RESUMO
Dentre os diversos dispositivos do CTB, o art. 165 refere-se ao fato de que, para os condutores licenciados, conduzir sob o efeito de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa causadora de dependência constitui infração gravíssima, regulada por lei com multa e suspensão do direito de conduzir, além de outras medidas administrativas conforme regulamentação do CTB. A capacidade dos agentes de segurança em medir a concentração de álcool no sangue através do uso de aparelho etilômetro durante fiscalização na estrada é um recurso importante para prevenir mortes no trânsito. Ressalta-se que o CTB aborda a embriaguez em dois aspectos, primeiro como infração administrativa e segundo, como crime de dirigir embriagado veículo automotor. Quanto às infrações administrativas, embora seja mais rigorosa que a lei anterior, não deve haver dúvidas sobre a sua efetiva aplicação. Sabe-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.103, se posicionou pacificamente acerca do referido tema no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de opiniões opostas sobre o art. 165-A do CTB, venho demonstrar que seu conteúdo está plenamente coerente com a ordem constitucional vigente. O 165-A da CTB é apenas um produto dessa cadeia.
Palavras-chave: Código Brasileiro de Trânsito. Constitucionalidade. Embriaguez ao volante. Leis. STF.
ABSTRACT
Among the various provisions of the CTB, art. 165 refers to the fact that, for licensed drivers, driving under the influence of alcohol or any other addictive psychoactive substance constitutes a very serious infraction, regulated by law with fines and suspension of the right to drive, in addition to other administrative measures according to CTB regulations. The ability of security officers to measure blood alcohol concentration through the use of a breathalyzer device during roadside inspection is an important resource for preventing traffic deaths. It should be noted that the CTB addresses drunkenness in two aspects, firstly as an administrative infraction and secondly, as a crime of driving a motor vehicle while intoxicated. As for administrative infractions, although it is stricter than the previous law, there should be no doubts about its effective application. It is known that recently the Federal Supreme Court (STF), in a decision on Direct Action of Unconstitutionality (ADI) No. 4,103, took a peaceful position on the aforementioned topic in the Brazilian legal system. Despite opposing opinions on art. 165-A of the CTB, I demonstrate that its content is fully consistent with the current constitutional order. CTB's 165-A is just one product of this chain.
Key-words: Brazilian Traffic Code. Constitutionality. Drunk driving. Laws. STF.
1 INTRODUÇÃO
O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) surgiu em 1997 através da Lei nº 9.503/1997, que entrou em vigor em janeiro de 1998. Através deste documento são definidas as atribuições dos agentes e autoridades de trânsito. O CTB também define o que é considerado infração e sua gravidade, além de estabelecer multas e regras de conduta para a organização do trânsito.
Com 341 artigos divididos em 22 capítulos, o atual CTB possui diversos dispositivos. Dentre eles, o art. 165 refere-se ao fato de que, para os condutores licenciados, conduzir sob o efeito de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa causadora de dependência constitui infração gravíssima, regulada por lei com multa e suspensão do direito de conduzir, além de outras medidas administrativas conforme regulamentação do CTB.
A concentração de álcool no sangue medida por um etilômetro durante testes na estrada é um recurso importante para reduzir mortes no trânsito. Os testes obrigatórios de álcool não são apenas uma ferramenta legal, mas também um fator calmante numa sociedade que sofre de grave violência no trânsito. A Lei Federal 13.281/2016 alterou o Código de Trânsito Brasileiro, proporcionando mais uma importante ferramenta de prevenção: a inclusão do artigo 165-A. Após a promulgação da Lei Federal 13.281/2016, que incluiu o referido artigo, diversos questionamentos tem sido levantados em relação à constitucionalidade da aplicação deste artigo. A testagem obrigatória de alcoolemia, bem como a aplicação do artigo 165-A, atende à Constituição Federal e protege os direitos à vida, à integridade física e à segurança no trânsito.
Ressalta-se que o CTB aborda a embriaguez em dois aspectos, primeiro como infração administrativa e segundo, de forma mais polêmica, como crime de dirigir embriagado veículo automotor. Quanto às infrações administrativas, embora seja mais rigorosa que a lei anterior, não deve haver dúvidas sobre a sua efetiva aplicação, pois esse rigor é resultado de inúmeros acidentes de trânsito. É de conhecimento de todos que o álcool e outros estimulantes com efeitos semelhantes são responsáveis pela maioria dos acidentes registrados no Brasil, acidentes que, se não fossem fatais, teriam consequências graves.
