normativo-típica” (HABIB, 2018, p. 656). Desse modo, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 430.150-9/RJ, houve a despenalização do delito de posse de drogas, o que significa que o fato continua típico e ilícito, contudo, não acarreta nenhuma privação de liberdade ao usuário.
A redação do artigo 28 da Lei de Drogas traz um tipo penal misto alternativo, o que significa dizer que, mesmo que o agente cometa duas ou mais condutas, estará cometendo um crime apenas. O referido artigo traz as penas impostas ao usuário, que são:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Denota-se que as sanções cominadas no artigo 28 da Lei de Drogas estão em conformidade com o modelo médico-sanitário, implantado no Brasil com a revogação do Decreto-Lei 20390/1932 por meio do Decreto-Lei 891/1938, que enfatizou a política sanitária de repressão às drogas, e assim, restringia o comércio e a produção de entorpecentes e previa a internação compulsória dos usuários (RIBEIRO, 2018). O consumo, portanto, foi criminalizado. A partir disso, foram desenvolvidos instrumentos estatais variados para controlar o uso desenfreado de substâncias entorpecentes, sinalizando o início da política sanitária de repressão às drogas (GUADANHIN; GOMES, 2017, p. 271). As sanções penais do delito do artigo 28 da Lei de Drogas, portanto, são caracterizadas como tratamento ao usuário com base no modelo médico-sanitário.
O parágrafo 2º do artigo 28 da Lei de Drogas elenca critérios a serem aplicados pelo legislador no ato de enquadrar a conduta do agente em um possível delito de posse para consumo próprio ou tráfico ilícito de drogas.
Art. 28. Omissis.
(...)
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Os critérios trazidos no mencionado parágrafo são analisados subjetivamente pelo julgador nas situações em que se faz necessário tipificar a conduta em posse para consumo ou tráfico. A questão é que há uma correlação entre os verbos do artigo 28, referente à posse para consumo próprio, e os verbos do artigo 33, referente ao tráfico ilícito de drogas. Tal situação enseja a necessidade de o julgador analisar subjetivamente com base no parágrafo 2º do artigo 28 da Lei de Drogas, e assim, determinar qual será o tratamento dado ao agente.
Um ponto a destacar é que o delito de posse para consumo próprio é considerado um crime de menor potencial ofensivo, conforme explicita o artigo 48 da Lei de Drogas, quando dispõe que o agente que cometer o delito de posse para consumo próprio será processado nos ditames do artigo 60 e seguintes da Lei nº 9.099/1995.
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
Em contrapartida ao tratamento procedimental dado ao delito de posse para consumo próprio, tem-se um tratamento mais rígido ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois o próprio texto constitucional, no artigo 5º, inciso XLIII, equipara o tráfico ilícito de drogas a crime hediondo.
Art. 5º. Omissis.
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
A partir da análise do julgador, portanto, é que definida a figura do traficante e a figura do usuário. É nesse sentido que surge a relevância jurídica em detrimento da extremidade no tratamento dos delitos mencionados, enquanto o delito de posse de narcóticos para consumo tem uma consequência mais branda, o delito de tráfico ilegal de drogas tem um aspecto bem mais enrijecido, e a distinção entre as duas figuras, do usuário e do traficante, é bastante subjetiva, uma vez que leva em consideração requisitos de grande relevância social, como é o exemplo das circunstâncias sociais e pessoais do agente.
ANÁLISE DOS CRITÉRIOS SUBJETIVOS DO ARTIGO 28, §2º DA LEI 11.343/2006
Como já mencionado, há um espaço para um subjetivismo do julgador no momento da aplicação dos delitos de posse para consumo próprio e tráfico ilícito de drogas. O primeiro critério elencado no §2º do artigo 28 da Lei de Drogas faz menção à natureza e à quantidade da droga. Esse critério, apesar de parecer solucionar a questão, é falho, pois, a Lei nº 11.343/2006 não dita quais são as quantidades de drogas que influenciam na tipificação do tráfico ilícito ou posse para consumo próprio. Isso resulta na necessidade de buscar jurisprudência para resolver eventuais situações, em detrimento da ausência de critérios objetivos. Dessa forma, Coffi aponta que esse critério traz uma insegurança jurídica, uma vez que há receio por parte dos usuários em frequentar espaços de comércio de narcóticos, e em razão disso, eles preferem ter em posse uma quantidade significativa para evitar o contato com o lugar da venda.