Sabe-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.103, se posicionou pacificamente acerca do referido tema no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de opiniões opostas sobre o art. 165-A do CTB, venho demonstrar que seu conteúdo está plenamente coerente com a ordem constitucional vigente. O 165-A da CTB é apenas um produto dessa cadeia.
2 DO DIREITO AO TRÂNSITO SEGURO
O Código de Trânsito Brasileiro baseia-se na importância de garantir condições seguras nas vias de trânsito, de forma a preservar não só o patrimônio vivo, mas também o meio ambiente. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo (2019, p.7) em comentário ao CTB, enfatizou a importância dessa visão, vinculando-a à abordagem constitucional:
Tão importante tornou-se o trânsito para a vida nacional que passou a ser instituído um novo direito, ou seja, a garantia a um trânsito seguro. Dentre os direitos fundamentais, que dizem com a própria vida, como a cidadania, a soberania, a saúde, a liberdade, a moradia e tantos outros, proclamados no art. 5º da Constituição Federal, está o direito ao trânsito seguro, regular, organizado ou planejado, não apenas no pertinente à defesa da vida e da incolumidade física, mas também relativamente à regularidade do próprio trafegar, de modo a facilitar a condução dos veículos e a locomoção das pessoas.
No §3º do Capítulo I - Disposições Preliminares do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), é estabelecido que "os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro".
Diante deste dispositivo, é necessário destacar a visão do procurador-geral do MP/PR e atuante produtor de conhecimento na área do direito de trânsito, Cássio Mattos Honorato (2011), que na obra “Trânsito Seguro: Direito Fundamental de Segunda Dimensão”, com seu título claro, expressa claramente a necessidade de trabalhar – a partir de uma perspectiva geral: governo e sociedade – no uso do meio ambiente e do mercado de trânsito na perspectiva da solidariedade e não do individualismo para garanti-lo como expressão de “nova forma de perceber e realizar a circulação em vias terrestres”.
De forma geral, Honorato (2011) refere-se a uma estrutura histórica relacionada às gerações/aspectos dos Direitos Humanos Fundamentais, enfocando o primeiro aspecto relacionado aos ideais liberais, de meados do século XVIII – baseado nas Revoluções Americanas de 1776 e na Revolução Francesa, de 1789 –, estabelecendo a “Primeira Dimensão de Direitos Fundamentais, conhecida como Liberdades Públicas”, e sobre os efeitos negativos que este grau de liberdade baseado num individualismo cada vez mais severo agregou uma ação mínima dos Estados em certas dinâmicas que, passados dois séculos, ainda prevalecem nas relações desenvolvidas, no ambiente rodoviário.
Na continuidade do processo de construção histórica, que se prolongou até ao século XX e no contexto de vários acontecimentos mundiais, a consciência da necessidade de uma organização normativa centrada na intervenção do Estado na sociedade visa reduzir as desigualdades sentido pelo povo, confirmando se o segundo aspecto dos Direitos Humanos é “de natureza positiva, no sentido de exigir que os Estados atuem de forma eficaz para garantir a igualdade de todas as pessoas perante a lei e o fortalecimento dos princípios democráticos” (HONORATO, 2011).
Partindo destes conceitos, e imbuído dos ideais propagados pelo movimento “Década de Ação para a Segurança no Trânsito (2011-2020)” liderado pela Organização das Nações Unidas (ONU), Honorato (2011) defende que a segurança rodoviária deve ser claramente estabelecida a nível internacional através de tratados especializados e, portanto, em esquemas normativos internos, como “Direito Humano e Fundamental de Segunda Dimensão, ou seja, uma garantia essencial à proteção da vida e da incolumidade física de todos os usuários das vias terrestres, prevista em nível constitucional” (ONU, 2011).