Por isso, casos em que o indivíduo mantém uma quantia significativa de drogas em depósito, em virtude de receio de frequentar pontos de tráfico, e acaba por ser condenado por tráfico de drogas são recorrentes. É comum que os tribunais brasileiros observem estritamente ao critério da natureza e da quantidade no momento do apontamento do intuito da conduta. Dessa forma, há a violação do princípio da segurança jurídica. (2018, p. 32)
É pelo motivo da insegurança jurídica causada por esse critério da quantidade de droga apreendida, que há uma necessidade de objetividade quanto à natureza e quantidade da substância, de forma que evite injustiças e assim, haja segurança jurídica. Coffi (2018, p. 33) aponta como solução para essa questão, o diálogo entre o direito penal com as ciências médicas a fim de estabelecer medidas objetivas sobre da quantidade de droga que deve ser considerada no momento da diferenciação dos delitos dos artigos 28 e 33 da Lei nº 11.343/2006.
Em razão da ausência de critérios objetivos, a jurisprudência ganha um espaço considerável para decidir acerca da diferenciação dos delitos mencionados. Como exemplo, no acórdão do julgamento da Apelação Criminal 5003238-66.2015.4.04.7210, no Tribunal Regional da 4ª Região, foram utilizadas pesquisas realizadas no Brasil que versavam sobre a quantidade de narcóticos a serem considerados para uso próprio. Nesse acórdão, o relator utilizou uma pesquisa realizada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro que foi publicada pelo Ministério da Justiça com o intuito de elencar parâmetros objetivos adotados nas legislações penais de alguns países da Europa. O intuito era verificar quais são as quantidades de narcóticos que podem ser consideradas para o consumo próprio. Dessa forma, o acórdão explicitou em uma tabela a quantidade de maconha e de cocaína que será considerada como porte para fins de uso próprio (TRF 4ª REGIÃO, 2018). No julgado em comento, o relator utilizou critérios objetivos para averiguar o primeiro critério subjetivo posto pelo §2º do artigo 28 da Lei de Drogas, todavia, se fez necessário sopesar também os outros critérios trazidos no referido dispositivos, uma vez que no caso em análise, o agente foi flagrado transportando 682 g de maconha e alegou ser usuário, contudo, de acordo com o parâmetro adaptado a realidade brasileira, seria permitido o enquadramento do delito como posse para consumo próprio quando os usuários fossem flagrados portando até 300g de maconha. Apesar da quantidade ter ultrapassado, o delito foi desclassificado para posse de drogas para consumo próprio com base nos outros critérios trazidos pela Lei de Drogas.
Apesar de a pesquisa elaborada na UFRJ ter estipulado uma quantidade e no caso em análise o número não ter sido decisivo para enquadrar como tráfico ilícito de drogas, ainda assim, foi diminuída a discricionariedade do julgador, e consequentemente, houve mais segurança jurídica.
Um próximo critério subjetivo é o que versa sobre o local e às condições em que se desenvolveram a ação. É um critério que abre grande espaço para subjetivismo e tem relação com o senso comum, como leciona Sérgio Ricardo de Souza (2015, p. 47), a depender de como o sujeito for flagrado o seu destino pode mudar pelas condições do local, o agente que for flagrado, por exemplo, na posse de maconha em um show deverá ser enquadrado como usuário de drogas, pois se trata de uma pequena quantidade de droga de baixa nocividade. Contudo, com base no senso comum, o cenário pode mudar drasticamente quando, por exemplo, o sujeito é surpreendido portando maconha em uma “boca de fumo”. A partir desta imprecisão denota-se que o critério da localidade pode incorrer em erros se o parâmetro for considerado através do senso comum. É nesse sentido que a ausência de critérios objetivos causa dificuldade na diferenciação do usuário e do traficante, uma vez que há grande margem de discricionariedade do julgador.