Para descrever claramente este direito, Honorato (2011, p. 9) enfatiza uma série de distorções de valor que ocorrem na análise dos fenômenos de trânsito, onde afirma que os usuários das vias (com raras exceções) adotam uma visão individualista dessa atividade, diretamente relacionada aos conceitos de propriedade privada, liberdades públicas e (a falsa noção de) direito de dirigir”. Esta noção provém da análise da primeira parte do art. 5º, inciso XV da Constituição que fala sobre a liberdade do ato de se locomover onde “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,[...]”" e da definição de trânsito proposta no § 1º do art. 1º do CTB, no qual “[...]considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga” (BRASIL, 1997).
No que diz respeito ao aspecto constitucional, a crítica reside na possibilidade de considerar e usufruir desta liberdade de circulação sob o estereótipo de uma total ausência de regulação estatal, através da realização de escolhas comportamentais que podem, por vezes, prejudicar os direitos de outros cidadãos (HONORATO, 2011). Em relação ao conceito de circulação proposto pelo CTB, o uso do verbo pode ser entendido como uma subjugação de seu slot expressivo aos desejos de motoristas insensíveis aos valores fraternos que o próprio CTB declara, por exemplo, § 2º do art. 29, que afirma “respeitadas as normas de circulação e conduta [...], em ordem decrescente, os veículos de maior porte serão sempre responsáveis pela segurança dos menores, os motorizados pelos não motorizados e, juntos, pela incolumidade dos pedestres” (BRASIL, 1997).
Dessa maneira, de acordo com o mesmo autor se forma, “[...] uma perigosa combinação de liberdade individual, propriedade privada e o direito de servir-se das vias terrestres do território nacional” (HONORATO, 2011, p.13). Assim sugere os seguintes questionamentos:
Mas em que condição deve ser realizada a circulação de pessoas, veículos e animais, no território nacional? E, ainda, até que limites devem ser toleradas ou reguladas as alternativas de comportamentos adotadas durante o exercício da liberdade de circulação, diante da possibilidade de lesão aos direitos fundamentais dos demais concidadãos? (HONORATO, 2011, p. 13).
Concluindo o argumento defendido e dando forma definitiva ao conceito de direito à passagem segura, enfatiza-se que o uso das estradas não movimenta apenas veículos, pedestres, animais e outras pessoas, bem como uma série de direitos fundamentais, como observado acima, expressos ao longo deste tema e que, na busca por protegê-los quando expostos ao ambiente de trânsito, o ideal da segurança viária como direito fundamental e meio para atingir esse objetivo, é cada vez mais significativo e poderoso. Assim, concretizou-se o conceito proposto por Honorato:
Dessas lições, torna-se fácil compreender que o Trânsito Seguro (como Direito Fundamental de Segunda Dimensão, implícito e decorrente da liberdade inserta no art. 5º, inc. XV, e do dever imposto nos artigos 6º e 144, da Constituição da República) assume a característica de garantia constitucional, atuando como sistema de segurança e de defesa dos direitos fundamentais (i.e., vida, integridade física e propriedade) que ficam expostos a perigo de dano durante a utilização das vias terrestres. [...] O Trânsito Seguro consiste em garantia constitucional, cuja finalidade é assegurar o direito à vida e à incolumidade física de todos os usuários das vias terrestres (HONORATO, 2011, p.19).
2.1 Artigo 165-A e suas penalidades
De acordo com o artigo 165-A do CTB, ao se recusar a executar o teste de etilômetro o condutor está cometendo infração gravíssima.
Art. 165 – A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: Infração – gravíssima (BRASIL,1997).
Segundo Sergio Rodas (2022, p. 01), que diz:
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a imposição de multa a quem se recusar a fazer o teste do “bafômetro” não viola o direito à não autoincriminação. Advogados divergem sobre o entendimento. Enquanto uns afirmam que tal garantia só vale para o Direito Penal e Processual Penal, outros apontam que a supressão do princípio na área administrativa prejudica os cidadãos.
A negativa do condutor em submeter-se a qualquer dos procedimentos descritos no referido artigo do CTB resultará nas mesmas penalidades e medidas administrativas aplicadas àqueles que forem comprovadamente flagrados dirigindo sob influência de álcool. Assim, estabeleceu-se uma infração administrativa por equiparação, onde "dirigir embriagado" e "recusar-se ao teste de alcoolemia" são tratadas como infrações separadas, porém sujeitas à mesma sanção administrativa.