São, também, critérios subjetivos, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes criminais do agente. Nesse caso, o julgador fará uma análise do histórico do infrator, de modo que o fato objetivamente é isolado. Isso contribui negativamente no sentido que o convencimento do magistrado tem possibilidade de ser elaborado com base na influência de senso comum e preconceito. E no que tange aos antecedentes criminais, uma pessoa que é reincidente corre o risco de ser penalizada por um crime de maior potencial ofensivo mesmo que seja flagrada com uma pequena quantidade de droga para consumo próprio, uma vez que o seu passado delituoso poderá vincular uma futura condenação. Tal situação revela uma violação ao princípio da presunção de inocência.
Todos os critérios subjetivos discutidos acima devem ser analisados em conjunto, dessa forma, assevera Gabriel Habib sobre o §2º do artigo 28 da Lei de Drogas:
Neste parágrafo o legislador cuidou de estabelecer critérios para a determinação se a droga se destina ou não ao consumo pessoal. Isso é fundamental para a determinação da correta tipificação da conduta, se porte para uso ou tráfico de drogas, com todas as consequências legais decorrentes dessas duas tipificações. Os critérios são: natureza; quantidade da substância apreendida; local e condições do agente; e, por fim, conduta e antecedentes do agente. Não existe um critério que pondere sobre os outros. Todos os critérios têm igual peso e a análise deve ser em conjunto, nunca de forma isolada considerando apenas um dos critérios. Portanto, não se pode afirmar que se a droga apreendida com o agente era cocaína trata-se de tráfico. Como também não se pode afirmar que a pequena quantidade de maconha, por exemplo, é pote para uso. Também não se pode dizer que se trata de tráfico somente porque o agente possui antecedentes de tráfico de drogas ou que a conduta configura porte para uso porque tem boas condições financeiras e pode comprar a droga para consumi-la ou, então, porque tem um trabalho lícito. Repita-se: em todos os casos, o juiz deverá analisar todos os requisitos em conjunto, cotejados com o caso concreto. (HABIB, 2018, p. 663)
A partir da necessidade de mais objetividade nos critérios para a diferenciação entre o usuário e o traficante é que se revela como a discricionariedade do julgador pode não ser tão eficiente e eficaz. Como aponta Shecaira:
A ausência de critério objetivo previsto em lei capaz de reduzir a larga margem de discricionariedade que caracteriza a classificação jurídica da conduta de alguém flagrado na posse de drogas ilegais confere aos operadores do direito, em especial os juízes, uma larga margem de discricionariedade, que se resolve no mais das vezes pelo critério censitário. Essa ausência de critério objetivo transforma os mais pobres em traficantes potenciais ao passo que os mais ricos tendem a ser enquadrados como usuários. (SHECAIRA, 2014, p. 50)
A discricionariedade do julgador possibilita condenações com estereótipos e preconceitos, de modo que agrava o problema da desigualdade social. E o que deveria estar na Lei nº 11.343/2006 seria critérios objetivos com a finalidade de evitar subjetivismo por parte do julgador, e assim, uma maior segurança jurídica.
Como visto, é uma consequência da ausência de critérios objetivos, a insegurança jurídica decorrente da diferenciação da figura do usuário e do traficante por parte do julgador. O princípio da segurança jurídica é de extrema importância para o direito penal, uma vez que este ramo do direito é o mais lesivo à liberdade das pessoas, uma vez que pode restringir direitos e garantias fundamentais. Logo, a segurança jurídica é a base para uma devida aplicação da norma penal. Há uma restrição no ius puniendi estatal quando a Constituição prevê, em seu artigo 5º, inciso XXXIX, que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Dessa forma, somente a lei em sentido estrito poderá tratar sobre matéria penal em decorrência do princípio da reserva legal. Contudo, a norma penal, em decorrência do princípio da taxatividade, tem que estipular, com clareza e de forma pormenorizada, quais são os tipos penais e quais as consequências da prática da conduta criminosa. Isso decorre da necessidade de as pessoas compreenderem quais os fatos podem gerar consequências que venham a restringir seus direitos e garantias fundamentais. Esse princípio traduz a legalidade material. Em consequência da lógica dos princípios da reserva legal e da taxatividade, foi excluída a possibilidade do Poder Judiciário de criar leis e cominar penas. Logo, denota-se inapropriada a discricionariedade dos critérios subjetivos do §2º do artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que a lei não taxa com precisão os parâmetros de distinção da figura do usuário e da figura do traficante. O que se percebe é que o Poder Legislativo não cumpriu com as suas funções no tocante à reserva legal e taxatividade em relação ao mencionado artigo, de forma que gera uma grande discussão sobre o conceito de usuário e traficante entre os magistrados do Brasil, isso vai depender da convicção de cada julgador, logo, cada magistrado terá o seu próprio conceito de usuário e de traficante de narcóticos.