Ou seja, “quem apenas se recusa ao teste, não pode ser acusado pelo crime de trânsito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro” (ANDRADE, 2022, p. 01). Não sendo acusado de infrações de trânsito, o condutor que se recusa a realizar o teste não pode ser processado criminalmente, mas apenas administrativamente.
A multa para infração gravíssima é de R$ 293,47 (duzentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos). O condutor que se recusar a realizar o teste enfrentará multa multiplicada por 10 (dez) vezes (COSTA, 2022), atingindo o valor de R$ 2.934,70 (dois mil novecentos e trinta e quatro reais e setenta centavos) e ainda terá a carteira de motorista suspensa por 12 (doze) meses (ANDRADE, 2022). Mas para que tudo isto aconteça, todas as defesas devem ser esgotadas e sanções devem ser impostas. Nas palavras de Erica Avallone (2022, p. 01):
a aplicação da penalidade de suspensão não se dá de forma automática, para serem impostas essas penalidades, é necessário dar ao penalizado a oportunidade de se defender, conforme previsto na nossa Constituição Federal, através do processo administrativo.
As medidas administrativas são tomadas logo no momento do cometimento da infração, cabendo ao órgão gestor de trânsito cassar a licença e apreender o veículo, caso outro condutor não esteja habilitado para operar aquele veículo. O condutor cuja habilitação for suspensa e for constatado que dirige veículo terá sua habilitação cassada, conforme artigo 263, inciso I, do CTB.
Art. 263. A cassação do documento de habilitação dar-se-á: I - quando, suspenso o direito de dirigir, o infrator conduzir qualquer veículo; (BRASIL, 1997).
Portanto, durante o período de suspensão, o condutor fica proibido de conduzir veículo automotor e deverá entregar sua CNH ao órgão gestor de trânsito competente.
3. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Mesmo que o artigo 165-A da Lei 13.281/16 seja considerado (in) constitucional por muitos operadores do direito, o STF tem se manifestado favoravelmente, afirmando que “Há punição administrativa ao motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro” (CASAGRANDE, 2022, p. 01), uma vez que o princípio nemo tenetur se detegere tenha aplicabilidade apenas no direito penal, onde uma pessoa não pode ser obrigada a depor contra si mesma em caso de infração penal, este princípio visa proteger os indivíduos contra a autoincriminação e garantir o direito fundamental contra este princípio.
Segundo Sérgio Rodas (2022, p. 01), “os ministros ressaltaram que a imposição de multa a quem se recusar a fazer o teste do “bafômetro” não viola o direito à não autoincriminação. Isso porque não há penalidade criminal por não se submeter ao teste do bafômetro, apenas administrativa”, ou seja, não são impostas penalidades criminais a quem se recusa a fazer o teste do “bafômetro”, mas uma penalidade administrativa relacionada a violações de regulamentos previstos pelo Código de Trânsito Brasileiro. Segundo o Ministro Luiz Fux (Brasil, 2019, p. 39), a aplicação de sanções não demonstra inconstitucionalidade quanto ao princípio da não autoincriminação, “pois o princípio da não-autoincriminação assegura a prerrogativa de seu titular não ser obrigado a produzir prova ou de não contribuir, de qualquer modo, para a própria condenação no âmbito criminal (nemo tenetur se detegere)”.
Dessa maneira o princípio da não-autoincriminação é uma ferramenta que visa “proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado”, relativa a possíveis atos de violência moral e física visando a obtenção de provas ilícitas que podem vir a incriminar o indivíduo na “persecução penal” (QUEIJO, 2012, P.77). Diante desse contexto Euller Felipe de Souza Isidoro (2017, p. 17), evidencia que a:
aplicação do artigo em comento preceitua que em verdade, não há obrigação em se submeter aos testes, o que ocorre é que o condutor deve suportar as penalidades pela não submissão, e que estas, por terem caráter extrapenal, não afrontariam o princípio da não autoincriminação. Afirmam que, assim como no âmbito cível é plenamente possível extrair consequências prejudiciais àquele que se silencia, como por exemplo, a presunção de veracidade dos fatos alegados não contestados, em âmbito administrativo se aplicaria o mesmo raciocínio, pois nessas searas não haveria presunção de inocência, podendo o silêncio de qualquer das partes ser interpretado em seu desfavor. Importante frisar, que antes do advento da lei 13.281/2016 que inseriu o artigo 165-A ao CTB, já previa o mesmo diploma em seu artigo 277 §3° norma semelhante, ou seja, prevendo sanção administrativa para os que não participassem dos testes, a grande diferença é que na vigência da redação antiga do artigo 277 §3 , o condutor sofreria as penalidades do artigo 165, seria sancionado como se tivesse dirigindo sob influência do álcool, neste caso, a recusa do condutor geraria presunção em desfavor deste, que seria tratado como se embriagado estivesse.