Como consequência da ausência de critérios objetivos, os tipos penais elencados na Lei de Drogas necessitam de muita interpretação e tecnicismo, de modo a analisar os critérios em conjunto e isolar o senso comum e os eventuais preconceitos.
A grande questão gerada pela ausência de critérios objetivos na caracterização do usuário e do traficante de drogas revela a necessidade de haver uma diferenciação clara e objetiva entre os artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, de modo que não caiba ao Poder Judiciário determinar a finalidade da conduta para prosseguir com o processo e punição, uma vez que há uma violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Além do problema jurídico há ainda o problema social da desigualdade e do encarceramento massivo em detrimento do crime de tráfico de drogas. Como defende Valois (2020), o sistema proibicionista torna qualquer um suspeito. Isso resulta nos grandes números de presos no Brasil em decorrência do envolvimento com narcóticos. De acordo com dados divulgados pelo CNJ, 24% da população carcerária, estão recolhidos à prisão pela prática do tráfico de drogas, incluindo presos provisórios e definitivos (JUSTIFICANDO, 2018). Tal fato infere que as prisões estão inchadas em razão do subjetivismo valorado pela Lei de Drogas, pois, se houvessem critérios objetivos haveria uma maior segurança jurídica e uma menor seletividade penal.
O DILEMA DA PROIBIÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS
De acordo com o Jornal do Campus (2014), a Guerra às Drogas foi proposta em 1971 pelo presidente norte americano Rixard Nixon, e copiada por um número enorme de países, incluindo o Brasil, e a droga foi colocada como inimiga principal da sociedade, e em detrimento dessa ideologia foi iniciada uma campanha global de dura repressão estatal ao tráfico. Segundo Valois (2020, p. 262), o objetivo de Nixon era a erradicação total das drogas. Essa Guerra já tem cinco décadas e por três relevantes motivos ela se revela um fracasso.
O primeiro motivo do fracasso da Guerra às Drogas é que, em décadas de repressão, o consumo de narcóticos não foi erradicado no país. De acordo com os dados de apreensão de drogas pela Polícia Federal emitidos pelo Governo Federal em 2021, houve um “aumento de 111% na apreensão de drogas quando comparado o período que vai de junho de 2020 a junho deste ano com o anterior” (Justiça e Segurança, 2021). O número mais elevado de apreensão de maconha e cocaína mostra que as drogas continuam sendo ofertadas nas ruas em grande número ano após ano. Um estudo da Fiocruz de 2019 revela que pelo menos 3,2% da população brasileira usou alguma droga ilícita nos últimos 12 meses anteriores à pesquisa (Fiocruz, 2019).
O segundo motivo é que a Guerra às Drogas desperdiça bilhões encarcerando traficantes que não têm tanta significância para erradicar a questão das drogas. De acordo com o Ministério da Justiça e Segurança Pública (2017), o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, com cerca de 726 mil presos, sendo 30% deles presos por tráfico de drogas. Apesar de serem muitas prisões, grande parte delas são pequenos traficantes, que não tem muita relevância para o problema das drogas. Isso é comprovado pelo estudo de doutorado do juiz Marcelo Semer (2019), que mostrou que pelo menos 55% das prisões são de portadores de quantidades muito pequenas e 69% dos casos são réus primários, isto é, pessoas sem antecedentes criminais. De acordo com a consultoria legislativa da Câmara dos Deputados, o encarceramento por tráfico representa um custo anual aos cofres públicos de 5 bilhões de reais. Ademais, entre 800 sentenças, 88,7% delas ocorreram sem investigação policial, apenas por prisões em flagrante dos vendedores da droga. Ou seja, prende-se pequenos varejistas que não têm tanta relevância para cessar a questão das drogas e com pouca investigação que encabeça o crime organizado, os produtores e atacadistas saem intactos. Ademais, mesmo que o chefe do tráfico seja preso, atingindo, portanto, o topo da pirâmide, ele é rapidamente substituído por outra pessoa, seja da mesma organização criminosa, ou de uma outra rival, de modo que o ciclo de violência permanece igual.