Sobre o posicionamento atual do STF, Ivan Fróes Fiuza Rodrigues (2020, p.27), afirma que:
Atualmente, existem dois processos em discussão no Tribunal acerca do assunto: a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n 4103 e o Tema n 1079. O Tema n 1079/STF da repercussão geral, cujo leading case é o Recurso Extraordinário n 1224374/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual a tese a ser fixada gira em torno da controvérsia “Constitucionalidade do art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, incluído pela Lei n 13.281/2016, o qual estabelece como infração autônoma de trânsito a recusa de condutor de veículo a ser submetido a teste que permita certificar a influência de álcool”,
O Recurso Extraordinário nº 1224374/RS que apresentou grande repercussão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA DO CONDUTOR DO VEÍCULO À REALIZAÇÃO DE TESTE DE ALCOOLEMIA. ETILÔMETRO. BAFÔMETRO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 165-A DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. TEMAS CONSTITUCIONAIS A SEREM APRECIADOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.103. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (BRASIL, 2019, p. 12).
O Ministro Luiz Fux (BRASIL, 2019, p.57), enfatizou que:
Não viola a Constituição a imposição legal de sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2 e 3, todos do CTB, na redação dada pela Lei 13.281/2016).
Portanto, a constitucionalidade do artigo 165-A está consubstanciada na não aplicação do princípio da presunção de inocência, bem como no entendimento que de na seara administrativa, bem como depreende-se da interpretação comparada com a seara Cível, a pena administrativa pode ser imposta diante da recusa em participar da produção da prova, não importando tal conclusão em afronta ao direito à não autoincriminação que se restringe ao âmbito do direito penal.
A liberdade pessoal é um princípio fundamental, protegido pela Constituição Brasileira, que garante a autonomia e a dignidade humana. Contudo, é importante ressaltar que os direitos individuais devem ser equilibrados com os direitos coletivos, especialmente no que diz respeito à segurança no trânsito e à proteção da vida. Neste sentido, os direitos fundamentais da comunidade à vida e à segurança viária são muito importantes. O combate à condução sob o efeito de álcool ou de substâncias psicoativas visa proteger a vida e a integridade física de todos os utilizadores dos transportes públicos.
4. A RECUSA AO TESTE DO ETILÔMETRO: ENTRE PRINCÍPIOS INDIVIDUAIS E A SEGURANÇA COLETIVA NO TRÂNSITO
Os princípios e condições do nosso ordenamento jurídico comprovam que o ônus recai sobre os ombros do condutor em caso de recusa em se submeter ao teste de etilômetro. Neste sentido, tal como estipula o CTB, a administração pública tem a obrigação de fornecer os meios de provas para a realização do teste de etilômetro, bem como, a de receber quaisquer meios de provas reconhecidos por Lei. É sabido que os atos administrativos considerados lícitos são de natureza relativa, inadmissíveis na presença de provas em contrário. Nesse sentido, é de extrema importância a votação do recente acórdão 5000104-82.2016.4.04.7117/RS, (BRASIL, 2016) do Tribunal do Regional Federal da 4º Região do relator Luís Alberto D Azevedo Aurvale:
A autuação em debate está assim descrita no Auto de infração e notificação de autuação (evento 25 - INF2): Condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no art. 277 do CTB, amparo legal art. 277, § 3º, c/c art. 165 do CTB. O auto de infração ainda registra no campo "observações": "O condutor recusou-se a realizar teste com o etilômetro. A autuação ocorreu em 03-04-2015, ou seja, na vigência da redação dada pela Lei 12.760/2012 ao art. 277- caput do CTB.