Valois (2020), analisou duzentos e cinquenta autos de inquéritos policiais relacionados ao tráfico de drogas entre os estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Distrito Federal. Na análise feita pelo mencionado autor, foi constatado que 74% dos autos contaram apenas com o depoimento dos policiais que fizeram a prisão. Argumenta o autor que:
Embora duzentos e cinquenta processos possam parecer um pequeno número diante da quantidade de pessoas presas no Brasil por envolvimento com o comércio das drogas tornadas ilícitas, a repetição do padrão de comportamento é suficiente para o que se quer ilustrar. Ademais, a história da guerra às drogas, das legislações responsáveis pelo quadro proibicionista atual, demostra o quanto, quando houve pesquisa, esta nunca foi muito abrangente. (VALOIS, 2020, p. 457)
De acordo com os autos examinados por Valois, em média, as porções apreendidas por pessoa é uma quantidade baixa (2020, p. 492). É nesse sentido que argumenta o autor que “a baixa média de droga apreendida por pessoa pode indicar o quanto a polícia tem perdido tempo ocupada com apreensões ínfimas dentro da realidade do comércio de drogas”. (VALOIS, 2020, p. 492) O autor destaca que as apreensões são, em grande parte das vezes, as únicas provas nos autos contra o indiciado.
A prova testemunhal é, em grande parte das situações, a própria polícia, que, de acordo com Valois (2020), alega dois principais argumentos: o primeiro é de que a polícia estava em patrulhamento de rotina e o segundo é que o indiciado estava com atitude suspeita. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal mantém o posicionamento de que a prova testemunhal exclusivamente formada por policiais é válida, independentemente do crime de que se trata. Em contrapartida, cabe mencionar que o artigo 304, §2º do Código de Processo Penal dispõe que “a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade”. (BRASIL, 1941) Essa norma deriva de um princípio do processo penal que manda alcançar as provas mais próximas do fato.
É necessário, pois, procurar sempre as melhores provas em matéria penal, porque são elas que melhor podem chegar à conquista da verdade substancial: é preciso não contentar-se com provas fornecidas, senão quando são as melhores que se possam ter em concreto, e, por fim, quando a lógica das coisas não obriga a crer devam existir outras ainda melhores (...) Deste princípio, segundo o qual a prova, produzida para servir de apoio à convicção, deve ser a melhor que possa haver em concreto, resulta daí a consequência de que é necessário não nos contentarmos com as provas não originais; não se deve recorrer às testemunhas de ouvi dizer, quando se pode obter a declaração original das testemunhas de ciência própria; é necessário exigir as provas subjetivamente melhores. (MALATESTA, 2001, p. 108-109)
Valois (2020, p. 516), defende a impossibilidade de se trazer apenas policiais como testemunhas no momento do flagrante, uma vez que se torna quase impossível para a defesa encontrar outros indivíduos envolvidos com a conduta, de modo que se obtenha aspectos positivos e favoráveis ao réu.
O que se chega ao juiz, nos casos em que as testemunhas são exclusivamente policiais, são os depoimentos dos mesmos, e na fase processual são analisados sob o contraditório. É nesse sentido que Valois argumenta que:
Se a paridade de armas, requisito para um processo justo, tem como pressuposto que ambas as partes iniciem o processo em igualdade de condições, no processo penal de crime de tráfico de drogas essa paridade é quase inexistente. A prova pré-configurada no inquérito policial (este que praticamente não tem mais qualquer diligência a não ser a espera do laudo da substância entorpecente), que basicamente é a prova do auto de prisão em flagrante, conquanto tenha influência na formação do convencimento do juiz, faz com que a acusação inicie o processo em clara vantagem. (VALOIS, 2020, p. 518)
Por outro lado, o fato de a conduta da comercialização de narcóticos ser uma atividade consensual, há dificuldades para a polícia chegar a conseguir testemunhas da transação comercial. Contudo, a dificuldade operacional não pode ser motivo para o não cumprimento da norma. A dificuldade em conseguir testemunhas é maior em relação ao crime de tráfico de drogas, conforme argumenta Valois (2020, p. 514):
Em se tratando de crime de tráfico de drogas, tido pela mídia e pela vulgar concepção moral da sociedade como o pior dos males, dele ninguém quer se aproximar, ninguém quer se ver envolvido. Assim, se já é difícil, diante de séculos de um poder hierárquico e elitista como tem sido o poder judiciário, alguém espontaneamente e de boa vontade comparecer a um tribunal mesmo como testemunha, quanto mais testemunha de defesa em um processo de tráfico de entorpecentes.