Portanto, a negação em submeter-se ao teste do bafômetro por ter feito uso de enxaguante bucal “listerine”, por si só, não se mostra suficiente para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, sendo, suficiente para aplicação das penalidades e medidas administrativas cabíveis.
A conclusão que emerge do exame dos autos é a de que a autuação com base no art. 277, § 3º, do CTB, era devida, a reparar na conduta da autoridade de trânsito, impondo-se a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda, invertendo o ônus da sucumbência, a serem suportados pela parte autora, ora apelada (BRASIL, 2016).
Conforme verificado no voto, inverte-se o ônus da prova, devendo o autor comprovar sua sanidade, levando em consideração a presunção de legalidade e a legitimidade do ato administrativo. De acordo com o voto do relator, Juiz Federal Cúndido Alfredo Silva Leal Junior da 4ª Vara do Distrito Federal, no recurso cível número 5015942-92.2016.4.04.7108/RS, (BRASIL, 2016), no qual afirmou que, no entanto, o bafômetro não se enquadra no princípio de não prestar depoimento contra si mesmo, pelo contrário, só presta depoimento contra o agressor se este estiver embriagado. Pelo contrário, apresenta provas a favor do autor caso este não tivesse ingerido bebida alcoólica:
Neste ponto, é importante que se diga que a realização do teste do etilômetro não se enquadra no princípio da não produção de prova contra si mesmo, uma porque a recusa se constitui em infração autônoma, e também, porque só produz prova contra o autor se este estiver embriagado. Do contrário, produz prova a favor do autor, se de fato este não ingeriu bebida alcoólica. Contudo, esta controvérsia restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, não se cogitando do crime de dirigir embriagado tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, estando em discussão apenas as sanções administrativas aplicadas. O direito à não-autoincriminação, embora oponível a qualquer autoridade, guarda pertinência com a persecução penal que possa dela advir (BRASIL, 2016).
Moraes e Monteiro (2016) afirmam que esse dispositivo é constitucional. O Estado pode sancionar integralmente no campo administrativo quem descumprir a decisão legal do controle estatal, dividindo esta corrente em duas subcorrentes, a) nemo tenetur se detegere: limita-se ao âmbito penal, que pode ser inferido das expressões utilizadas em documentos legais (o acusado tem direitos); Portanto, o sujeito poderá ser obrigado a apresentar provas que lhe sejam desfavoráveis na esfera administrativa; b) tanto na esfera administrativa quanto na criminal, o indivíduo não tem obrigação de apresentar provas contra si mesmo, mas na esfera administrativa, uma vez que não se aplica a regra da prova oriunda do princípio da presunção de inocência, a regra da prova não se aplica.
Como explica Victor Manoel de Oliveira Nunes (2014), é importante frisar que a função de ratificar o Estado de Direito não é um poder, mas um dever de garantir que cada indivíduo cumpra suas decisões, a fim de promover a conservação social. A relativização de um direito, de uma garantia ou de uma liberdade, desde que bem utilizado e de acordo com a razão, deve ser entendida não como uma limitação, mas como uma necessidade para alcançar o melhor. A constitucionalidade da punição administrativa decorrente da recusa em submeter-se ao teste, deve basear-se, antes de tudo, na busca constante de conscientização do povo brasileiro.
Então, se o art. 165-A do CTB, na verdade, cria um conflito entre o direito a não sofrer prejuízos pela não produção de provas contra si mesmo e o direito do Estado de punir administrativamente o cidadão., o direito à não autoincriminação para garantir a proteção dos direitos pessoais, por um lado, e o direito ao trânsito seguro, interligação, por outro, no que diz respeito aos interesses coletivos, entende-se que deve prevalecer o direto do Estado de punir, o qual visa proteger os interesses coletivos, porque esses interesses possuem mais peso. Em artigo sobre como comprovar a embriaguez de um motorista apresentado na Revista Jurídica da Presidência, os pesquisadores Margareth Zaganelli e Robledo Peres abordam essa questão incluindo a negação por motoristas embriagados e o argumento aqui proposto torna notória a extensão disso para outros casos em que a intoxicação e outras condições relacionadas não são claras. Então eles argumentam que:
[...] o interesse público deve prevalecer sobre o direito individual. Em tese, a defesa do direito individual de não produzir prova contra si afrontaria o interesse público, quando o motorista embriagado se nega a realizar o exame do etilômetro. Isso porque essa conduta negativa irá contra o interesse público de punição e de repressão dos motoristas embriagados, o quais expõem a risco a incolumidade física e a saúde de outrem, prejudicando o direito de todos a um trânsito seguro. Dessa forma, na ponderação de qual bem jurídico deve predominar, conclui-se que o interesse público deverá prevalecer frente ao direito individual
(ZAGANELLI; ALMEIDA, 2013, p. 801)
Se o que se pretende é conflitar o direito individual e o direito coletivo, devendo prevalecer o direito coletivo, não justificaria então que se acabasse na seara PENAL esse direito frente ao direito coletivo de evitarem-se mortes por assassinato? Evitarem-se roubos? Furtos? Crimes contra inocentes? Contra a sociedade?
Portanto, aqui temos a maior clareza que não se trata de conflitar direitos individuais e coletivos, mas de verificar a extensão do direito do Estado frente às garantias do indivíduo contra o Estado, restando pacificado que esta garantia individual não se comunica e transfere do direito penal para o direito administrativo.
Por conseguinte, tem-se indícios, citando decisão recente proferida em setembro de 2019 pela Turma de Uniformização de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, nos autos número UNJ 2019.00.2.002977-0, que formulou por unanimidade a seguinte tese, aprovou o Escrito nº 16:
A recusa do condutor de veículo, abordado na direção de veículo em via pública e/ou que tenha se envolvido em acidente de trânsito, em realizar o teste do etilômetro, por si só, configura a infração de trânsito prevista no art.165-A do Código de Trânsito Brasileiro, independentemente da elaboração de auto de constatação (BRASIL, 2019).
Entende-se que neste jogo entre o razoável e o proporcional e suas manifestações no âmbito das normas aplicáveis aos casos reais, no caso do art. 165-A, fica comprovada a medida administrativa de retenção do veículo até o comparecimento de condutor habilitado, que obrigatoriamente deverá passar por exames/inspeções para continuidade da viagem, ter valor tão ou mais valioso que as sanções propostas no mesmo artigo, uma medida eficaz de promoção do direito à segurança viária.
Posto isto, segue abaixo o percentual anual de auto de infração e notificação de autuação (AINA’s), disponibilizados pela PMMG (CPRv) concernentes ao período de 2021 a 2023 do Estado de Minas Gerais, referentes ao artigo 165-A do CTB.
gráfico 1: Percentual de anual de AINA’s - artigo 165-A do CTB (CPRv – MG / 2021 a 2023)
Fonte: PMMG (CPRv - 2023)
O gráfico mostra um relevante aumento no número de condutores que, durante fiscalização, se recusaram a submeter ao teste de etilômetro e posteriormente foram autuados.
Esses dados fornecem insights sobre a eficácia das medidas adotadas para coibir a condução sob efeito de substâncias psicoativas, além de contribuir para o aprimoramento das políticas de trânsito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar das opiniões divergentes sobre o art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), buscou-se demonstrar que seu conteúdo está plenamente coerente com a ordem constitucional vigente. O 165-A da CTB pode ser interpretado como um produto dessa dinâmica, refletindo a necessidade de atualização e adequação das normas de trânsito às demandas contemporâneas.
O Estado exerce seu direito ao estabelecer leis e regulamentos que definem condutas permitidas e proibidas no trânsito, bem como as penalidades aplicáveis em caso de infrações, estabelece ainda diversas salvaguardas para proteger os direitos dos condutores e demais usuários das vias. Por exemplo, o direito à ampla defesa e ao contraditório em processos administrativos de aplicação de multas e outras penalidades previstas no referido código.
Aqueles que apoiam a opinião de violação devem continuar buscando justificativas, mudanças de legislação, ampliação de entendimentos. O que se pode asseverar é que o direito está posto e definido pelo STF e que este entendimento agora está, sob a ótica da prestação jurisdicional, pacificado no direito administrativo brasileiro.
Portanto, o reflexo desta visão é o seguinte: O Estado instrumentaliza as leis e é o próprio estado quem as aplica, mas o mesmo Estado, em diferentes aspectos, proporciona as condições para o cidadão exercer seus direitos e cumprir com suas obrigações de forma plena e segura.
REFERÊNCIAS
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