O terceiro motivo é que a Guerra às Drogas mata muito mais do que as próprias drogas. Embora haja uma grande disponibilidade de drogas no Brasil, o país tem uma das menores taxas do mundo de overdose, com o número de 1,2 casos a cada milhão de habitantes (SUPER INTERESSANTE, 2016). Por outro lado, o Brasil tem o maior número de homicídios no mundo (IPEA, 2020), com 57956 mortes em 2018, e as taxas mais altas estão concentradas no norte e nordeste, em que de acordo com o atlas da violência de 2020 ocorrem disputas sangrentas entre o PCC e o Comando Vermelho pela rota internacional de drogas Juruá.
As duas maiores facções criminosas que mais matam e se matam no Brasil, o PCC e o CV, só existem por que o tráfico de drogas financia suas atividades. O tráfico de drogas só existe porque é um mercado ilegal, isto é, a violência não é causada pelas drogas, mas sim pela sua proibição. Isso pode ser comprovado pela história através da Lei Seca Americana, em que de 1920 a 1933 proibiu a comercialização do álcool no país e causou um crescimento exponencial das taxas de homicídio. Al Capone, de acordo com Luiz Flávio Gomes (2014), foi um grande mafioso que se enriqueceu especialmente com a lei seca, instituída pelo moralismo religioso, em 1920, nos EUA, sendo um dos maiores criminosos desse período, fez a sua fortuna com o tráfico de álcool, em que criou uma onda de violência com centenas de mortes em confrontos com a polícia e com gangues rivais. De acordo com Valois (2020), após a legalização do álcool em 1934, as taxas de homicídio caíram vertiginosamente, voltando para os níveis anteriores de normalidade. O que se conclui é que não foi o álcool que criou a violência de Al Capone, mas a sua proibição.
Após mais de 50 anos de fracasso, se faz necessário encontrar uma nova alternativa à Guerra às Drogas, um modelo alternativo mais tolerante, humanitário e realista, além de pragmático.
CONCLUSÃO
Através dessa explanação, pode-se verificar que há uma carência de critérios objetivos para tipificar as condutas de tráfico e uso para consumo pessoal, ou seja, se faz necessário fixar critérios exatos, com o intuito de diminuir a discricionariedade dos magistrados, uma vez que tal medida proporciona uma maior segurança jurídica no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido verificou-se que ausência desses critérios objetivos somada à guerra às drogas que tem um caráter repressivo acaba por imputar o crime de tráfico à maioria dos suspeitos, tendo por consequências situações desproporcionais e carregadas com muito subjetivismo. Com essa indefinição jurídica há uma punição muito mais pelas características e vida pregressa do agente do que pelos elementos do tipo penal. Em razão disso é que o legislador precisa rever os critérios estabelecidos na Lei de Drogas para que as lacunas na tipificação dos crimes dos artigos 28 e 33 obedeçam ao princípio da legalidade, em respeito ao Estado Democrático de Direito. Com isso, denota-se que os tipos penais precisam ser objetivos, com a finalidade de evitar ao máximo as interpretações carregadas de subjetivismo que desviem do objeto que a norma incriminadora traz.
REFERÊNCIAS
BRASIL É UM DOS PAÍSES COM MENOS MORTES POR USO DE DROGAS. Super Interessante, 2016. Disponível em: https://super.abril.com.br/saude/brasil-e-um-dos-paises-com-menos-mortes-por-uso-de-drogas/ Acesso em: 11 mar. 2024.
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